PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Facultad de Derecho Programa de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social La autodeterminación terapéutica en la relación de trabajo Trabajo académico para optar el título de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Autor: André Fabricio Mardini Aranda Asesora: Estela Encarnación Ospina Salinas Lima, 2021 Informe de Similitud Yo, OSPINA SALINAS, ESTELA ENCARNACION, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) del Trabajo Académico titulado “La autodeterminación terapéutica en la relación de trabajo.”, del autor(a) MARDINI ARANDA, ANDRE FABRICIO, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 27%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 14/03/2023. - He revisado con detalle dicho reporte y el Trabajo Académico, y no se advierte indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lima, 08 de mayo del 2023. Apellidos y nombres del asesor / de la asesora: OSPINA SALINAS, ESTELA ENCARNACION DNI: 06722520 Firma ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5361-9777 CÓDIGO ORCID: 0000-0002-5361-9777 CÓDIGO RENACYT: P0012836 https://orcid.org/0000-0002-5361-9777 https://orcid.org/0000-0002-5361-9777 Resumen: Este trabajo aproxima al lector sobre el marco jurídico que regula el ejercicio de la autodeterminación terapéutica en el ámbito de las relaciones individuales de trabajo dentro del particular contexto del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria causado por la propagación de la Covid-19 en el Perú. A la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos, las normas constitucionales y legales vigentes, esta investigación define a la autodeterminación terapéutica como el derecho a decidir someterse o no de forma libre, informada e inmotivada a un acto o tratamiento médico. Con este preámbulo, se establecen los derechos y obligaciones que se atribuyen a los trabajadores y empleadores a fin de garantizar su ejercicio irrestricto en el ámbito laboral sin perder de vista las consecuencias jurídicas que su ejercicio genera sobre la protección de la salud colectiva en el centro de trabajo. En esa línea, se analiza la constitucionalidad de las restricciones a la autodeterminación terapéutica, entre otros a propósito de la vacunación como requisito al ejercicio de derechos laborales, con miras a la protección de la salud colectiva como bien jurídico de mayor trascendencia en el contexto de una emergencia sanitaria. De esta forma, se sugieren criterios de referencia que asistan a trabajadores, empleadores y sus organizaciones a fin de establecer soluciones justas en el ámbito laboral, sea a través de medidas de promoción o restricción a este derecho. Palabras clave: Autodeterminación terapéutica, Covid-19, derechos fundamentales, derecho del trabajo, seguridad y salud en el trabajo, salud colectiva, vacunación. Abstract: This article introduces the reader to the legal framework that regulates the exercise of therapeutic self-determination in the context of individual labor relations due to the State of National Emergency and Health Emergency caused by the spread of Covid- 19 in Peru. Considering the international human rights provisions, constitutional and legal regulations in force, this investigation has defined therapeutic self-determination as the right to decide whether or not to undergo a medical act or treatment in a free, informed and unmotivated manner. Based on this preamble, the rights and obligations assigned to workers and employers are established in order to guarantee its unrestricted exercise in the workplace taking into account legal consequences that its exercise generates on the protection of collective health in the workplace. In this regard, the constitutionality of the restrictions to therapeutic self-determination is analyzed, among others, regarding to vaccination as a requirement for the exercise of labor rights, in order to protect collective health as a legal right of greater importance in the context of a health emergency. Thus, reference criteria are suggested to assist workers, employers and their organizations in order to establish fair solutions in the labor area, whether through measures to promote or restrict this right. Key Words: Therapeutic self-determination, Covid-19, international human rights, labor law, safety and health at work, collective health, vaccination. ÍNDICE Introducción…………………………………………………………………………….6 Abreviaturas…………………………………………………………………………….7 Capítulo I: Aproximación a la autodeterminación terapéutica en el sistema jurídico peruano…………………………………………………………………………………..8 Subcapítulo I: La autodeterminación terapéutica como contenido implícito del derecho a la salud…...……………………………………………………………………………..8 Subcapítulo II: La autodeterminación terapéutica en los sistemas universal e interamericano de protección de los derechos humanos………………………………...11 Subcapítulo III: El régimen constitucional y legal de la autodeterminación terapéutica en el Perú………………………………………………………………………………..14 Subcapítulo IV: Alcances subjetivos y objetivos de la autodeterminación terapéutica………………………………………………………………………………18 Capítulo II: La autodeterminación terapéutica en la relación de trabajo………...……..21 Subcapítulo I: El ciudadano-trabajador: centro de imputación de derechos inespecíficos fundamentales en la relación de trabajo…………………………………………………21 Subcapítulo II: La autodeterminación terapéutica como derecho laboral inespecífico y su contenido en la relación de trabajo…………………………………………………...23 Subcapítulo III: La autodeterminación terapéutica en el marco jurídico de la salud y seguridad en el trabajo…………………………………………………………………..26 Capítulo III: La autodeterminación terapéutica y la seguridad y salud en el trabajo desde la óptica del Estado de Emergencia……………………………………………………..30 Subcapítulo I: El régimen de las libertades fundamentales en el Estado de Emergencia Nacional y la Emergencia Sanitaria……………………………………………………..30 Subcapítulo II: La salud colectiva en el centro de trabajo como justificación a la restricción de la autodeterminación terapéutica………………………………………...32 Subcapítulo III: La razonabilidad como parámetro de constitucionalidad sobre las restricciones a la autodeterminación terapéutica en el ámbito de trabajo………………34 Conclusiones…………………………………………………………………………...38 Recomendaciones…..………………………………………………………………….41 Bibliografía…………………………………………………………………………….42 6 INTRODUCCIÓN En forma decidida, pero morosa, el Estado implementa diversas medidas para la inmunización voluntaria y progresiva. No obstante, un sector significativo de la sociedad peruana expresa su rechazo sobre el acatamiento de medidas preventivas y profilácticas para combatir el avance de la pandemia producida por la Covid-19. La traducción jurídica de esta decisión no es otra que el derecho fundamental a la autodeterminación terapéutica, la cual consiste en el derecho de toda persona a decidir, de manera libre, injustificada e informada, a someterse a todo acto médico. Esta investigación se propone como objetivo fundamental, responder a la pregunta sobre cómo se ejerce la autodeterminación terapéutica en el marco de las relaciones individuales de trabajo así como sus características en el difícil contexto de una régimen de excepción derivado de una situación crítica en la salud colectiva producida por una pandemia que no concede signos de que sea superada en el mediano plazo. Para cumplir con este objetivo, este producto académico es fruto de un método académico de revisión bibliográfica sobre aspectos trascendentales en el constitucionalismo moderno, tales como las teorías sobre los derechos fundamentales, la interpretación convencional de los derechos económicos, sociales y culturales, la constitucionalización del derecho del trabajo y la defensa de los derechos laborales inespecíficos. En el primer capítulo, se brinda una aproximación jurídica a su definición a partir de las normas internacionales, constitucionales y legales que integran el bloque de constitucionalidad. En el segundo capítulo, se aterriza esta definición bajo los alcances de la relación de trabajo a través de un análisis de los derechos y obligaciones que competen a trabajadores y empleadores, en especial aquellas referidas al ámbito de la seguridad y salud en el trabajo. En el tercer capítulo, se analiza la constitucionalidad de una restricción sobre este derecho a partir de los principios de solidaridad en materia de salud pública. Las conclusiones de esta investigación se refieren a ciertas recomendaciones aplicables tanto a los trabajadores, empleadores y sus organizaciones, respecto de los criterios o parámetros jurídicos necesarios para que se negocien y acuerden soluciones justas que no lesionen en forma irrazonable a aquellos que ejercen su autodeterminación terapéutica, sin dejar por ello de dar respuestas eficaces y satisfactorias a la prevención y cuidado de la salud ocupacional. 7 ABREVIATURAS CEDAW Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CPP Constitución Política del Perú de 1993 DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos DADDH Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre LGS Ley 26842, Ley General de Salud LPCL Decreto Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral LSST Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo OIT Organización Internacional de Trabajo OMS Organización Mundial de la Salud PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales PSJ Pacto de San José - Convención Americana de Derechos Humanos PSS Pacto de San Salvador - Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales TC Tribunal Constitucional 8 CAPÍTULO I I. APROXIMACIÓN A LA AUTODETERMINACIÓN TERAPÉUTICA EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO I.1. LA AUTODETERMINACIÓN TERAPÉUTICA COMO CONTENIDO IMPLÍCITO DEL DERECHO A LA SALUD En líneas generales, se entiende por autodeterminación terapéutica al derecho fundamental de toda persona a decidir libremente sobre el cuerpo frente a los actos o tratamientos médicos. Se trata de una expresión inherente y anacrónica en la individualidad del ser humano que se eleva a una categoría dogmática en cuanto se refiere a la bioética (Dawson & Jennings, 2013, p. 69), curiosamente, no ha merecido un análisis exhaustivo desde la disciplina jurídica en sede nacional. Entre otras razones, el mayoritario desinterés en su reconocimiento como derecho fundamental obedece a que sus contadas e implícitas referencias dentro del bloque de constitucionalidad, principalmente, en los instrumentos internacionales de derechos humanos. La ausencia de una referencia normativa explícita problematiza su reconocimiento en un régimen jurídico específico, razón por la cual un análisis preliminar exige que se delimite su naturaleza dentro de la teoría constitucional; esto es, resolver si se está ante un derecho fundamental autónomo con un marco de principios y reglas jurídicas igualmente independiente o si, más bien, este pertenece otro derecho. Es bien conocido que la CPP no se agota en su análisis exegético; por lo contrario, el principio pro libertatis se ha servido de la categoría de derecho humano implícito para dotar de protección a una necesidad humana sin precedente (Castillo, 2008, p.12). Esta tesis fue acogida en el catálogo abierto de derechos fundamentales que se desprende la interpretación concordada del artículo 3 y de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la CPP. 9 El TC distingue derecho humano implícito y contenido implícito de un derecho humano, definiendo este último como un derecho preexistente o viejo cuyo contenido es susceptible de circunscribirse en otro, mientras que aquel se refiere a un bien tutelable novísimo que reclama protección (S00895-2001-AA, TC, 2002). Desde luego, el derecho humano implícito es una situación extraordinaria mientras que los contenidos implícitos son usualmente fruto de una reconfiguración de otro derecho a circunstancias específicas (Castillo, 2008, p.14). Visto el objeto de investigación desde la disciplina jurídica, cuyo fin es la defensa de la soberanía individual circunscrita al ámbito de la praxis médica, está estrechamente vinculada a la potestad de someterse a actos o tratamientos para la conservación, recuperación o mejora de la salud humana. Es decir, la autodeterminación terapéutica propiamente tutela una libertad de elección sobre lo corpóreo por lo que se asocia a a la dignidad como valor constitutivo de la sociedad conforme se ha reconocido en el artículo 1 de la CPP. Si la autodeterminación terapéutica se erige en fundamento de la medicina humana; entonces, su análisis jurídico debe enfocarse desde su fin supremo: la protección de la salud humana, y no desde su caracterización como derecho-libertad. La salud como bien jurídico tutelable implica, desde la definición propuesta por la CIDH, el acceso voluntario a las prestaciones de salud en tanto persigue el “disfrute del más alto nivel posible de salud que permita vivir dignamente, entendida la salud no sólo como la ausencia de afecciones o enfermedades, sino también como un estado completo de bienestar físico, mental y social” (S34911, CIDH, 2018). En ese mismo sentido se ha pronunciado el TC al interpretar el artículo 7 de la CPP, subrayando que se trata de una facultad individual a mantener o recuperar su normalidad funcional (S03208-2004-AA, TC, 2005 y S03330-2004-AA, TC, 2005). La garantía de acceso a la salud como fin superior goza de amplio reconocimiento en los tratados internacionales de derechos humanos relativos a este derecho. Mientras que en el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos se contempla en el artículo 25.1 de la DUDH, en el artículo XI de la DADDH, en el artículo 12 del PIDESC o en los artículos 10.h) y 11.1.f) de la CEDAW, entre otros; también en el 10 Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos se consagra en el artículo 26 del PSJ y el artículo 10 del PSS. En el ámbito laboral, su reconocimiento se reconoce en el Convenio No 155 de la aprobado en 1981 y recientemente en el Convenio No 187 aprobado en el 2006, los cuales prevén obligaciones de promoción, protección y vigilancia de la salud de los trabajadores. Además, el artículo 7 del PSS reconoce el derecho a gozar de condiciones satisfactorias en el trabajo, lo que se ha entendido como el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, a la prohibición de jornadas laborales insalubres, a la proscripción de condiciones que expongan la salud, entre otras. En concreto, se reconoce el derecho los trabajadores a recibir tratamientos y acciones preventivas en el centro de trabajo, los dictámenes del Comité Mixto de Salud en el Trabajo conformado por la OIT y la OMS desde 1995, la Estrategia Mundial de la OMS sobre Seguridad Ocupacional para todos entre 1994-2000 o la Declaración de Seúl sobre Seguridad y Salud en el Trabajo aprobado por la OIT en el 2007. Respecto del contenido del derecho a la salud, desde el enfoque progresista de los derechos sociales liderado por Abramovich y Courtis para superar la falsa dicotomía entre estos y las libertades políticas y civiles (1997, p. 287-290), se entiende que este derecho tiene carácter complejo porque involucra el acceso a prestaciones y servicios del Estado que configura su contenido programático; pero también le conforma una diversidad de libertades de contenido más bien operativo o inmediato y en el cual: (…) es preciso considerar todo lo que los ciudadanos esperan sea respetado por el Estado o los particulares en materia de salud: atención adecuada y oportuna, no privación de la cobertura a la que se tiene derecho, no sufrir dañado o merma en la salud o muerte o lesión por negligencia -esto es, fuera de las circunstancias naturales o imponderables propias de nuestra condición de seres humanos-, trato digno y sin discriminación en ninguna de sus formas, derecho a información y consentimiento informado, violación a nuestros derechos como usuarios o consumidores de los servicios en salud por problemas generados por la falta de idoneidad del servicio, asimetría de la información o cláusulas abusivas; entre 11 otras varias cosas que diariamente vemos ocurren en nuestro sistema de salud” (Quijano, 2016, p. 312-316) En base a lo anteriormente señalado, la autodeterminación terapéutica se reconoce a través de garantías específicas de accesibilidad en el derecho a la salud e, inclusive, está previsto en el ámbito de trabajo; situándose dentro en su contenido operativo pues se trata de un presupuesto inexorable para su ejercicio regular. Por esta razón, se trata de un contenido implícito del derecho fundamental a la salud con peculiares rasgos de anomia legislativa en lo que se refiere a la relación de trabajo razón por la que, en la siguientes líneas, se evalúa la configuración jurídica de la referida libertad en virtud del ordenamiento jurídico que regula el derecho a la salud con la finalidad de delimitar el alcance y las consecuencias de su ejercicio y, con ello, despejar las interrogantes sobre su naturaleza como contenido implícito de este. I.2. LA AUTODETERMINACIÓN TERAPÉUTICA EN LOS SISTEMAS UNIVERSAL E INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Ante la aparente anomia legislativa, de manera progresiva han sido los organismos internacionales quienes han puesto en relieve la existencia de la autodeterminación terapéutica como contenido implícito del derecho fundamental a la salud a través de la interpretación de los derechos humanos. Esta es la aproximación más fidedigna para aprehender sus alcances. En lo que respecto al Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, ha sido el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mediante la Observación General Nº 14 a cargo de interpretar el artículo 25.1 de la DUDH y el artículo 12 del PIDSEC, reconoce que la expresión “más alto nivel posible de salud” se interpretada en el sentido de que: El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genética, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni 12 a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. (2000, p.3) De conformidad con lo señalado por el Comité, la autonomía ocupa un rol central en la integración de este derecho por cuanto es parte inescindible al reconocérsele a la persona una potestad de control sobre su propia salud así como a no padecer injerencias, tratamientos o experimentos médicos sin su consentimiento. De esta manera, el individuo asume una posición ius fundamental de garantía en favor del respeto a su voluntad y, en contraposición, el Estado es destinatario de una obligación de respeto ineludible sobre aquella. A mayor abundamiento sobre este particular, esta idea se entrelaza con los requisitos básicos para el cumplimiento de las obligaciones internacionales de todo estado, el cual está sujeto a la verificación de la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios y prestaciones médicas brindados a sus ciudadanos. En el caso específico de la autodeterminación terapéutica, la Observación General Nº 14 recoge un mínimo indisponible en cuanto a (i) la accesibilidad sobre la información médica entendida como el derecho a requerir, recibir y difundir ideas relacionadas a las prácticas médicas sobre las cuales se somete y a (ii) la aceptabilidad como paso previo para la atención en los establecimientos de salud con especial énfasis sobre el respeto a los métodos y tratamientos médicos que el individuo acoja en función de su cultura y su comunidad (2000, p.4-9). De otro lado, en lo que concerniente al Sistema Interamericano, la autodeterminación terapéutica se ha desarrollado a través de la jurisprudencia de la CIDH que interpreta el artículo 26 del PSJ y el artículo 10 del PSS en el caso I.V. versus Bolivia, donde se determinó la responsabilidad internacional del Estado por avalar la ligadura de las Trompas de Falopio sin consentimiento, ha interpretado el rol de la autodeterminación individual, al señalar que: 13 150. Ahora bien, un aspecto central del reconocimiento de la dignidad constituye la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. En este marco juega un papel fundamental el principio de la autonomía de la persona, el cual veda toda actuación estatal que procure la instrumentalización del individuo, es decir, que la convierta en un medio para fines ajenos a las elecciones sobre su propia vida, su cuerpo y el desarrollo pleno de su personalidad, dentro de los límites que impone la Convención. (S239, CIDH, 2016). Adicionalmente a lo señalado por la CIDH, se asocia dicha autonomía al derecho a la integridad personal no solo respecto de su garantía de accesibilidad, sino también a la soberanía sobre el cuerpo y las medidas profilácticas en este último en relación a la integridad psíquica, de modo que el órgano internacional anuncia la proscripción de cualquier vejación sobre el proceso formativo de la voluntad tales como torturas o experimentos no consentidos. Tal consentimiento, añade la CIDH, exige la facultad de elegir de forma libre y responsable para lo cual explora el terreno del suministro de información como forma de operativizar la autodeterminación terapéutica (S239, CIDH, 2016). Con lo señalado, no cabe duda de que la labor interpretativa de la CIDH ha rescatado la autodeterminación terapéutica también como un contenido implícito del derecho fundamental a la salud y, como tal, ha reconocido la transversalidad de aquel como derecho humano. Ambos sistemas coinciden en reconocer una doble dimensión a la autodeterminación terapéutica: (i) de una parte, consiste en el derecho a recibir un tratamiento respetuoso y tolerante respecto de las decisiones que adopte en el tratamiento de su cuerpo y salud; y, de otra parte, es también el derecho de toda persona a no ser sufrir injerencias, tratamientos o experimentos médicos sin conceder previa, informada y libremente su aceptación. Ambas dimensiones se traducen en obligaciones de respeto hacia los Estado parte de estos tratados internacionales, cuyo cumplimiento está sujeto, en principio, a un 14 mandato de no interferencia sobre el aparato estatal y sus ciudadanos. Ahora bien, se infiere que la libertad de autodeterminación se satisface con la inacción del aparato estatal; sin embargo, la Corte y el Comité han precisado que el individuo alcanza el status ideal de control sobre el cuerpo cuando aquel tiene acceso a información íntegra y completa sobre las consecuencias y vicisitudes del acto médico; razón por lo cual el derecho aquí analizado también abarca un contenido programático o de hacer sobre el Estado. En líneas generales, la autodeterminación terapéutica es reconocido en el corpus iuris internacional y por ello se trata de un derecho fundamental con contenido propio pero circunscrito al derecho a la salud. I.3. EL REGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA AUTODETERMINACIÓN TERAPÉUTICA EN EL PERÚ La base normativa de la autodeterminación terapéutica se halla, como se ha dicho, en el régimen jurídico aplicable al derecho fundamental a la salud que se consagra en el artículo 7 de la CPP al estipular que los ciudadanos gozan de protección a su salud y se operativiza a través del artículo 9 del mismo cuerpo normativa al establecer que el estado peruano es el rector que diseña y conduce el acceso en condiciones de equidad a los servicios de salud y, a la par, el artículo 11 de dicha norma que contempla una garantía de accesibilidad gratuita y voluntaria a las prestaciones médicas estatales. Se aprecia con la literalidad de estos últimos dispositivos constitucionales que se ha consagrado en forma implícita la defensa de la soberanía individual como condición indispensable para que el ciudadano se someta a los actos y tratamientos médicos en el catálogo de servicios de salud a cargo del poder público. Justamente, allí radica la autodeterminación terapéutica, la cual debe interpretarse a la luz de los tratados de derechos humanos ya comentados, por mandato de la 4° Disposición Final y Complementaria de la CPP. No obstante la comprobada relevancia de estos pronunciamiento, en sede nacional se han establecido alcances propios sobre este derecho en la jurisprudencia del TC. Así, en una oportunidad, el máximo interprete constitucional indicó que subyace al fin de 15 restablecimiento de la salud humana en un estado de armonía la posibilidad de que el ciudadano escoja el método profiláctico de su preferencia, de modo que el estado peruano es titular de un deber genérico de abstención que ya se reconoce en el artículo 12° del PIDESC (S05954-2007-HC, TC, 2007). Si bien en este fallo, el colegiado ahonda sobre el contenido programático de la salud colectiva como fin constitucional de máxima prioridad, es curioso que enfatice la necesidad de conciliar este objetivo estatal con la voluntad individual de sus titulares de modo que no pase inadvertida la tensión entre libertades y poder público. Ahondando sobre esta idea, Landa precisa que “no es un derecho que garantice a la persona no sufrir o estar libre de padecer enfermedades (…) [por lo contrario solo], si estas se presentan, garantiza el derecho de la persona afectada en su salud pueda recuperar su estado normal o un adecuado funcionamiento de su organismo” (2017, pp. 48). El autor anota que este supone solo la posibilidad de acceder a los servicios de salud mas no resulta un imperativo, ya que el individuo ostenta sobre ella una potestad jurídica que gatilla las prestaciones estatales de acceso universal. Nótese que el sistema jurídico, siguiendo la línea jurisprudencial establecida por la CIDH, reconoce también el carácter dual del derecho fundamental a la salud, pero sitúa la libertad de autodeterminación exclusivamente dentro del contenido operativo de aquel derecho, reconociendo que su satisfacción se reduciría a un deber de abstención. Ello difiere del rol asistencial del Estado en materia de acceso a información que ha entendido la Corte como un requisito ineludible para el ejercicio de dicha libertad. La diferencia, aunque aguda, es significativa porque sustrae el ámbito de la información a este derecho. Adicionalmente, es relevante diferenciar la vertiente negativa o de no afectación del cuerpo asociada a la libertad de autodeterminación terapéutica y el régimen jurídico aplicable a la integridad física. Mientras que la primera está impregnada por el tinte de soberanía individual y consecuentemente la indemnidad de la voluntad frente al poder público o privado destinados a doblegar dicha decisión (sea mediante el engaño, el error o la ausencia de voluntad); la segunda está referida al derecho a conservar la integridad anatómica, funcional y saludable del cuerpo humano y a permanecer íntegro frente a los actos del poder público o privado; es decir, la 16 indemnidad recae sobre la materialidad (Rubio, Eguiguren & Bernales, 2019, pp. 113-116). En síntesis, se puede afirmar que la libertad de autodeterminación terapéutica tiene recepción constitucional en el régimen jurídico aplicable al derecho a la salud y que se ciñe al desarrollo jurisprudencial del TC como una obligación de respeto que no exime de proveer ciertas garantías adicionales para su ejercicio. Por otra parte, la libertad de autodeterminación terapéutica ha sido consagrada en la LGS en sus dos vertientes. Respecto de la dimensión negativa, el artículo 4 del cuerpo normativo prescribe que “ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo”. Se trata de una referencia directa e inobjetable sobre el derecho a no recibir injerencias sobre la voluntad al decidir el sometimiento a los actos médicos. En relación a su vertiente positiva, la versión original de la LGS no contenía una disposición sobre la referida libertad. Esta fue incorporada a través del artículo 1 de la Ley 29414 –Ley que establece los Derechos de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud– publicada el 2 de octubre de 2009 en el Diario oficial “El Peruano”, la misma que modificó y amplió las garantías individuales de participación y acceso a los programas de salud previstas por el artículo 15 de la LGS. Siendo ello así, el artículo 15.4 reconoció por primera vez el requisito de obtener en todos los casos el consentimiento sin vejación sobre la voluntad del titular en forma previa al acto médico. Tal asimetría entre el rotulado y el texto legislativo trastoca el contenido de la autodeterminación terapéutica, reduciéndolo a una garantía posterior (consentimiento informado), siendo aquella la manifestación explícita e informada de la voluntad individual de esta que, en estricto, protege el proceso mismo de formación de la voluntad. Esta conclusión resulta extrapolable a extractos específicos sobre los derechos de reproducción sexual tal como el artículo 6 que consagra el derecho a elegir libremente el método anticonceptivo o el artículo 7 que reconoce la elección sobre el tratamiento 17 de infertilidad de preferencia. Ambos son evidencia de que el legislador asume la voluntad del individuo como requisito para el acceso de las prestaciones de salud, no sin cierta indeterminación, finalmente deja en manos de los operadores jurídicos la obligación de develarlo y desmembrar su existencia de la información sobre la elección. El legislador nacional ha empleado acertadamente una fórmula amplia al regular la libertad de autodeterminación terapéutica, toda vez que le ha previsto, en palabras de Espinoza, se define como “la situación jurídica en la cual el sujeto decide informada y responsablemente respecto del sometimiento a cualquier acto médico, desde el más simple, que sería la consulta, hasta el más complejo, como podría ser el de una terapia experimental” (2010, pp. 240). Aunado a ello, con diáfana claridad Fernández Sessarego resalta que la legislación vigente ha volcado el sistema paternalista de intervención médica y quirúrgica sobre la ciudadanía, dado que “en tiempos que no pueden considerarse remotos, el médico imponía su decisión personal, en cuanto al tratamiento a que debía ser sometido el paciente” (2004, pp. 705). Así, la modificación legislativa en el año 2009 puede considerarse como un cambio de perspectiva sobre la importancia de brindar al individuo toda la información necesaria para consentir un acto médico y cuyo fin es alcanzar plena libertad en tanto la decisión informada y consciente de asumir las consecuencias de cursar un procedimiento médico está asociada al respeto sobre la dignidad humana del titular (Pereda, 2008). Finalmente, en lo que respecta a las relaciones de trabajo, la LSST no contempla una referencia a este derecho en forma explícita; por lo contrario, en cuanto a la prevención de riesgos ocupacionales el artículo 79 prevé la obligación del trabajador a someterse a los exámenes médicos que los dispositivos normativos contemplen expresamente, siempre y cuando se garantice la confidencia de sus resultados y el artículo 71 reconoce el derecho de información únicamente sobre los resultados de exámenes médicos. Específicamente en el contexto de epidemia, el Congreso de la República aprobó la autógrafa de ley del Proyecto de Ley 5474/2021, con la cual que el empleador está 18 obligado a vigilar cualquier incidencia vigilancia epidemiológica sobre enfermedades transmisibles y dirigir la inteligencia sanitaria de carácter laboral a fin de evitar la propagación en el centro de trabajo; sin embargo, la misma no contempla nuevamente ningún canal para formular la negativa de someterse a tales procedimientos médicos. I.4. ALCANCES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA AUTODETERMINACIÓN TERAPÉUTICA En vista del marco jurídico nacional e internacional antes expuesto, se advierte que la autodeterminación terapéutica consiste en el derecho fundamental de decidir sobre la indemnidad y control de la individualidad corpórea respecto del acto, procedimiento o tratamiento médico brindado por el Estado o un tercero. En primer lugar, respecto de su alcance subjetivo, la titularidad es universal. Su goce es consecuencia de la condición de ser humano. En cambio, su ejercicio corresponde al titular si este goza de capacidad de ejercicio o estará en la decisión del representante legal, curador, apoyo o salvaguarda si el titular cuenta no cuenta con capacidad de ejercicio absoluta o ella está restringida, de conformidad con el Código Civil. Además, en determinados escenarios en los que el titular es temporalmente incapaz de manifestar su voluntad, la LGS y su Reglamento han asignado a representante para su ejercicio. En contraposición, el Estado, los particulares y especialmente los profesionales de la salud son los destinatarios de la obligación de respeto respecto de la decisión del titular o su representante. Se destaca la trascendencia de la Drittwirkung o conocida en nuestro idioma como la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, pues esta es el fundamento para extender las obligaciones que los tratados internacionales, la CPP y las leyes han dirigido exclusivamente sobre el Estado peruano. Sin embargo, se observa que este derecho no agota su exigibilidad en un mandato de abstención, sino que conlleva también un rol de promoción sobre las condiciones materiales indispensables para su ejercicio. Particularmente, este último hace referencia al derecho a recibir información necesaria sobre el acto, procedimiento o 19 tratamiento médico y sus consecuencias en forma objetiva, veraz, íntegra y previa a su realización. Si bien está dirigida al Estado peruano en su calidad de director de la política nacional, no enerva la obligación de las clínicas, hospitales, establecimientos y procesales de la salud de obtener inexorablemente el consentimiento informado. Y es que, como sostiene De Vega, el fundamento de la Drittwirkung radica en que la concepción liberal de los derechos fundamentales, limitándose a proteger al individuo frente al Estado, no reconoce que el nuevo orden social y económico fue cauce de poderes de origen privado capaces de imponerse sobre los individuos con igual fuerza que el poder público (2003, pp. 32-34). Ello en tanto la razón central para reconocer su eficacia horizontal “yace en que los intereses de libertad e igualdad del individuo (…) no se encuentran solamente amenazados por peligros originados por el Estado, sino también por los particulares con similar poder. De tal manera que el individuo, por ejemplo, como trabajador, puede encontrarse del mismo modo indefenso ante el empleador económicamente poderoso que ante el Estado” (Borowski, 2020, pp. 7-8). Tomando esta referencia, los rasgos de universalidad y horizontalidad de la autodeterminación terapéutica se traduce en la titularidad omnímoda a los trabajadores. Como se desarrolla en el segundo capítulo, la Drittwirkung y la tesis de los derechos laborales inespecíficos son los baluartes de su alcance subjetivo. En segundo lugar, respecto de su alcance objetivo, el bien tutelado es la indemnidad de la autonomía, entendida como la decisión libre y voluntaria, e inmotivada, sobre la disposición del propio cuerpo. De manera similar la protección de la libertad de conciencia, la autodeterminación terapéutica no solo la decisión de someterse o no a un acto médico, entendida como el resultado de un proceso de construcción psíquica sujeto a valoraciones objetivas y subjetivas del individuo, sino que también involucra la salvaguarda del proceso mismo. En ese sentido, de manera similar al derecho a la integridad psíquica, toda persona tiene derecho a no sufrir violencia, intimidación, presión, coacción u otro similar durante y después de ejercer este derecho. Por tanto, el incumplimiento de la obligación de información es una injerencia arbitraria sobre el proceso de formación 20 de la voluntad y no sobre su exteriorización. No obstante, el artículo 15 de la LGS ha previsto escenarios excepcionales en los cuales el acceso a la información no es indispensable. En tanto se trata de una restricción a un derecho fundamental, esta se interpreta en clave igualmente restringida y solo en supuestos de excepción que protejan otro bien jurídico (vida, integridad física, etc.). La delimitación de las atribuciones y obligaciones que emanan del ejercicio de este derecho en el ámbito de trabajo generan una serie de derechos y obligaciones a ambos en la relación laboral, los cuales no tienen una normativa concreta que establezca acciones y procedimientos específicos, por lo que es necesario explorar cuáles son ellas y cuáles son los principios de seguridad y salud en el trabajo que deben observarse para su cumplimiento. Por consiguiente, el alcance objetivo de la libertad de autodeterminación terapéutica está integrado por obligaciones de respeto y de promoción sobre los terceros. Ello, en línea con lo expuesto, gatillará la necesidad de concretizar las obligaciones de los empleadores pues, como señala Valdés Dal-Ré, “el poder público ha perdido la credencial de ser el único enemigo de las libertades fundamentales” (2017, pp. 179). 21 CAPÍTULO II II. LA AUTODETERMINACIÓN TERAPEUTICA EN LA RELACION DE TRABAJO II.1 EL CIUDADANO-TRABAJADOR: CENTRO DE IMPUTACIÓN DE DERECHOS INESPECIFICOS FUNDAMENTALES EN LA RELACION DE TRABAJO El sistema jurídico peruano, cada vez más, se dirige hacia el reconocimiento omnímodo de los derechos fundamentales en la relación de trabajo, divorciándose de las voces que antaño defendieron el centro de trabajo como una zona infranqueable de patronazgo. Esto obedece al avance del constitucionalismo moderno cuya fuente es su eficacia horizontal (Drittwirkung). El asentamiento del Estado Democrático, Social y Constitucional, bajo la influencia de la Constitución de Weimar ha supuesto un cambio de paradigma en la construcción dogmática de esta materia (Blancas, 2013, pp. 52). Uno de sus ejes, postulado por Nipperdey en el Tribunal Federal Laboral alemán, es que los derechos fundamentales constituyen normas de conducta oponibles a los particulares (León, 2013, pp. 411). Señala De Vega, que el fundamento de la Drittwirkung radica en que la concepción liberal de los derechos fundamentales, limitándose a proteger al individuo frente al Estado y reconociendo un nuevo orden social y económico cuyo cauce se origina en los poderes privados capaces de imponerse sobre los individuos con igual fuerza que el poder público (2003, pp. 32-34). Esta potencial irrupción de las esferas de poderes privados, donde el poder público no monopoliza el acceso a prestaciones básicas, se traslada al ámbito de trabajo donde las libertades individuales de los trabajadores se restringen debido a la asimetría económica entre las partes (Borowski, 2020, pp.7-8). Desde su inicios, la jurisprudencia constitucional emitida por el TC se posicionó a favor de esta tesis señalando que los derechos fundamentales son límites materiales sobres la autonomía, abandonando su entendiendo como derechos público-subjetivos a partir de las tensiones entre particulares y su estado (S976-2001-AA/TC-2003). Al 22 respecto, se ha dicho que el TC adoptó esta tesis a partir de la lectura concordada de los artículos 38, 51 y 200 de la CPP, que establecen respectivamente que los deberes ciudadanos de respeto al texto fundamental, el principio de supremacía y las garantías constitucionales, en defensa de los derechos humanos sin distinción sobre el origen público o privado del hecho lesivo (Mendoza, 2005, pp. 251-253). La eficacia horizontal es el presupuesto para la construcción de la tesis de los derechos laborales inespecíficos postulada por Valdés Dal-Ré, explicando que ella asume que “el poder público ha perdido la credencial de ser el único enemigo de las libertades fundamentales” (2017, pp. 179), por ello “la relación laboral ha actuado como el campo natural de experimentación de la teoría y de la aplicación práctica de la denominada eficacia horizontal de los derechos fundamentales; de la expansión de estos derechos hacia la esfera privada” (2017, pp. 180). Ahondando sobre esta idea, Sanguinetti sostiene que “ el ingreso de la Constitución en la fábrica (…) debido al avance imparable experimentado en las últimas décadas por el paradigma del Estado social y democrático de derecho como forma política y la consecuente expansión y generalización de la exigencia de respeto de los derechos fundamentales que le es inherente” (2013, pp. 68). En suma, el trabajador, entendido desde su ciudadanía, es centro de imputación de situaciones jurídico-subjetivas desde el ejercicio de sus derechos fundamentales. La satisfacción de estos requiere una tutela jurídica dentro del marco de la relación laboral que, en el caso peruano, está consagrada en el artículo 23 de la CPP, según el cual ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos fundamentales. Sobre el particular, Blancas afirma que “al admitirse la eficacia ante el empleador de los ‘derechos fundamentales ‘inespecíficos’ del trabajador, esto es, sus derechos como persona y ciudadano se completa, cuando menos en el plano jurídico-formal, el proceso de equiparación o igualación entre el poder del empleador sustentado en su fuerza económica y social, y el del trabajador, basado sobre los derechos fundamentales” (2013, pp. 86). 23 Así las cosas, la constitucionalización del derecho del trabajo como paradigma en el entendimiento de las relaciones laborales se ha asentado en el ordenamiento jurídico a través de normas que regulan, entre otros, la libertad de religión o jurisprudencia sobre el secreto de las telecomunicaciones, la intimidad o la igualdad remunerativa. Sin duda, la salud como bien jurídico tutelado en la relación laboral se ha reconocido, principalmente, en la LSST en el Trabajo, y su Reglamento, que fue aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2012-TR. No obstante, la intervención de los derechos fundamentales del trabajador dentro de la relación laboral no está desprovista de discusión sobre sus límites, especialmente, en cuanto se refiere a su aplicabilidad y otro a su eficacia. El primero radica en definir si todos los derechos fundamentales son inespecíficos pues, como postula Toyama, se exige una potencialidad de ser ejercido dentro de la relación laboral (2009, pp. 29); ergo, quedarían excluidos los derechos cuyo ejercicio está circunscrito a un escenario muy específico de la vida social. El segundo analiza la intensidad de la irradiación del derecho laboral inespecífico, siendo la respuesta que se suele admitir el enfoque de modulación que propugna un equilibrio entre los intereses de ambas partes, sin primacía ex ante, pero sujetos a los parámetros de razonabilidad (Cortés, 2004 62-64). En conclusión, está admitida la inserción de los derechos fundamentales en la relación laboral que incluso han merecido reglas jurídicas específicas, de modo que las discusiones vigentes se focalizan en hallar soluciones intermedias que expliquen su eficacia sin asumir una defensa preponderante de los intereses de una de las partes. Para establecer dichas reglas jurídicas en el caso de la autodeterminación terapéutica, es necesario de forma previa determinar si puede integrarse en esta categoría. II.2 LA AUTODETERMINACIÓN TERAPEUTICA COMO DERECHO LABORAL INESPECÍFICO Y SU CONTENIDO EN LA RELACIÓN DE TRABAJO Se admite pacíficamente que el contrato de trabajo tiene como causa el intercambio de trabajo subordinado y retribución (Pizarro, 2005. pp. 18), con intervención de los derechos fundamentales del trabajador como signo que “ayuda a apuntalar el hecho 24 que el laboral no es un tipo de vínculo que pueda definirse exclusivamente en términos del intercambio de trabajo por dinero” (Zavala, 2016, pp. 45). Si la autodeterminación terapéutica es el derecho de todo individuo a que pueda decidir de forma libre, informada e inmotivada sobre su cuerpo frente a todo acto médico; puede admitirse que en relación laboral se traduce como garantía de indemnidad sobre la soberanía individual del trabajador vinculada a su decisión a someterse a actos médicos para los fines que estime el empleador. La definición propuesta puede explicarse en dos vertientes, una subjetiva referida a la atribución de posiciones ius fundamentales de ventaja y desventaja a las partes del contrato de trabajo; y, otra objetiva relacionada a los supuestos específicos en lo que se gatillan los efectos de la autodeterminación terapéutica. Respecto de la vertiente subjetiva, si se reconoce al trabajador el derecho a decidir si se somete a un acto médico de forma libre, informada e inmotivada; entonces, ello conlleva a reconocérseles el derecho a que se garanticen las condiciones necesarias antes de someterse al acto médico, pero también el derecho a no sufrir restricciones desproporcionada a tales fines o ser sancionados como consecuencia de su exigencia de las condiciones laborales requeridas. Esta protección favorable al trabajador se desprende del contenido constitucional del derecho fundamental a la salud y específicamente de la cláusula general consagrada en el artículo 4 de la LGS según la cual “ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico”. Nótese que esta no excluye el ámbito laboral, de modo puede interpretarse que el ciudadano, en calidad de trabajador, no está desprovisto de la libertad de escoger voluntariamente si se somete o no a las prácticas profilácticas con conocimiento de las consecuencias que ella derive sobre su esfera personal. Desde la perspectiva del empleador, quien asume una posición de desventaja puesto que es él quien está facultado legalmente a conducir y exigir el cumplimiento de determinados estándares ocupacionales como el sometimiento a un acto médico necesario para los fines laborales. No obstante, también asume una obligación de 25 respeto sobre la decisión del trabajador, así como a un mandato de no intervención sobre dicha voluntad, sea a través del recorte o anulación de su proceso formativo. El deber antes comentado se reproduce en el ejercicio razonable de sus potestades directrices, reglamentarias, fiscalizadoras y sancionadoras conforme al parámetro indicado en el siguiente capítulo. Así, en principio, están prohibidas las prácticas que condicionen la conservación del empleo a no practicarse un examen médico no indispensable para la continuidad de sus servicios subordinados. Respecto de la vertiente objetiva, esta apuntala a dos cuestiones delimitantes sobre el ejercicio de los derechos y obligaciones ya señalados. Siendo que esta se relaciona con el campo de acción de la autodeterminación terapéutica mientras que aquella sobre el tipo de acto médico en cuestión. Respecto de la primera, es innegable que la autodeterminación terapéutica irradia sus efectos más importantes fuera del centro de trabajo, en tanto se circunscribe al ámbito de la salud. Por ejemplo, la exteriorización de la voluntad se produce con el consentimiento informado que, a su vez, se materializa en una relación jurídica entre el paciente y el establecimiento de salud a cargo del acto médico. Asimismo, usualmente su ejercicio se circunscribe a una relación público subjetiva en tanto el Estado peruano es constitucionalmente responsable de dirigir la política de salud, asegurar la información sobre el acto médico y promover su participación a la ciudadanía. Ello resulta aún más relevante si el acto médico es de cargo exclusivo del Estado, como ocurre actualmente con la administración y dosificación de las vacunas contra la Covid-19. Las precisiones antes indicadas evidencian el carácter extra laboral del derecho que se analiza; ergo, el empleador no es el destinatario principal de su ejercicio por lo que sus obligaciones no podrían oponerse con similar intensidad sobre aquel. En lo que se refiere a la segunda, sus efectos serán diferentes dependiendo si se trata de un acto médico voluntario u obligatorio. Cabe aclarar que la “obligatoriedad” es la potencialidad de que el titular sufra consecuencias perjudiciales ante la negativa a 26 someterse al acto médico obligatorio. No se refiere a la posibilidad de forzar al titular físicamente a su cumplimiento, lo que está proscrito. De la lectura concordada del artículo 4 de la LGS y del literal e) del artículo 79 de la LSST se concluye que como regla general el acto médico se presume voluntario, con excepción de aquellos que sean obligatorios por una norma expresa. Refuerza esta posición el literal c) del artículo 23 de la LPCL que califica como una falta grave la negativa a someterse a las medidas profilácticas indispensables para la relación laboral a fin de evitar enfermedades o accidentes. Tratándose de la inoculación de las vacunas, solo son obligatorias aquellas que están establecidas así en la Norma Técnica de Salud que establece el Esquema Nacional de Vacunación, aprobado por Resolución Ministerial Nº 70-2011-MINSA. En el caso de la Covid-19, con fecha 19 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley Nº 31091 cuyo artículo 1° dispuso el “acceso libre y voluntario a la población en general al tratamiento preventivo y curativo de la enfermedad generada por el coronavirus SARS-CoV-2”. Más allá de la literalidad, los proyectos de ley prescribían que la vacunación sea obligatoria; sin embargo, este asunto fue sometido a discusión del pleno del Congreso de la República en atención del Oficio N°138-2020-2021/OPSL-CR y que en la segunda modificación del texto sustitutorio estableció el carácter voluntario de dicho acto médico. Así, la autodeterminación terapéutica implica derechos y obligaciones específicas, las cuales están delimitadas por aspectos centrales de esta libertad. Atendiendo a ello, se considera que su concreción tiene una especial relevancia con las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo reguladas por la ley especial, cuyo ámbito de aplicación es omnicomprensivo de todos los sectores económicos en el territorio nacional tanto para el régimen laboral de la actividad privada y el empleo público. II.3 LA AUTODETERMINACIÓN TERAPÉUTICA EN EL MARCO JURIDICO DE LA SALUD Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO 27 La intervención de la libertad de autodeterminación terapéutica en la relación laboral, como auténtico derecho laboral, se manifiesta en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, en tanto disciplina que estudia las garantías laborales específicas en salvaguarda del derecho fundamental a la salud de los trabajadores. Si bien con la entrada en vigencia de la LSST y su Reglamento, se prevén medidas para conservar la salud ocupacional; sin embargo, no se ha previsto el derecho de los trabajadores gocen del derecho a decidir sobre los actos médicos con fines laborales. Acaso la única referencia normativa a este derecho se halla en materia de realización de exámenes médico ocupacionales. La lectura concordada de los artículos 49 y 79 de la LSST, establecen que el trabajador está obligado a someterse a los exámenes médicos durante su relación laboral, siempre que se encuentren (i) en una norma expresa o (ii) en una norma interna si la prestación laboral es una actividad de alto riesgo, con excepción del carácter “facultativo” del examen de retiro. Precisa el artículo 107 del Reglamento que está proscrita la sanción laboral derivada de la negativa del trabajador a someterse a exámenes no obligatorios. El legislador es cuidadoso respecto del derecho de los trabajadores a decidir sobre los exámenes médicos no obligatorios; sin embargo, curiosamente, no lo reconoce de forma explícita y, en su reemplazo, emplea una formula amplísima sobre la lista de exámenes médicos obligatorios, asignándole esta asignatura al propio legislador, al Ministerio de Salud y, de forma inaudita, al empleador. Ciertamente, no resulta razonable que el empleador esté facultado a establecer una obligatoriedad sobre los exámenes ocupacionales ante actividades de riesgo, sin que exista una fiscalización posterior sobre esta decisión. De existir una calificación incorrecta, se presenta un recorte arbitrario sobre la autodeterminación terapéutica de los trabajadores obligados a efectuarse esta examen médico. Lejos de esta excepción, el marco jurídico analizado guarda silencio sobre el derecho de los trabajadores a decidir libremente sobre los tratamientos médicos cuando sean, por ejemplo, una expresión de la vigilancia epidemiológica en caso de emergencia 28 sanitaria, en cumplimiento de una medida de prevención facultativa del empleador bien para la eliminación de riesgos o garantizar la salud colectiva. La omisión normativa se interpreta bien como (i) la facultad específica y reglada del empleador a adoptar medidas preventivas siempre que sean complementarias a la autodeterminación terapéutica o bien como (ii) la facultad genérica y habilitante del empleador que permita la imposición de medidas preventivas sin el consentimiento del trabajador, siempre que sea realicen en resguardo de la salud ocupacional, individual o colectiva. La respuesta viene dada en función de la interrelación entre los principios de prevención y colaboración en materia de la salud y seguridad en el trabajo frente a la autodeterminación terapéutica, siendo aquellos un parámetro interpretativo válido sobre las obligaciones del empleador en este ámbito. Desde la perspectiva del principio de prevención, que se define en la LSST como el deber de garantizar los medios y condiciones que protejan la vida, salud y bienestar de los trabajadores; señala Ospina que este “procura que el empleador coloque un acento especial en la reducción de los peligros y riesgos que se generan por el tipo de gestión empresarial y a los que expone a sus trabajadores y a todos aquellos que se encuentren en su centro de labores” (2011, pp. 182). Dicha facultad se concretiza en las obligaciones patronales de capacitar, entregar equipos de protección o modificar las condiciones laborales para mitigar un riesgo; más no en un deber de obediencia fuera de dichos márgenes. Visto desde el principio de cooperación, que se define en la LSST como el mandato general a que los intervinientes colaboren y coordinen para garantizar la seguridad ocupacional. En el caso de los trabajadores, esta se refiere al deber de diligencia en la prestación de servicios, a la participación sea en los procedimientos o reportes asociados a la seguridad ocupacional o al sometimiento de exámenes obligatorios. De esta manera, la colaboración está estrechamente asociada a la buena fe laboral y no podría ser entenderse como un deber de obediencia incondicional. Por esta razón, 29 puede afirmarse que el cumplimiento del deber de colaboración no es óbice para que se conserve el derecho a decidir someterse a un acto médico no obligatorio. Como se admitió con anterioridad, existe una presunción a favor de la voluntariedad sobre el acto médico, de la cual se infiere que las obligaciones patronales no deberían entenderse como una habilitación genérica y predominante de la voluntad individual aun cuando aquella se realice persiguiendo los fines de protección a la vida e integridad en circunstancias normales de desenvolvimiento de la vida en sociedad y, en especial, en el trabajo. En oposición a ello, una visión más coincidente con estos mismos objetivos, incluye el respeto a la autodeterminación terapéutica como una medida que per se salvaguarda el derecho a salud. Principalmente frente a las discrepancias y razones que individualmente puedan presentarse por parte de los trabajadores por diversos motivos objetivos que serán expuestos en el siguiente capitulo. En suma, se trata de democratizar y revindicar la posición del titular frente a actos médicos no consentidos, reduciéndose la obligatoriedad respecto de aquellos que son indispensables para la continuidad de la relación laboral que resguarden la vida, integridad y salud de los trabajadores. 30 CAPITULO III III. LA AUTODETERMINACIÓN TERAPEUTICA Y LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO DESDE LA ÓPTICA DEL ESTADO DE EMERGENCIA III.1 EL RÉGIMEN DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES EN EL ESTADO DE EMERGENCIA NACIONAL Y LA EMERGENCIA SANITARIA Anteriormente, se concluypi que el ejercicio de la autodeterminación terapéutica comporta derechos y obligaciones específicas dentro de la relación de trabajo; especialmente, en lo referido a la seguridad y salud. Ahora, es menester examinar si estos compromisos laborales son pasibles de ser dejados sin efecto o modificados en circunstancias de emergencia sanitaria. Desde la teoría constitucional, se ha construido un régimen jurídico extraordinaria como respuesta a estas situaciones extraordinarias que afectan la vida en sociedad. Así, el ordenamiento jurídico peruano, el artículo 137° de la CPP recoge el Estado de Emergencia como un régimen de gobierno excepcional, en virtud del cual el poder público está facultado a restringir las libertades y seguridades personales, a fin de superar las situaciones excepcionales como catástrofes, perturbaciones sobre el orden interno, a la paz o cualesquiera escenarios que afecten la vida en sociedad. Antes de abordar su utilización debido a la pandemia de la Covid-19, se debe alertar que las restricciones impuestas son parciales, temporales y concretas. Sobre este particular, recuerda Eguiguren que “no implica que tales derechos desaparezcan, sino solo que las autoridades pueden imponer mayores limitaciones o afectar tales derechos en supuestos no permitidos en situaciones normales” (Eguiguren, 2003, pp. 230). Además, Albán precisa que es “indispensable precisar los parámetros a los que se debe ceñir la aplicación del estado de emergencia para mantenerse ajustado a las exigencias de un Estado democrático de derecho. Ello supone, entre otros aspectos, la sujeción de la administración estatal a la Constitución, la ley y los pactos internacionales sobre derechos humanos (…) con arreglo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad ” (2003, pp. 19). 31 Como se aprecia, la excepcionalidad del régimen no está desprovista de límites y el medio para examinarlos, en cada caso, es el test de proporcionalidad. Entonces, la autodeterminación terapéutica en el estado de emergencia exige un análisis in situ sobre las limitaciones que se impongan de forma idónea, necesaria y razonable. Desde el 16 de marzo de 2020, entró en vigencia el Estado de Emergencia dictado por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM y sus sucesivas modificaciones, a causa de la propagación mundial del COVID-19, informado el 11 de marzo de 2020 por la Organización Mundial de la Salud como una circunstancia que afectaría la vida de cualquier nación y la vida y salud de todas las poblaciones. A esta situación debe sumarse que ya el sistema jurídico peruano había previsto el marco jurídico para atender emergencias sanitarias. Se ha previsto que el Poder Ejecutivo, a través de la autoridad sanitaria, en cumplimiento de sus facultades rectoras sobre la política nacional de salud consagradas en los artículos 7 y 9 de la CPP, así como del artículo 79 de la LGS, dicte las medidas preventivas para evitar la aparición o propagación de enfermedades transmisibles. Esta situación es catalogada como Emergencia Sanitaria que, según el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1156, en situaciones extremas tales como brote, epidemia, pandemia o cuando la capacidad del sistema de salud es insuficiente para reducir o controlar cualquiera de las situaciones antes indicadas. Esta fue declarada a través del Decreto Supremo N° 008-2020-SA, cuyo artículo 2.1.5. dispuso que en los centros de trabajo se debían adoptar las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. No debe perderse de vista que este marco regulatorio, lejos de ser una creación nacional, es coherente con la aproximación que se ha realizado sobre el derecho a la salud en situaciones de crisis. Según este artículo, el estado se encuentra obligado a adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y tratar las epidemias. Entonces, se infiere que las restricciones a la autodeterminación terapéutica hallan, en primer lugar, su fuente en las facultades jurídicas conferidas durante el Estado de 32 Emergencia Nacional y, en segundo lugar, su objetivo en las medidas de control, vigilancia y prevención profiláctica que se dicten dentro de la Emergencia Sanitaria. Sin duda, la necesidad de establecer restricciones temporalmente más amplias y la modificación de las medidas de prevención a lo largo de la pandemia, inclusivo de acuerdo a su ubicación territorial o en función de su actividad, sin que estas sean objetables por las personas naturales y jurídicas se explican íntegramente con la interconexión de ambos conceptos. Sobre la base de lo anteriormente acotado, en las siguientes líneas se reflexiona en torno a los componentes para afirmar la existencia de una restricción válida en el ejercicio de la autodeterminación terapéutica dentro la relación de trabajo. III.2 LA SALUD COLECTIVA EN EL CENTRO DE TRABAJO COMO JUSTIFICACIÓN A LA RESTRICCIÓN DE LA AUTODETERMINACIÓN TERAPEUTICA Es un hecho inobjetable y fácilmente contrastable con la normativa vigente que las restricciones impuestas sobre las libertades de tránsito, de trabajo, de desarrollo de la personalidad, entre otras; persiguen la protección de la salud colectiva como bien jurídico tutelable. De ello se desprende que las restricciones, además de ser temporales y concretas, deberán estar destinadas a la mayor protección de la salud. Esta obligación, llevada al campo de las relaciones laborales, se traduce en una obligación a adoptar las acciones indispensables para asegurar la protección de la salud ocupacional colectiva con carácter preferente y prioritario. La protección de la salud colectiva como restricción a la autodeterminación terapéutica se justifica, propiamente, en el derecho a la salud y especialmente en el principio de solidaridad como directriz rectora en las acciones preventivas de los poderes privados. 33 Respecto del contenido propio de este derecho, basta revisar los tratados internacionales que establecen compromisos en casos de crisis sanitaria. Por ejemplo, el literal c), inciso 2, artículo 12 del PIDESC , dispone que el Estado está obligado a tomar las medidas de prevención y tratamiento de las enfermedades epidémicas que sean indispensables para afrontar una lucha contra estas. Aquí es relevante señalar que, contrariamente a lo que podría considerarse, se está ante un compromiso para empleadores y trabajadores. Esta premisa se inspira en el principio de solidaridad en materia de salud, como ordenador de las obligaciones laborales dentro de los sistemas sobre la gestión de la seguridad ocupacional. La solidaridad es un concepto complejo pues es un valor constitucional y, a la par, un principio de contenido etéreo cuya significación es muchas veces subestimada. El TC lo reconoce, en términos generales, como el mandato de que “en las relaciones entre los miembros de la comunidad exista un nexo ético y común, lo que llevará a asumir que la sociedad es consustancial a la existencia humana (…) promueve el cumplimiento de una serie de deberes; entre ellos, el deber de la colectividad de lograr el bien común; y, el deber de redistribuir adecuadamente los beneficios sociales” (S02016-2004-AA-TC.2004). Ciñéndose a su óptica jurídica y bioética, se le reconoce: (i) una función normativa de obligaciones jurídicas válidas, alejada de una faceta naturalista como un mero mandato moral; (ii) una función justificadora sobre las normas, diferenciándose de una función llanamente sentimental; y, (iii) una función axiológica autónoma, alejada de la justicia dentro del Estado Constitucional de Derecho (Puyol, 2017, pp. 35-47). En otras palabras, las restricciones justificadas en el principio de solidaridad sobre la salud sí gozan de carácter imperativo, sin que necesariamente estas acciones se traduzcan en términos de justicia. La limitación puede resulta válida si es solidaria, aunque esa derive en una solución poco o nada justa al trabajador afectado. Según Arenas, la solidaridad se justifica en una desmercantilización de la salud como bien transable propio de la libertad individual dentro de la concepción de la cultura occidental (2021, pp. 9-12) Ahondando sobre este asunto, el autor recuerda que: 34 La solidaridad da lugar a lazos comunitarios que unen a los individuos a la comunidad. Cuando se trata de derechos sociales, la solidaridad significa acceso universal en igualdad de condiciones con las condiciones materiales que hacen que la libertad y la vida comunitaria posible. En el marco de la solidaridad, los servicios sociales no se dirigen a los individuos, sino a los colectivos. problemas. Las dinámicas privadas son reemplazadas por dinámicas públicas donde las áreas amparados por los derechos sociales se socializan mediante la desmercantilización. (2021, pp. 59) Sobre la base de estas nociones, se concluye que la solidaridad impone como regla jurídica el privilegio de la protección a la salud colectiva por encima del resguardo a la libertad individual. El Estado peruano recoge la posibilidad de establecer límites a las libertades personales en salvaguarda de la salud, entendiendo ella como un bien jurídico colectivo cuya defensa debe guiarse por acciones solidarias de todos. En buena cuenta, la formulación de una restricción encausada en la salud colectiva resulta constitucionalmente válida por cuanto no desconoce la autodeterminación terapéutica, sino que le dotar de márgenes razonables y acordes al delicado escenario pandémico. Se recuerda que la contraposición entre derechos es siempre aparente pues, en realidad, existe una relación complementaria inspirada en la concordancia práctica de la CPP, según el cual se “exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinación con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes” (S01013-2003-HC-TC,2004). Siguiendo este razonamiento, si el ejercicio de la autodeterminación terapéutica de uno o más trabajadores comporta riegos sobre la salud colectiva de los trabajadores se puede afirmar que existe una causa válida para la imposición de una restricción. III.3 LA RAZONABILIDAD COMO PARAMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE LAS RESTRICCIONES A LA AUTODETERMINACIÓN TERAPEUTICA EN EL ÁMBITO DE TRABAJO Si están admitidas las restricciones a la autodeterminación terapéutica en la relación de trabajo, entonces, ¿en qué medida estas limitaciones son válidas? 35 La razonabilidad como principio jurídico “implica una adecuada relación lógica- axiológica entre la circunstancias motivante, el objeto buscado y el medio empleado (…) [que] puede ser analizada desde una doble perspectiva: cualitativa y cuantitativa” (S0013-2003-CC-TC.2003). En el ámbito de trabajo, la razonabilidad es un límite material sobre las facultades directivas del empleador quien, atendiendo a su posición asimétrica sobre el trabajador, está obligado a justificar sus decisiones en función de razones objetivas y necesarias para su actividad productiva con arreglo a la normativa, pero con especial observancia del mandato constitucional de respeto a los derechos fundamentales del trabajador, con arreglo al artículo 23 de la CPP. Siendo ello así, las consecuencias perjudiciales a los trabajadores que ejerzan la autodeterminación terapéutica no solo deberán superar el análisis de causalidad o temporalidad, implícito al régimen jurídico excepcional aún vigente, sino que además debe responder a adecuadamente sobre el medio y el fin perseguido, de modo que sus decisiones sean válidas. En esta investigación, se considera que existen tres componentes necesarios para el análisis de razonabilidad sobre cualquier decisión que aplique sobre el trabajador, especialmente en caso decida voluntariamente no vacunarse contra la Covid-19. Se proponen como criterios objetivos de valoración, los siguientes: a. Razonabilidad en función a la generalidad de la restricción.- Solo serán razonable aquellas disposiciones empresariales cuando estas sea apliquen por igual a los trabajadores que decidan voluntariamente no vacunarse. Esta exigencia satisface el principio de igualdad reconocido en el artículo 2 de la CPP, en la medida que se apliquen las mismas consecuencias a dos o más trabajadores en una posición similar. Ciertamente, se estará en un escenario de tratamiento diferenciado sobre aquellos trabajadores que cuenten con un razón previa y acreditada que sea excepcional. 36 Tales excepciones se presentan solo en cuatro razones: (i) trabajadores con un impedimento de índole confesional sobre la disposición de su cuerpo, (ii) trabajadores con prescripción médica que objetivamente les impide cumplir con la vacunación (iii) trabajadores indispuestos a vacunarse por motivos psicológicos o psiquiátricos y (iv) aquellos integrantes de comunidades indígenas cuya cosmovisión les causa desconfianza sobre la vacuna. En tales circunstancias, sería deseable que las autoridades brinden a todos los empleadores las facilidades necesarias para que el empleador promueva la vacunación a través de información accesible, comprensible e integra a favor de dicho acto médico. Ello siempre que las razones de la negativa sean superables, proscribiendo las medidas de presión sobre el titular. b. Razonabilidad en función a la intensidad de sus consecuencias.- Las medidas empresariales no solo deben ser generales, sino que estas, en caso sean perjudiciales para el trabajador, guardan una estricta coherencia lógica e interna entre los medios empleados y sus consecuencias. Si bien la intensidad sobre la consecuencia debe ser eficaz, aun cuando con ella se consiga una protección optima de la salud colectiva, esta no deberá de conllevar al desconocimiento de derechos a la conservación del empleo, a la remuneración mínima o a una jornada con condiciones mínimas. Por lo contrario, son razonables afectaciones de intensidad media tales como una restricción a la ocupación efectiva, la imposibilidad de acceso a políticas de remuneración asociadas al trabajo presencial o las mejoras en la jornada de trabajo para los trabajadores vacunados. Por ejemplo, desde esta perspectiva, es razonable que la vacunación sea un requisito de acceso al centro de trabajo, puesto que ello representa un riesgo real y latente de propagación del Covid-19. Empero, no lo será si ella es empleada como causa justa de despido, por cuanto se desconocen otras medidas menos lesivas al derecho al trabajo como las modalidades de trabajo a distancia o la suspensión perfecta del vínculo contractual. 37 En resumen, las restricciones impuestas por el empleador serán razonables en la medida que sean generales y sus consecuencias sean de una intensidad media en relación a los demás derechos laborales del trabajador afectado. 38 CONCLUSIONES 1. La autodeterminación terapéutica es el derecho a decidir someterse o no de forma libre, informada e inmotivada a un acto o tratamiento médico. Este forma parte del contenido implícito del derecho a la salud y está reconocido de forma implícita en el bloque de constitucionalidad. 2. En el ámbito laboral, la autodeterminación terapéutica consiste en el derecho del trabajador a decidir si se somete a un acto médico de forma libre, informada e inmotivada a un acto médico, obligatorio o no, con fines laborales, así como a no sufrir restricciones desproporcionada como consecuencia de su exigencia de las condiciones laborales requeridas. Paralelamente, el empleador se obliga a respetar la decisión del trabajador, así como no intervenir sobre su voluntad, sea a través del recorte o anulación de su proceso formativo, pero también a través de perjuicios por esta decisión. 3. En el marco del Estado de Emergencia Nacional y de Emergencia Sanitaria, son constitucionalmente válidas aquellas restricciones sobre los derechos del trabajador que ejerce su autodeterminación terapéutica frente a la vacunación. Ello obedece a la protección de la salud colectiva como medio del bienestar de los demás trabajadores en el centro de trabajo y como una obligación jurídica nacida del principio de solidaridad. 4. Las restricciones están sujetas a parámetros objetivos de validez material que se justifican en los siguientes criterios: ✓ La restricción debe estar causada en la protección de la salud colectiva. ✓ Esta medida debe ser temporal, en tanto persistan las circunstancias de peligro a la salud y vida originadas por la pandemia o las circunstancias especiales en una zona geográfica delimitada. 39 ✓ La restricción debe ser parcial, de modo que no vacíe el contenido de la autodeterminación terapéutica, por ejemplo, a través de amenazas o amedrentamientos por esta decisión. ✓ Las medidas empresariales serán razonables si son aplicadas de forma general y con una intensidad media sobre los derechos laborales del trabajador afectado. 5. Es deseable que el legislador establezca reglas claras que permitan el ejercicio adecuado y razonable de la autodeterminación terapéutica, estableciendo las consecuencias de no vacunarse por parte de los trabajadores y los apremios que esta decisión podría conllevar, así como las obligaciones de empleadores a fin de promover dicho acto médico. Será tarea de los órganos jurisdiccionales una correcta aplicación de estas normas y su evaluación en cada caso. 40 RECOMENDACIONES Se hace indispensable que el legislador peruano establezca reglas específicas en materia laboral que brinden respuestas concretas sobre las problemáticas que trabajadores y empleadores enfrentan ante la decisión de uno o más personas que deciden no someterse a las medidas preventivas y profilácticas contra la Covid-19, en especial aquellas sobre el esquema de vacunación completa actualmente requerido por la normativa sanitaria. Esta tarea ha sido inicialmente abordada por este trabajo académico a través un análisis jurídico, el cual cimenta solo uno de los diversos ángulos que deberán estimarse antes de cumplir con la producción normativa. Sin duda, el compromiso con esta labor deberá de privilegiar la salud colectiva como se ha realizado, sin perder de vista a aquellos grupos minoritarios de trabajadores que gozan de un impedimento válido para vacunarse. Siguiendo esa línea, se hace sumamente relevante que estas reglas jurídica observen con cuidado la causalidad, temporalidad y razonabilidad sobre la intervención en cada uno de los derechos laborales (ocupación efectiva, estabilidad laboral, remuneración, jornada de trabajo, entre otros), evitándose que esta diferenciación sea causante de brechas sociales y económicas que afecten a los trabajadores que ejerzan su autodeterminación terapéutica. Es relevante que se hable sobre la autodeterminación terapéutica como una posición válida y tolerable en nuestro sistema jurídico, sin que ello signifique que no se encuentre desprovista de consecuencias normalmente perjudiciales sobre sus titulares debido a la situación crítica que se vive. Por tanto con este artículo, se pretende brindar un insumo a los operadores del derecho, a fin de garantizar la salud ocupacional de todos y todas los trabajadores así como evitar las estigmatizaciones sobre ellos, más allá respecto de los matices y posicionamientos que el gobierno adopte en materia de salud pública. 41 BIBLIOGRAFÍA Albán, W. (2003). Estado de Emergencia y Estado de Derecho. Derecho & Sociedad, (21), 18-22. Arenas, E. (2021). The Human Rigth of Health. Cheltenham. Edward Elgar Publishing Limited. Borowski, M. (2020). La Drittwirkung ante el trasfondo de la transformación de los derechos morales en derechos fundamentales. Revista de Derecho del Estado (45), 3-27. Blancas,C. (2013). 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