Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho Programa de Segunda Especialidad en Derecho Administrativo TITULO: LA DESNATURALIZACIÓN DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA REGULADO EN LA LEY 26979, LEY DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA. Trabajo Académico para optar el grado de segunda especialidad en Derecho Administrativo Autor: Yuri Frank Romero Romero Asesor: Diego Hernando Zegarra Valdivia Código de alumno: 20173452 2017 RESUMEN El presente trabajo tiene como fin investigar si el actuar arbitrario, irregular y abusivo del Ejecutor Coactivo Municipal, cometido dentro del procedimiento de ejecución coactiva, establecido en la Ley 26979, provienen de una desnaturalización de la autotutela administrativa o de la influencia de las normas procesales civiles -indebidamente aplicadas por el ejecutor acotado. Para tal fin se parte de la hipótesis que el actuar indebido del ejecutor coactivo acotado, constituye la desnaturalización señalada. En efecto procedo en principio a investigar sobre el concepto de autotutela administrativa, sus límites y otros relacionados al mismo, así como analizar las normas procesales civiles que se aplican directamente en el procedimiento coactivo municipal. A continuación, establezco casos prácticos reales, que contienen actos irregulares del ejecutor que los denomino “situaciones coactivas” y los contrasto con los conceptos investigados y la aplicación de las normas procesales civiles acotadas. Como primera conclusión tengo que sí existe influencia de las normas procesales civiles que en varios casos puede ser causa de los abusos que comete el ejecutor. Sin embargo, esta influencia pueda que incentive a dicho actuar abusivo, pero no es la que explica en su totalidad el porqué del actuar irregular del ejecutor, principalmente porque el ejecutor con norma procesal o administrativa igual seguirá cometiendo las situaciones coactivas advertidas. Como segunda conclusión definitiva y resultado de la presente investigación concluyo que el ejecutor coactivo municipal, con dichos actos arbitrarios e irregulares, propiamente de su actuar, está desnaturalizando la institución jurídica de la autotutela administrativa ejecutiva, toda vez que está actuando contraviniendo los límites de dicha autotutela, es decir, contraviniendo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la presunción de inocencia y el derecho inviolabilidad de domicilio. Pero no solo ello también está transgrediendo otros limites como es el derecho a la propiedad, al debido procedimiento y otros. LA DESNATURALIZACIÓN DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA REGULADO EN LA LEY 26979, LEY DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA. CONTENIDO INTRODUCCIÓN SESION I: INSTIITUCIONES JURIDICAS QUE SUSTENTAN LA NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO COACTIVO: ACCIÓN ADMINISTRATIVA, LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA. 1.1 La Acción Administrativa y sus formas 1.2 La Autotutela Administrativa 1.2.1 Formación Histórica 1.2.2 Concepto de autotutela administrativa 1.2.3 Concepto de autotutela administrativa declarativa 1.2.4 Concepto de autotutela administrativa ejecutiva 1.2.5 Concepto de autotutela administrativa de segunda potencia 1.2.6 Límites de la autotutela administrativa 1.2.6.1 La autotutela administrativa y la tutela judicial efectiva 1.2.6.2 La autotutela administrativa y la inviolabilidad de domicilio u derecho a la intimidad. 1.2.6.3 La autotutela administrativa y la presunción de inocencia 1.2.6.4 La autotutela administrativa y la autorización judicial para ejecutar actos administrativos. 1.3 La ejecutividad y Ejecutoriedad de los actos administrativos 1.3.1 Ejecutividad del acto administrativo 1.3.2 Ejecutoriedad del acto administrativo 1.4 El Procedimiento de Ejecución Coactiva 1.4.1 Presupuestos del Procedimiento de Ejecución Coactiva 1.4.1.1 Presupuesto Objetivo 1.4.1.1.1 Carácter público de la deuda coactiva 1.4.1.1.2 Acto administrativo que declare la existencia de una deuda 1.4.1.2 Presupuesto Subjetivo 1.4.1.2.1 Entidades que pueden utilizar el procedimiento coactivo 1.4.1.2.2 Órganos competentes para la ejecución 1.4.2 El Procedimiento de Ejecución Coactiva y la Autotutela Administrativa Ejecutiva 1.4.2.1 Relación de naturaleza Jurídica SESION II INFLUENCIA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL EN EL PROCEDIMIENTO COACTIVO 2.1 Antes de la modificatoria. 2.2 Después de la modificatoria SESIÓN III SITUACIONES COACTIVAS (CASOS PRACTICOS) 3.1 Situaciones Coactivas que contienen actuaciones arbitrarias por parte del ejecutor coactivo Municipal. SESIÓN IV DESNATURALIZACIÓN DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA EJECUTIVA EN EL PROCEDIMIENTO COACTIVO, LEY 26979 4.1 Desnaturalización de la autotutela administrativa ejecutiva dentro del procedimiento de ejecución coactiva. 4.2 Desnaturalización de la autotutela administrativa ejecutiva dentro del procedimiento de ejecución coactiva y no propiamente de la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo. Paralelismo de términos. 4.2.1 Límites establecidos al Ejecutor Coactivo en la Ley del procedimiento de ejecución coactiva, como reflejo de los límites de la autotutela administrativa. SESIÓN V APORTES A LA LEY 26979 QUE SUPERAN LA DENATURALIZACIÓN DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA EJECUTIVA 5.1 Pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a las arbitrariedades cometidas por el Ejecutor. 5.2 Modificaciones propuestas a la Ley 26979 CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA INTRODUCCIÓN Durante la existencia de la Ley 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, emitida en el año 1998, y vigente hasta la actualidad -cuyo fin es regular los procedimientos coactivos iniciados por entidades públicas que se encuentran facultadas para ello, a exclusión de la SUNAT quien tiene su propio procedimiento coactivo establecido en su reglamento- se ha observado que en su aplicación – sobre todo en los gobiernos locales- que el funcionario responsable de dicho procedimiento comete actuaciones abusivas, arbitrarias e irregulares. Muestra de ello tenemos que el propio Tribunal Constitucional en sendas sentencias ha establecido que dicho ejecutor coactivo municipal comete abuso y actuaciones arbitrarias en muchos casos. Por otro lado, tenemos también resoluciones del Tribunal Fiscal quien en varios casos ha detectados este actuar irregular. De igual forma se tiene que el Poder Judicial tiene una considerable carga relacionada a procedimientos coactivos municipales, sobre todo de procesos de revisión judicial, en donde también se han detectado estos actos irregulares. Asimismo, se tiene que en nuestro bagaje jurídico peruano existen artículos jurídicos en los cuales nuestros autores hacen mención de dichos actos irregulares. Sin embargo, nuestra parte ha detectado que ante la evidente actuación irregular manifestada y tan mencionada por las autoridades señaladas, ninguna de estas ha reparado en sustentar o por lo menos investigar sobre las causas que originan que el ejecutor coactivo cometa dichas irregularidades; tan solo se limitan a señalar que las han cometido y resuelven el caso concreto. Lo mismo sucede con quienes han escrito diferentes artículos al respecto, quienes solo comentan la irregularidad, pero no investigan cual es el origen o causa de ese actuar irregular o por lo menos observar que factores son los que originarían dicho actuar. Nadie al respecto se atreve a señalar si quiera si las causas de este actuar irregular es imputable al ejecutor propiamente- ya sea en su capacidad profesional o defecto en la elección de los mismos- o que sean imputables a la ley en sí – por supuesta insuficiencia normativa- o por estructurar la normativa en normas procesales civiles antes que la administrativa, etc. Ante ello, en el presente artículo, se tiene como fin aproximarnos a las posibles causas que originan este actuar irregular explicando sobre todo la naturaleza del procedimiento coactivo y comparándolo con el actuar del ejecutor coactivo, en este caso, por temas de brevedad solo avocados a los actos irregulares cometidos por el Ejecutor Coactivo municipal. Para cumplir dicho objetivo hemos dividido el presente artículo en seis sesiones. La primera sesión explicará las instituciones jurídicas que sustentan la naturaleza del procedimiento coactivo, como son la autotutela Administrativa, la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos y el procedimiento coactivo propiamente dicho. Una vez comprendido las instituciones jurídicas procederemos a señalar -en la segunda sesión- los actos irregulares detectados que el Ejecutor Coactivo municipal comete, hechos que llamaremos “situaciones Coactivas”. Cabe señalar que es muy importante mirar dichas situaciones coactivas con los conocimientos de las instituciones jurídicas que sustentan el procedimiento coactivo. Esta conexión de estas dos sesiones nos permite ir ya vislumbrando la explicación del porqué se vienen cometiendo dichos actos irregulares. En una tercera sesión se tratará de explicar la razón de los actos irregulares, que a nuestro parecer, no es otro que la desnaturalización de la autotutela administrativa por parte del ejecutor coactivo en la ejecución de sus actos. Por último, en la cuarta sesión se mencionará a manera de aporte que modificaciones se podrían realizar a la normativa actual para evitar dicha desnaturalización de la autotutela administrativa en el procedimiento de ejecución coactiva regulado mediante Ley 26979 y Reglamento. SESIÓN I: INSTIITUCIONES JURIDICAS QUE SUSTENTAN LA NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO COACTIVO: ACCIÓN ADMINISTRATIVA, LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA. 1.1 La Acción Administrativa y sus formas El Estado realiza sus objetivos y fines a través de actividades administrativas formales y materiales. Las actividades administrativas formales radican principalmente en el acto administrativo, reglamento y contratos. Las actividades materiales o de fondo han sido ampliamente discutidas, pero que para el presente artículo consideramos la posición de dos autores. Al respecto Ramon Parada señala que Para ello se atiende al efecto que la actividad administrativa causa en la libertad y derecho de los particulares. Esa incidencia permite distinguir entre actividad de limitación o de policía, que restringe la libertad los derechos o la actividad de los particulares; actividad de fomento o incentivadora, que estimula mediante diversos premios o apoyos el ejercicio de la actividad de éstos para que la orienten al cumplimiento de determinados fines de interés general; y por último la actividad de prestación o servicio público, por la que la Administración suministra prestaciones a los particulares. Desde esa perspectiva, JORDANA DE POZAS difundió en la doctrina española la clasificación tripartita de la actividad administrativa en actividad de policía, fomento, y servicio público. Estas formas de intervención agotarían todas las posibilidades de actuación administrativa reguladas en el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de los fines asignados a la Administración. (Parada 2012: 338). De esta manera, afirmamos que las actividades materiales administrativas, mediante las cuales se cumplen los fines asignados a la administración pública, serían la de policía, fomento, y servicio público. En el mismo sentido, y más de acorde con nuestro tema de investigación, el autor Garrido Falla, citado literalmente por el autor anterior de la siguiente manera GARRIDO FALLA, con un esquema similar, distingue entre actividad de coacción, actividad de fomento y actividad de prestación. (Parada 2012: 338). Esto dos autores nos permiten precisar que nuestro tema de investigación, relacionado a la desnaturalización de la tutela administrativa dentro del procedimiento coactivo, se encuentra en del ámbito de actividad administrativa material denominada indistintamente de limitación o de policía o, específicamente, de coacción. 1.2 La Autotutela Administrativa A fin de poder determinar si el actuar arbitrario del ejecutor coactivo municipal se constituye en la desnaturalización de la autotutela administrativa es necesario conocer el origen u formación histórica de la autotutela administrativa. 1.2.1 Formación Histórica Según García de Enterría, en su obra “la Formación histórica del principio de autotutela de la Administración” señala que el Principio de Autotutela administrativa se forma históricamente en base a la posición que tiene la -hoy llamada- Administración Pública ante los Tribunales Jurisdiccionales (García de Enterría: 59). Al respecto señala que dicha posición se analiza en contraste con la posición que tiene el privado ante los tribunales jurisdiccionales. En merito a ello menciona que la Administración Pública no necesita someter sus decisiones a un juicio declarativo para hacerlas ejecutoria, sino que sus decisiones de por sí son ejecutorias por propia autoridad, de forma tal que dichas pretensiones imponen de por si solas su cumplimiento, sin que resulte oponible al mismo una excepción de ilegalidad, sino solo la anulación efectiva lograda en un proceso impugnatorio, cuyo inicio, tampoco interrumpiría por si sola la ejecutoriedad. Seguido afirma que “si ese cumplimiento es desatendido por quienes resultan obligados al mismo necesita la Administración recabar respaldo judicial para imponer coactivamente dicho cumplimiento (juicio ejecutivo), sino que ella misma puede imponer con sus propios medios coactivo la ejecución forzosa” (GARCIA DE ENTERRIA: 61) En otros términos, señala, a continuación, que la Administración está exenta de la carga de someter sus pretensiones tanto a juicio declarativo como a juicio ejecutivo, que alcanza a todos los demás sujetos del ordenamiento sin excepción (García de Enterría: 62). De una manera histórica – Política, el autor comentado, explica que el origen del principio de autotutela administrativa se encuentra ligado al Absolutismo, la Revolución Francesa y al consecuente principio de separación de poderes. En relación al absolutismo , menciona que el Monarca actuaba en los asuntos administrativos sin contar con el respaldo de los tribunales (entiéndase jurisdiccionales), y que dichos tribunales no tenían frente a los órganos administrativos estrictos el mismo poder directo que frente a los súbditos; y que la ejecutoriedad de sus actos administrativos venían implícitas en los preceptos insertos en las cédulas en los cuales se colocaba de manera intimatoria “lo guardéis, y cumpláis y ejecutéis, dirigidos a todas las autoridades bajo sanción penal” (García de Enterría: 63) Asimismo, el Monarca tenía atribuciones para resolver conflictos de competencia entre diversas jurisdicciones, lo cual implica que tanto la Administración como el dictado de justicia emanaba de un mismo ente, el Monarca. Sin embargo, posteriormente el Monarca a fin de cumplir sus funciones administrativas creo autoridades nuevas de tipo monocrático, a las cuales se les encomienda la gestión sectorial de un servicio específicamente (Superintendentes, Comandante de Marina, etc), dentro de los cuales se incluyó u destacó las funciones judiciales, con exclusión de las “justicias ordinarias”, siendo los nuevos entes que dictarían justicia los llamados jueces privativos. (García de Enterria: 66). Sin embargo, como el monarca aún tenía poder prohibió a los jueces privativos interferir y perturbar el actuar autosuficiente de la Administración. A diferencia de Francia, en esta etapa, en el Derecho Anglosajon la monarquía estaba disminuida, principalmente por la influencia de los dogmas del Estado constitucional. Aquí se caracteriza que la ejecución del acto administrativo se daba principalmente por que su infracción u incumplimiento del acto administrativo se castigaba con sanción penal y no por la procedencia subjetiva de la Administración. Consecuentemente era normal que las inmisiones judiciales en el funcionamiento de la Administración Anglosajona. Siguiendo con lo explicado por nuestro autor citado se tiene que la Revolución Francesa impuso la adopción del principio de separación de poderes, lo cual daba a pensar que la técnica ejercida en la última etapa del absolutismo (creación de nuevas autoridades que incluyen la de jueces privativos) llegaba a su fin, sin embargo ello no se dio de manera absoluta, toda vez que si bien se inició la aplicación del principio de separación de poderes, en la realidad el poder lo seguía teniendo la administración pública al prohibir que los jueces realicen intromisión sobre el actuar administrativo de la administración. . (García de Enterría: 75), señala literalmente: La Asamblea, sin embargo, interpretó la “separación” en el sentido de que quedaba vedado a los jueces interferir en absoluto el funcionamiento de la Administración; en una palabra, enjuiciarla. La Ley de 16-24 de agosto de 1970 (que tiene antecedentes en otra de 22 de diciembre de 1789) dispuso en efecto: “Las funciones judiciales son y han de permanecer siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier manera (…) las operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones”. Comenta el autor que en efecto aun así dicha situación proviene como consecuencia de la división de poderes demuestra en realidad que siguen bajo el sistema tradicional de la administración absolutista. Asimismo, se concluye por remitir a la propia administración activa la decisión de las diferencias que frente a ella misma suscitasen los ciudadanos “(…) El llamado -por cierto, que como un eco directo del antiguo sistema- contencioso administrativo-será asignado a órganos administrativos estrictos (el Gobierno, oyendo al Consejo de Estado en la esfera central; los Consejos de Prefectura, en la local)” . (GARCIA DE ENTERRIA: 78) En consecuencia, el contencioso administrativo se ve más que como un control jurisdiccional como un autocontrol administrativo, unido al principio de separación entre Administración y Justicia. Posteriormente al final del siglo XIX se produce la verdadera jurisdiccionalización de los órganos encargados de conocer los recursos contenciosos administrativos, se da la separación de la jurisdicción administrativa de la administración activa propiamente, en Francia. (García de Enterría: 78). De esta manera, juzgar la administración ya no se considera una intromisión jurisdiccional en lo administrativo. Nuestro autor citado concluye señalando que el sistema posicional de la Administración respecto a los Tribunales deb e ser explicado como un sistema de autotutela. (García de Enterría: 82). 1.2.2 Concepto de autotutela administrativa En concordancia con el autor García de Enterría, el autor Fernando López Ramón entiende que la autotutela administrativa es una potestad que expresa una sustancial diferencia entre las administraciones y los particulares frente a los tribunales juridiccionales. Dicha potestad de autotutela administrativa descansa o tiene como fundamento la realización del interés público. (López Ramón : 57-97) Éste último autor citado expresa que (…) las Administraciones Públicas disfrutan tradicionalmente en el Derecho Español de la potestad de tutelar por si mismas sus derechos e intereses. Las administraciones están exentas de someter sus pretensiones tanto a juicio declarativo como a juicio ejecutivo(…) (LOPEZ RAMON: 58) De una manera más precisa dicho autor señala que: (…) En efecto, los datos del derecho positivo cobran sentido sistemático entendidos como especificaciones de un principio de autotutela administrativa, conforme al cual las administraciones públicas están capacitadas para tutelar por si mismas sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial. (Lopez Ramon: 59). El autor en mención citando a BENVENUTI precisa que la autotutela no es otra cosa que lo denominado plenitud de la competencia, la cual radica en que la administración tiene el poder de ejercitar la propia competencia hasta su más exacta y completa realización, sin que esta se asemeje a una actividad jurisdiccional. Especifica que no se asemeja a la actividad jurisdiccional toda vez que mientras la actividad jurisdiccional implica imparcialidad en el ente resolutor (juez) la autotutela es totalmente parcial, porque vela únicamente por la realización del interés público. (López Ramón: 60). Conforme lo señalado podemos señalar que la autotutela administrativa es una potestad de la administración pública que coloca a la misma -en mejor posición que los ciudadanos- ante el órgano jurisdiccional, en merito a la realización del interés público. 1.2.3 Concepto de autotutela administrativa declarativa López Ramón, manifiesta que esta autotutela refiere a la obligatoriedad de los actos administrativos. Por dicho acto administrativo se obliga a su destinatario. Cabe precisar que el autor toma como semejantes a esta autotutela con el concepto de ejecutividad del acto administrativo. A decir de Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández “ la decisión administrativa (decisión ejecutoria en la terminología francesa) se beneficia de una presunción de legalidad que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa. Previamente a cualquier verificación por el juez (…) la decisión de la administración vincula a la obediencia. (Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández: 519) ( el resaltado es nuestro). La autotutela administrativa declarativa no es otra que la obligación que lleva intrínsecamente el acto administrativo para su cumplimiento. 1.2.4 Concepto de autotutela administrativa ejecutiva López Ramón, refiere que esta autotutela supone la posible ejecución forzosa del acto por la propia administración, venciendo coactivamente la voluntad resistente del obligado. (LOPEZ RAMON: 58). Cabe precisar que el autor toma como semejantes a esta autotutela con el concepto de ejecutoriedad del acto administrativo. Por su parte García de Enterria señala que “Así como la autotutela declarativa se manifiesta en una declaración o en un acto, la ejecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de la coacción frente a terceros. La autotutela ejecutiva puede referirse, y es normal, a la ejecución forzosa de los propios actos de la administración cuyos destinatarios resistan el cumplimiento (…).(Eduardo García de Enterría y Tomas -Ramon Fernández : 522) ( el resaltado es nuestro). Esta autotutela radica en la ejecución del acto administrativo aún en contra de la voluntad del administrado u obligado. 1.2.5 Concepto de autotutela administrativa de segunda potencia El concepto de esta autotutela refiere a tres técnicas que benefician a la administración pública en relación a su posición ante los tribunales jurisdiccionales (en comparación al privado) : la primera es a la del agotamiento de la via administrativa a la que se encuentra obligado el administrado para cuestionar las declaraciones ejecutivas o coactivas, la segunda a la construcción de una potestad sancionadora por parte del a administración en contra del administrado ante su incumplimiento y la tercera es el principio de solve et repete mediante la cual se condiciona al administrado al pago de la deuda impugnada para que pueda admitirse a trámite su reclamo . (Eduardo García de Enterría y Tomas-Ramon Fernández : 523-524) 1.2.6 Límites de la autotutela administrativa 1.2.6.1 La autotutela administrativa y la tutela judicial efectiva El derecho constitucional de la Tutela jurisdiccional efectiva, regulada en nuestra Constitución Política en su artículo 139 numeral 3, debe interpretarse como aquel derecho que tiene el ciudadano de acudir a los tribunales jurisdiccionales para obtener una sentencia no solamente fundada en derecho y justa, sino también eficaz, ello es efectiva en el tiempo. De esta manera, tenemos que si bien la autotutela administrativa es definida en términos generales como aquella potestad de la administración para resolver sus problemas propiamente sin acudir a los tribunales jurisdiccionales, entendemos que en aquellos casos en que el funcionario administrativo (Ejecutor Coactivo) de la administración pública exceda en su potestad de autotutela exista al respecto un tribunal jurisdiccional que pueda limitar dicha actuación, ya sea suspendiendo dicho acto administrativo pernicioso a través de una tutela cautelar, o mediante una sentencia efectiva -en el tiempo- lo cual constituye la tutela jurisdiccional efectiva. A decir de López Ramon, haciendo referencia a la tutela jurisdiccional efectiva, “El precepto constitucional obliga al juez a poner los medios necesarios para garantizar que a protección solicitada por quien considera lesionados sus derechos o intereses sea una protección realmente efectiva; lo que deba conducir a alterar el tradicional uso restrictivo de la suspensión (Lopez Ramon: 68). De esta manera, se debe entender que ante cualquier caso o situación que implique la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, debe privarse a la administración pública de ejercer-en ese caso- su potestad de autotutela administrativa. 1.2.6.2 La Autotutela Administrativa y la Presunción de Inocencia Nuestra Carta Magna señala en su artículo 2 numeral 24 inciso 2 que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Sin embargo, para efectos administrativos lo enfocaremos desde la otra cara de la moneda que es sobre la facultad de la administración pública de ejecutar un acto administrativo (medida cautelar, por ejemplo) antes de que haya resolución final firme, afectándose la presunción de inocencia. La afectación de la presunción de inocencia, en un proceso penal o en un procedimiento disciplinario, implica la ejecución anticipada de la sanción -por parte del juez penal o la administración pública, respectivamente- de quien todavía no ha sido sancionado mediante resolución firme. En lo que corresponde a la autotutela administrativa se relaciona principalmente a la ejecución de medidas cautelares por parte de la administración pública previo a una resolución firme. Para ello la doctrina exige que dichas medidas cautelares deben emitirse siempre que el fin sea totalmente cautelar, motivada, razonable y proporcional: fuera de ello se considera que la medida atenta contra la presunción de inocencia (Lopez Ramon: 82) 1.2.6.3 La autotutela administrativa y la inviolabilidad de domicilio y la autorización judicial para ejecutar actos administrativos. Nuestra Constitución Política regula en su artículo 2 inciso 9 el derecho a la inviolabilidad de domicilio. Señala al respecto que nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración, salvo las excepciones de ley referidas a sanidad o grave riesgo. Esta autorización judicial está ligada en sus principios a proteger la intimidad de la persona en su domicilio. Sin embargo, dicha autorización judicial o control inmediato judicial, para que la administración penetre al domicilio del afectado, trata en realidad de proteger al potencialmente afectado de injerencias arbitrarias en su domicilio. De esta manera si la administración pública quiere ejecutar un acto administrativo que requiera penetración domiciliaria, sin autorización judicial alguna, debe privar su autotutela administrativa ejecutiva y no ejercer la misma, salvo las excepciones de ley. 1.3 La ejecutividad y Ejecutoriedad de los actos administrativos 1.3.1 Ejecutividad del acto administrativo La ejecutividad del acto administrativo refiere a la obligatoriedad intrínseca que lleva todo acto administrativo. Tiene su sustento en el artículo 118 de la Constitución Política en el punto que señala que la Administración Pública (incluyendo Presidente y Poder Ejecutivo) deben “cumplir y hacer cumplir la Constitución y Tratados, leyes y demás disposiciones legales” 1.3.2 Ejecutoriedad del acto administrativo La ejecutoriedad del acto administrativo refiere a la eficacia del acto administrativo, esto es, a la ejecución del mismo sin necesidad de acudir al Poder u aparato judicial. El artículo 201° del TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General establece que los actos administrativos tienen carácter ejecutario, salvo ley expresa que diga lo contrario, mandato judicial o que estén sujetas a condición o plazo. 1.4 El Procedimiento de Ejecución Coactiva Según nuestro Tribunal Constitucional, criterio establecido en la Sentencia emitida dentro del Expediente N° 0015-2005-PI/TC en su fundamento 41, “El Procedimiento de Ejecución Coactiva nace como una manifestación de la autotutela de la Administración, en el sentido que es el procedimiento que utilizan las entidades de la Administración Pública para hacer efectivo el acto administrativo que estas emiten frente a los administrados (Tribunal Constitucional : 22). Actualmente el Procedimiento de ejecución coactiva se encuentra regulado por la Ley 26979, Ley del procedimiento de Ejecución Coactiva, que regula los procedimientos coactivos iniciados en entidades públicas, a excepción de SUNAT que cuenta con normativa propia. Así el procedimiento coactivo no es otra cosa que el conjunto de actos dirigido al cumplimiento de la obligación materia de ejecución coactiva que tienen como naturaleza ser una manifestación de la autotutela administrativa1. 1.4.1 Presupuestos del Procedimiento de Ejecución Coactiva Existen dos clases de presupuesto en nuestra doctrina nacional El Objetivo y el subjetivo. Según José Danos Ordoñez, se puede distinguir dos presupuestos que deben tener determinadas acreencias para ser cobradas a nivel procedimiento de ejecución coactiva las cuales son el Presupuesto Objetivo y el Subjetivo (1998:43). 1.4.1.1 Presupuesto Objetivo Son los referidos a la naturaleza pública de las deudas susceptibles de ejecución coactiva 1.4.1.1.1 Carácter público de la deuda coactiva Señala el autor acotado que en virtud del carácter meramente administrativo del procedimiento de cobranza coactiva como mecanismo asignado a los órganos de la administración pública para el cobro forzoso de sus acreencias de naturaleza pública debe acotarse el ámbito de actuación de la cobranza coactiva de modo que solo puedan considerarse deudas susceptibles de ejecución coactiva a aquellas nacidas en virtud de una relación jurídica regida por el derecho público. 1 De una manera similar lo regula el artículo 2 inciso “e” de la Ley 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva. Afirma a su vez que la Administración Pública solo puede ejercer las potestades que el ordenamiento le confiere para recaudar coactivamente sus ingresos cuando estos se hayan generado como consecuencia de una relación jurídica de carácter público. 1.4.1.1.2 Acto administrativo que declare la existencia de una deuda. La ejecución coactiva procede solo si la deuda materia de cobranza coactiva se encuentra contenida en un acto administrativo válido, eficaz, consentido o firme. 1.4.1.2 Presupuesto Subjetivo Se dan a fin de precisar que tipos de sujetos pueden recurrir a la cobranza coactiva de sus acreencias y que órganos son los encargados de tramitar el procedimiento. 1.4.1.2.1 Entidades que pueden utilizar el procedimiento coactivo La Ley 26979, Ley del Procedimiento de ejecución coactiva dispone que dicha norma establece el marco legal de los actos de ejecución coactiva que corresponde a todas las entidades de la administración pública. Por otra parte el Código Tributario reconoce la facultad de recurrir al procedimiento coactivo a las administraciones tributarias, como lo es también los gobiernos locales. 1.4.1.2.2 Órganos competentes para la ejecución. Son los hoy denominados Ejecutores Coactivos. Antiguamente los ejecutores coactivos eran llamados jueces coactivos y pertenecían al Banco de la Nación (Decreto Ley Nº 17355, artículo 9). Hoy en día casi toda entidad pública tiene ejecutor coactivo, el cual depende funcionalmente de la entidad. Por ende cada gobierno local tiene su Ejecutor coactivo que realiza la cobranza coactiva de sus acreencias municipales de carácter público. 1.4.2 El Procedimiento de Ejecución Coactiva y la Autotutela Administrativa Ejecutiva 1.4.2.1 Relación de naturaleza Jurídica Este procedimiento coactivo constituido por el conjunto de actos destinados al cumplimiento de la obligación materia de procedimiento coactivo deviene de la potestad denominada autotutela administrativa (Tribunal constitucional: 22) ejecutiva, esto es, la administración pública a fin de hacer valer sus acreencias u determinadas obligaciones no necesita acudir al Poder Judicial, sino ella misma las ejecuta, aun así, en contra de la voluntad del obligado al pago u obligación. SESIÓN II INFLUENCIA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL EN EL PROCEDIMIENTO COACTIVO 2.1 Antes de la modificatoria Hasta finales del año 2003 el Ejecutor Coactivo aplicaba supletoriamente el Código Procesal Civil, ello en mérito que la Ley 26979 establecía dicha aplicación en su Segunda Disposición Final (hoy derogado), sumado a ello el propio Código Procesal Civil establecía (y establece incluso hasta la actualidad), en su Primera Disposición final la aplicación supletoria de dicho Código en los demás ordenamientos procesales. Sumado a todo ello se tiene (incluso hasta la fecha existen) artículos dentro del procedimiento coactivo que te remiten literalmente a llevar el procedimiento según las normas del Código Procesal Civil. Para muestra un botón véase los artículos 3° (librar exhorto), 20 numeral 3° (Tercería de Propiedad), 21° (Tasación y Remate). Entonces, si la propia normativa administrativa coactiva no solo permitía la aplicación del Código Procesal Civil, sino además te remitía totalmente en varias situaciones importantes a dicho Código (como se trata de todo el procedimiento de tasación y remate en donde literalmente te señala que se deben tramitar tal como lo regula el Código Procesal Civil) y estando -además- que antiguamente a los ejecutores coactivos se les denominaba “jueces coactivo”( obviamente antes del año 1998, fecha de nacimiento de la Ley 26979) era evidente que el Ejecutor Coactivo se confundiera y pensara que tiene todas las facultades que tiene un juez. Peor aún, a mi parecer, ante dicha confusión de facultades o norma que precise los limites de actuación del Ejecutor, dicho funcionario creía tener -incluso- más facultades que un juez. 2.2 Después de la modificatoria Ya en el año 2004 se emitió la Ley N° 28165, publicada el 10 de enero de 2004, se modifica y deroga varias normas de la Ley 26979. Entre las modificatorias que hubo se derogó expresamente la segunda disposición final comentada (la cual permitía la aplicación supletoria de la normativa procesal civil), por ende ¿Se debería entender que la normativa Procesal Civil ya no era influyente al procedimiento coactivo?. Creemos que no, porque después de esa modificatoria y hasta a fecha aún subsisten la normativa del Código Procesal Civil que indica la aplicación supletoria a todos los demás ordenamientos procesales y más aún porque sigue existiendo en la ley coactiva los artículos ya comentados que te remiten literalmente al Código Procesal Civil. Hasta este punto hemos demostrado la influencia de las normas procesales civiles en el ejercicio de sus funciones del Ejecutor Coactivo, que en varios casos, puede quizás sustentar o explicar o servir de causa de los abusos que comete el ejecutor. Sin embargo, considero que esta influencia pueda que incentive a dicho actuar abusivo, pero no es la que explica en su totalidad el porqué del actuar irregular del ejecutor. Ello porque aún así le quite la aplicación de normas procesales civiles igual van a tener que regularse las actividades pero ya vistos de la normatividad administrativa (siempre va existir dentro del procedimiento coactivo medidas cautelares, tasación, remate, etc) e igual el ejecutor va seguir cometiendo abusos, salvo que se le impongan límites, lo cual se explicara en los siguientes. SESIÓN III SITUACIONES COACTIVAS (CASOS PRACTICOS) 3.1 Situaciones Coactivas que contienen actuaciones arbitrarias por parte del ejecutor coactivo. En este punto es conveniente ver en la práctica como el Ejecutor Coactivo municipal viene aplicando la normativa establecida en la Ley 26979 de una manera tal que llega a cometer irregularidades u abusos en perjuicio del obligado. Para tal fin a continuación se expondrá 14 casos que contienen irregularidades cometidas por el Ejecutor Coactivo Municipal. Caso N° 1. Embargo sobre totalidad de sueldo del obligado (retención bancaria) EXP. N° 0691-2004-AA/TC (…) Con fecha 20 de enero de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, su ejecutor coactivo, Eduardo Policarpio Vásquez, y el Banco de Crédito del Perú (sucursal Chimbote), solicitando que se declare inaplicable el embargo en forma de retención sobre la cuenta de ahorros N.º 310-11496287-0-02 del Banco del Crédito del Perú; y que, a su vez, se disponga la entrega de la suma de S/. 3,458.00 materia del embargo; así como el pago de una indemnización por daños y perjuicios no inferior a S/. 10,000, y de los costos procesales De lo expuesto, queda acreditado que se vulneraron los derechos constitucionales del accionante, pues el hecho de que el recurrente haya contraído obligaciones tributarias, las cuales se encuentran pendientes de pago, no autoriza una actuación al margen de la ley por parte de la Administración Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible. Por consiguiente, el artículo 33°, inciso d), de la Ley 26979, respecto al embargo en forma de retención sobre depósitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias –cuando se acredite que corresponden a pago de haberes–, desconociendo el artículo 648°, inciso 6), del Código Procesal Civil, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la vía judicial está facultado para afectar.2 2 El resaltado y subrayado es nuestro. En este caso el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad de Nuevo Chimbote embargó la totalidad del sueldo del obligado. Como se observa el Ejecutor excede en sus funciones, incluso se toma más competencias que las que ni siquiera un magistrado posee dentro de un proceso judicial. En un primer momento podríamos señalar que este comportamiento excesivo se debe a la confusión, en ese entonces -año 2004- de aplicarse o no en su totalidad la normativa del Código Procesal Civil (véase sesión II). Sin embargo, mas se aprecia como una actuación fuera de sus facultades administrativas provenientes de la autotutela administrativa. Caso N° 2. Suspensión del procedimiento por revisión judicial, pero sin levantamiento de medidas cautelares trabadas. RTF 00035-1-2007 (…) Vista la queja interpuesta por contra el Servicio de Administración Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por actuaciones que contravienen lo dispuesto en la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley Nº 26979, en el Expediente Nº 132-074-00161034- ACUM. (…) Que en dicha resolución la Administración sostiene que la suspensión de la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva generada por una demanda de revisión judicial interpuesta por el obligado no es de carácter definitivo por tanto no conduce a levantar las medidas cautelares , puesto que la misma Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva que establece dicho supuesto de suspensión, prevé la posible reanudación del procedimiento de ejecución coactiva; (…) Que sin embargo, la suspensión a que se refiere el artículo 23º de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, es la originada en el proceso de revisión judicial al que le resulta aplicable lo dispuesto en el numeral 16.5 del artículo 16º de la Ley Nº 26979, que dispone que suspendido el procedimiento (de cobranza coactiva) se procederá al levantamiento de las medidas cautelares que se hubiesen trabado, lo cual no ha sido cumplido por el ejecutor de la administración. En este caso el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad de Lima (SAT de Lima) suspendió el procedimiento Coactivo , pero no levantó las medidas cautelares trabadas. En la parte resaltada por nuestra parte se observa como el ejecutor excediendo en sus funciones interpretando a su manera la normativa coactiva irrogándose facultades no atribuidas, desnaturalizando la autotutela administrativa. Caso N° 3. Suspensión del procedimiento coactivo sobre empresas en privatización RTF N° 07217-5-2005 (…) VISTA la queja presentada por contra el ejecutor coactivo de la Municipalidad Distrital de Pachacamac, por haberle reiniciado un procedimiento de cobranza coactiva, contraviniendo lo ordenado por el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema de la República y el Tribunal Fiscal y no obstante estar incluida en el proceso de promoción de la inversión privada (…) Que de las normas antes expuestas y de la documentación que obra en autos, se aprecia qu e al encontrarse la quejosa incluida en el proceso de privatización, le es de aplicación lo dispuesto en el inciso h) del artículo 16° antes citado, correspondiendo disponer la suspensión del procedimiento de cobranza coactiva seguido con Expediente Nº 087-05-MA-LA, criterio establecido por reiteradas resoluciones del Tribunal Fiscal, entre ellas, las Resoluciones Nºs. 05884-4-2002 de 11 de octubre de 2002, 07376-3-2004 de 27 de setiembre de 2004 y 03190-2-2005 de 20 de mayo de 2005. En este caso el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de Pachacamac inició procedimiento coactivo a una empresa que estaba en proceso de privatización, pese a que existía norma legal que prohibía su inicio coactivo. Excediéndose obviamente de sus atribuciones desnaturalizando la autotutela administrativa. Caso N° 4. Embargo en forma de retención sobre bienes del estado que tienen calidad de. inembargables. RTF 02554-2-2003 (…) VISTA la queja interpuesta por INSTITUTO PERUANO DEL DEPORTE, contra el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de Bellavista, por no haber dado cumplimiento a la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 01531-2-2003 (…) Que el quejoso señala que el Ejecutor Coactivo no ha cumplido con lo dispuesto por el Tribunal Fiscal en la Resolución Nº 01531-2-2003, así como con lo dispuesto por el artículo 156 del Código Tributario, al emitir la Resolución Coactiva Nº 19 a través de la cual resuelve mantener la medida cautelar de embargo en forma de retención sobre su cuenta corriente en el Banco de la Nación; (…) Que cabe precisar que carece de sustento lo señalado por el Ejecutor Coactivo en el sentido que no se puede enervar el cumplimiento de pago de una obligación tributaria cuando esta ha sido debidamente requerida dentro de un proceso regular de cobranza que no requiere de mandato judicial, pues las normas que establecen la inembargabilidad de los depósitos de dinero en cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, supuesto que comprende al quejoso como organismo público descentralizado, y que fueron analizadas en la Resolución Nº 01531-2-2003, no hacen distinción alguna respecto de la naturaleza del procedimiento dentro del que se pretende el cobro, sino respecto del titular y de los bienes sujetos a cobranza; En este caso el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de Bellavista inició procedimiento coactivo a una entidad pública (IPD) y le embargo dinero que tenía la calidad de inembargable. El Ejecutor muestra su desapego a la norma afirmando que dicha normativa no le es aplicable al procedimiento coactivo. Excediéndose obviamente de sus atribuciones desnaturalizando la autotutela administrativa. Caso N° 5. Embargo en forma de deposito sin resolución, solo con acta. RTF. Nº 00130-2-2006 (…) VISTA la queja interpuesta por contra el ejecutor coactivo de la Municipalidad Distrital de Jesús María por haber emitido la Resolución Coactiva s/n del 29 de noviembre de 2005 sin cumplir lo dispuesto en el artículo 15° de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva. La diligencia de embargo carece de sustento, siendo por tanto un acto nulo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 109° del Código Tributario, dado que el ejecutor coactivo, al trabar embargo mediante acta de embargo, no emitió una resolución que hiciera efectivo el apercibimiento realizado y dispusiera se trabe embargo, prescindiendo totalmente del procedimiento legal establecido desde la fecha en la que se traba embargo En este caso el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de Jesús María realizó un embargo en forma de depósito sin tener resolución que trabe embargo alguno, solo tenía un acta de embargo. Excediéndose obviamente de sus atribuciones desnaturalizando la autotutela administrativa. Caso N° 6. Ejecutor excede funciones al ordenar retiro de barandas lo cual no decía el acto administrativo. EXPEDIENTE 9-2008-AYACUCHO Proceso de Revisión judicial Sétimo: Que, no obstante, no pasa inadvertido para éste Colegiado, que la resolución administrativa, en virtud de la cual se ha iniciado el procedimiento de ejecución coactiva, ni la que dio inicio al procedimiento coactivo han ordenado el retiro de las barandas metálicas existentes en la propiedad de la demandante que están orientadas hacia la propiedad del predio colindante de propiedad de don Aurelio Quispe Huamán; sin embargo, mediante resolución N° 5 de fecha veintiuno de noviembre del dos mil cinco, el ejecutor coactivo de la Municipalidad Distrital de San Juan Bautista excediéndose en sus atribuciones, ha ordenado el retiro de dichas barandas ; lo que desde luego vulnera el debido proceso, ya que se ordena la ejecución de un mandato que no es materia del procedimiento coactivo; razón por la que, la demanda debe ser amparada únicamente en éste extremo. En este caso el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de San Juan Bautista ejecutó una resolución administrativa excediéndose en sus facultades. La resolución administrativa ordenaba la eliminación de las lunas de la pared medianera, mas no el retiro de barandas, desnaturalizando de esta manera la autotutela administrativa. Caso N° 7 Ejecutor no cuenta con valores que acrediten exigibilidad de deuda. RTF N° 00641-1-2005 (…)Vista la queja formulada por contra el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Provincial del Callao, por vulnerar las normas referidas al procedimiento de ejecución coactiva Que la Administración Tributaria al no cumplir con remitir el original o copia autenticada los valores que sustentan el procedimiento iniciado, de sus respectivas constancias de notificación, así como de toda la documentación pertinente referida a dicho procedimiento, como es el caso de la declaración jurada en que se fundamente la orden pago materia de cobraza, entre otros documentos, no ha acreditado que el mismo ha sido emitido conforme a Ley y, por lo tanto, que resulta exigible coactivamente, de acuerdo con lo dispuesto por el literal c) del numeral 25.1 del aludido artículo 25°, por lo que procede que se deje sin efecto la cobranza iniciada y levantarse las medidas cautelares trabadas de ser el caso En este caso el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Provincial del Callao inicia un procedimiento coactivo, el cual es materia de revisión por el Tribunal Fiscal, pero no acredita ante dicho ente la existencia de los valores que son materia de cobranza. Ello significa que se ha iniciado procedimiento coactivo sin siquiera tener los valores materia de cobro. Este caso es emblemático sucede mucho en el actuar de los ejecutores coactivos. Caso N° 8 Ejecutor declara nulidad de coactivo a fin de que concluya proceso de amparo por sustracción de la materia. Luego reactiva y TC advierte y declara fundada y da parte a Fiscalía. EXP. 603-2004-TC (…) Con fecha 25 de enero de 2002 M. Ferraro. S.R.L., representada por su Gerente, doña Carla Giuliana Ferraro Corigliano, interpone demanda de amparo contra el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de Bellavista. (…) La misma autoridad municipal, que asumió la defensa de su ejecutor coactivo, acompañó al citado escrito de contestación copia de la resolución coactiva, que supuestamente superó la controversia planteada; b) pese a que la citada argumentación y la instrumental que por entonces la respaldaba permitía crear un estado de certeza en la autoridad judicial, que conocía del presente proceso, y fue por tal motivo que la demanda fue declarada improcedente a nivel de primera instancia, precisamente bajo el argumento de que había operado el estado de sustracción de materia por cese de la afectación, a posteriori y luego de ser conocido el resultado del proceso en su primera etapa, la misma demandada, con fecha 15 de mayo de 2003, emitió la Resolución Coactiva N° 05, mediante la cual decidió dejar sin efecto a la Resolución Coactiva N° 04 requiriendo a la hoy demandante a que cumpla con retirar sus bienes e instalaciones de la vía pública, bajo apercibimiento de iniciar su ejecución forzada; c) el hecho de que la demandada haya utilizado un argumento efectista con el objeto de obtener un resultado determinado por parte de la jurisdicción, para posteriormente y de motu proprio variar las circunstancias y enervar su propio argumento, con el propósito de perjudicar de modo permanente a la parte demandante, representa un acto procesal absolutamente desleal , sobre todo para con la administración de Justicia Constitucional, que ha confiado preliminarmente en la buena fe y supuesta voluntad de retractación de la demandada En este caso el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de Bellavista ante la revisión de un procedimiento coactivo por la autoridad judicial constitucional optó por dejar sin efecto el procedimiento coactivo, para lograr la sustracción de la materia en ese proceso, sin embargo, tiempo después reactivo el mismo procedimiento coactivo, lo cual fue advertido por el Tribunal Constitucional. Este caso demuestra el pensar del ejecutor coactivo de hacer lo que hasta incluso no le está permitido. Lo cual demuestra una total desnaturalización de la tutela administrativa. Caso N° 9 Carencia de notificación de valores materia de cobranza y de la REC. RTF N° 7470-5-2005 (…) VISTA la queja presentada por contra la Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar a fin que se suspenda el procedimiento coactivo iniciado en su contra (…)Si de las resoluciones de determinación giradas por los arbitrios municipales, mediante las cuales se habría dado inicio a las cobranzas coactivas no se aprecia constancia de notificación alguna, no se acredita que la deuda contenida en dichos valores sea exigible coactivamente de acuerdo con el inciso a) del numeral 25.1 del artículo 25° de la Ley N° 26979, corresponde dejar sin efecto el procedimiento coactivo iniciado contra los mismos y levantarse las medidas cautelares que se hubieran trabado. STC . EXP 2183-2003-TC (…) Con fecha 27 de agosto de 2001, el recurrente, en su calidad de conductor del vehículo con placa de rodaje N.° SIE-399, interpone acción de amparo contra el Ejecutor Coactivo del Servicio de Administración Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima. (…) 3. En el presente caso, la entidad demandada no ha acreditado haber notificado al actor con la resolución de inicio de procedimiento de ejecución coactiva, en consecuencia, este Tribunal Constitucional aprecia que se han incumplido las formalidades establecidas en el dispositivo legal citado en el fundamento anterior, por lo que resulta manifiestamente comprobada la violación del derecho constitucional al debido proceso En este caso el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar inicia un procedimiento coactivo, el cual es materia de revisión por el Tribunal Constitucional, pero no acredita ante dicho ente la existencia de notificación de los valores que son materia de cobranza ni de la resolución de inicio del procedimiento coactivo. Ello significa que se ha iniciado procedimiento coactivo sin siquiera tener los valores materia de cobro ni mucho menos la resolución de inicio del procedimiento coactivo Este caso es también emblemático sucede mucho en el actuar de los ejecutores coactivos. Caso N° 10 Ejecutor Coactivo continua procedimiento de demolición aun así cuando los hechos materia de ejecución demuestran falta de la administración pública en no resolver pedido. STC EXP. 2165-2003-AA/TC (…) La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la Resolución Directora l N.° 22- 2002-MPP/DI, así como la Resolución de Ejecución Coactiva N.° 001, la primera de las cuales le impone al demandante una multa de S/.1,147.00 y dispone la demolición inmediata de la construcción realizada de modo antirreglamentario; y la segunda dispone en la vía ejecutiva, tanto el pago de la multa como la demolición por cuenta y riesgo del demandante (…)El demandante ha alegado que la administración municipal no ha dado respuesta a sus solicitudes de fecha 18 de noviembre de 2002, en cuanto al otorgamiento de una licencia de construcción para cerco perimétrico y una habitación, y a la asignación de un número al inmueble en cuestión. (…) . Se acredita de autos que la emplazada, al no haber atendido las solicitudes del demandante, ha afectado el derecho de petición reconocido por la Constitución, por lo que corresponde amparar la demanda en dicho extremo. En el presente caso el Ejecutor Coactivo municipal continua un procedimiento coactivo consistente en demolición, pese a que el administrado había pedido a la Municipalidad - mucho antes que se inicie el procedimiento coactivo (años)- licencia para construir, lo cual no fue atendido por dicha Municipalidad. Si bien es cierto este Ejecutor se apega a la normativa especial de la materia, en el fondo esta afectando irregularmente el derecho a la propiedad y el debido procedimiento, lo cual es un límite de la autotutela administrativa y su ejecución una desnaturalización de la misma. Caso N° 11 Ejecutor es juzgado penalmente por dictar medida cautelar sin observar código procesal civil (antiguamente). Si bien esta casación es anterior a la Ley 26979, cabe tenerla como ejemplo de la posible injerencia de la aplicación del CPC al procedimiento coactivo. EXP 7362-97 (…) CONSIDERANDO: Primero.- Que, se denuncia a Anselma Gamarra Dávila y Gerardo Augusto Carrión Torres por el delito de abuso de autoridad previsto en el artículo trescientos setentiséis del Código Penal al haber acotado impuestos por montos ostensiblemente exagerados sin base fáctica consistente; al calificarse como impuestos, materias que no lo son; no cumplirse con el procedimiento administrativo previsto por el Código Tributario y la Ley de Normas de Procedimiento Administrativos al cursarse órdenes de pago cuando correspondía la emisión resolución de determinación; y notificarse la orden de pago sin esperar el vencimiento del plazo acordado se emite y ejecuta una medida cautelar, habiéndose abierto instrucción conforme se establece de fojas noventiuno (…) Sexto.- Que si bien el artículo ciento dieciséis del Código Tributario permite antes de iniciar el procedimiento de cobranza coactiva ordenar las medidas cautelares que sean necesarias antes de iniciarse el procedimiento coactivo a pedido de la entidad recaudadora; también lo es que la norma novena del precitado Código establece la supletoriedad de los principios generales de derecho; siendo un principio procesal aplicable a las medidas cautelares, que estos reúnan los presupuestos de verosimilitud en el derecho invocado como fundamento de la pretensión principal - fumus boni iurisy el temor fundado de que ese derecho se frustre durante la tramitación procedimiento principal que tiende a tutelar o proteger - periculum in mora, sin cuyos supuestos no procede la pretensión cautelar En este caso se observa que el propio ejecutor determinó la deuda sin tener facultades para ello y sobre todo cuando no correspondía acotar en calidad de impuestos, lo cual se evidencia el antiguo pensar de que el Ejecutor pensaba erróneamente muchas veces que tenía la calidad de juez. Caso N° 12 Ejecutor es juzgado penalmente por usurpación por ejecutar un embargo cuando aun no tenía la calidad de ejecutor. Si bien esta casación es anterior a la Ley 26979, cabe tenerla como ejemplo de las arbitrariedades que se cometen dentro de los procedimientos coactivos. SALA PENAL R.N. Nº 6476-96 PUNO CONSIDERANDO: que, el acusado Chata Mendoza expidió el auto que dispone se trabe embargo sobre los bienes de la empresa agraviada el veintidós de octubre de mil novecientos nov entitrés, sin contar con la calidad de Ejecutor Coactivo, habiendo obtenido el nombramiento para dicho cargo cuatro días después de aquel evento, no habiendo impedido que el veintinueve de octubre del mis mo año se lleve a cabo dicha medida cautelar; que, el ilícito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de usurpación de autoridad En este caso se observa que el propio ejecutor ejecutó un embargo, sin tener aún la calidad de ejecutor coactivo, lo cual se evidencia el antiguo pensar que el Ejecutor pensaba erróneamente que podía hacer lo que le plazca en el papel y que después regularizaría. Caso N° 13 Ejecutores no pueden administrar justicia ni crear prueba anticipada. Si bien esta casación es anterior a la Ley 26979, cabe tenerla como ejemplo de la posible injerencia de la aplicación del CPC al procedimiento coactivo. CASACIÓN N° 352-94 (…) FUNDAMENTO DEL RECURSO: El demandado Banco de Crédito del Perú sustenta su recurso en los incisos segundo del artículo trescientos ochenticinco y primero y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil y alegando que se ha interpuesto erróneamente los artículos ciento dieciséis inciso tercero, sesentidós inciso tercero y ochentisiete incisos sexto y sétimo del Código Tributario, así como se ha contravenido la norma que garantiza el derecho a un debido proceso al tramitar un juez coactivo un procedimiento de exhibición de documentos que corresponde a la vía judicial común mediante el proceso de prueba anticipada CONSIDERANDO TERCERO: Que, los ejecutores coactivos no tienen facultad para administrar justicia, por cuanto dicha potestad se ejerce por el Poder Judicial conforme al artículo ciento treintiocho de la Constitución Política del Estado, y que conforme al artículo cien to treintinueve de la Carta Magna señalada, constituyen principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la adecuada tutela jurisdiccional, por lo tanto ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción pre determinada por ley ni sometida a procedimientos distintos a los previamente establecidos En este caso el Ejecutor Coactivo municipal requirió dentro del procedimiento determinados documentos como si fueran hacer utilizados como prueba anticipada, irrogándose de esta manera competencias propias de un juez. Como se observa el Ejecutor excede en sus funciones, incluso se toma más competencias mayores que le corresponden a un magistrado. En un primer momento podríamos señalar que este comportamiento excesivo se debe a la confusión de aplicar normas procesales civiles3. Sin embargo, más se aprecia como una actuación fuera de sus facultades administrativas provenientes de la autotutela administrativa. Caso N° 14 Inicio de procedimiento coactivo en merito a estados de cuenta RTF N° 00161-5-2006 (…) Que con relación al estado de cuenta corriente que aparece de fojas 2 a 9, debe indicarse a título ilustrativo que conforme con lo precisado por este Tribunal en sus Resoluciones N°s. 3723-3- 2002 de 12 de julio de 2002 y 995-5-2000 de 30 de noviembre de 2000, que no se encuentra dentro de los supuestos contemplados por el artículo 135° del Código Tributario como actos reclamables, pues se trata de un documento meramente informativo mediante el cual la Administración Tribut aria hace de conocimiento del contribuyente el monto de su deuda, sobre cuya base, no puede requerirle el pago de la deuda ni iniciarle un procedimiento coactivo. Si bien este caso solo advierte que no se puede iniciar procedimiento coactivo en merito a un estado de cuenta, cabe señalar que en la realidad sucede esos hechos. Es más, existen coactivos en el sistema (estado de cuenta), pero que físicamente no existen, lo cual es condenable y muestra el actuar irregular del ejecutor fuera de sus funciones. 3 Véase sesión II Otros Casos: Por otra parte, cabe comentar los siguientes casos, que si bien no se adjunta un expediente referencial sabemos que en la realidad ocurre a diario. Caso 15. Embargo sobre pensión, de alimentos u otra (retención bancaria). En estos casos, al igual del caso expuesto, sobre embargo sobre la totalidad de la remuneración (sueldo) del obligado, sucede mucho que se embarga pensiones alimentarias lo cual es inembargable. Caso 16. Discrecionalidad del Ejecutor para trabar medidas cautelares y variarlas. El trabar varias medidas cautelares muestra un uso indiscriminado de la facultad de embargar, más aún cuando ni siquiera el ejecutor se toma la molestia de variar la medida de embargo anterior por una nueva más efectiva. En la normativa coactiva existe un vacío sobre la variación de medidas cautelares, lo cual permite al ejecutor realizar embargo excesivos e irregulares. SESIÓN IV DESNATURALIZACIÓN DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA EJECUTIVA EN EL PROCEDIMIENTO COACTIVO, LEY 26979 4.1 Desnaturalización de la autotutela administrativa ejecutiva dentro del procedimiento de ejecución coactiva. Conforme hemos desarrollado en la Sesión I podemos señalar que la autotutela administrativa es la potestad que tiene la administración pública de realizar sus propios actos sin necesidad de acudir al órgano judicial. Sin embargo, su actuación u ejercicio tiene límites, tal como lo hemos explicado en el ítem “limites de la autotutela administrativa”. Estos limites no son otra cosa que las restricciones al ejercicio de la autotutela administrativa. De esta manera, vinculándolo al actuar del ejecutor coactivo, tenemos que siendo el procedimiento coactivo una institución proveniente de la autotutela administrativa, específicamente la ejecutiva 4, se tiene que el actuar del Ejecutor Coactivo5 no es otra cosa que el ejercicio de la autotutela administrativa ejecutiva. Por ende, dicho actuar debe también realizarse bajo los límites de toda autotutela administrativa. Es así que cuando un ejecutor realiza actos irregulares o abusivos significa que no está respetando los límites de la autotutela administrativa. De esta manera, al contravenir los limites de la autotutela administrativa se está desnaturalizando la misma. La desnaturalización de la autotutela administrativa dentro del procedimiento coactivo consistirá entonces en aquel actuar del ejecutor coactivo que contraviene los límites de la autotutela administrativa, calificando dicho actuar como uno arbitrario, irregular, abusivo, etc. A lo largo del desarrollo del presente trabajo hemos observado que existe infinidad de casos en los cuales el ejecutor coactivo municipal ha cometido abusos, irregularidades, etc dentro de los procedimientos de ejecución coactiva. De esta manera podemos afirmar que el ejecutor coactivo municipal, con dichos actos arbitrarios e irregular, está desnaturalizando la institución jurídica de la autotutela administrativa ejecutiva. Está actuando contraviniendo los límites de dicha autotutela es decir contraviniendo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la presunción de inocencia y el derecho inviolabilidad de domicilio. Pero no solo ello también está transgrediendo otros limites como es el derecho a la propiedad, al debido procedimiento, a etc. 4 Aquella que se ejerce aun contra la voluntad del obligado 5 para nuestro caso el Ejecutor Coactivo de Municipalidades 4.2 Desnaturalización de la autotutela administrativa ejecutiva dentro del procedimiento de ejecución coactiva y no propiamente de la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo. Paralelismo de términos. Al respecto debo señalar que si bien es cierto la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo implica la obligación de ejecutar el acto administrativo, aun así, en contra de la voluntad del obligado, estos conceptos no tienen propiamente limites naturales a su ejercicio sino más bien causales de nulidad del acto administrativo o los límites que le pertenecen propiamente a la autotutela administrativa, primeros en el tiempo. Sin embargo, debo señalar que la diferenciación entre autotutela administrativa y los conceptos de ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo no tiene una importancia practica para el presente artículo, por ello no profundizaremos en relación a ello. Cabe señalar que para el Tribunal Constitucional si existen límites al acto administrativo conforme se verá en el siguiente. 4.2.1 Límites establecidos al Ejecutor Coactivo en la Ley del procedimiento de ejecución coactiva, como reflejo de los límites de la autotutela administrativa. Nuestro Tribunal Constitucional ya en la sentencia comentada (Tribunal Constitucional: 24) establece dentro del procedimiento de ejecución coactiva los limites a la ejecutoriedad del acto administrativo. Específicamente señala al Derecho al Debido Procedimiento y a la tutela judicial efectiva, derecho de presunción de inocencia y la inviolabilidad de ingreso al domicilio y a las propiedades inmuebles como límites a dicha ejecutoriedad. Sin embargo, debemos ser mas preciso al respecto y señalaremos que los limites del ejecutor coactivo, establecidos o no dentro del procedimiento de ejecución coactiva, además de los ya señalados son: - El derecho a la propiedad (no establecido propiamente en la normativa coactiva, pero si en la Constitución Política en su artículo 70° ) - Las causales de suspensión establecidas en dicha normativa coactiva (art. 16° y 31°) - El permiso judicial para realizar determinados actos (descerraje art. 19° y 35°) - La suspensión coactiva proveniente del proceso de revisión judicial (artículo 23°) - La exigibilidad de la deuda materia de cobranza (artículo 9° y 25°) - Presupuestos para trabar una Medida Cautelar (no establecido propiamente en la normativa coactiva, pero aplicable por la doctrina del Derecho Procesal) - Tercería de propiedad (artículos 20 ° y 36°) SESIÓN V APORTES A LA LEY 26979 QUE SUPERAN LA DENATURALIZACIÓN DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA EJECUTIVA 5.1 Pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a las arbitrariedades cometidas por el Ejecutor. Como es de conocimiento el Tribunal Constitucional ha sentado las bases para frenar el actuar abusivo de los ejecutores coactivos municipales, para ello concluyo que el procedimiento coactivo deviene de la potestad de la autotutela administrativa y que por ende los límites a dicha autotutela son los límites a la función o actividades del Ejecutor Coactivo (Tribunal Constitucional:24) 5.2 Modificaciones propuestas a la Ley 26979 En relación a las modificaciones a plantear éstas deben estar relacionadas a los límites a la autotutela administrativa y por ende al procedimiento de ejecución coactiva. 5.2.1 Inclusión de Derecho de Propiedad como límite. Por ello planteamos que la presente ley de ejecución coactiva tenga un capítulo especial que se denomine Limites a la ejecución Coactiva. En este capítulo deberá incluirse un artículo reconociendo al derecho de propiedad como un límite. 5.2.2 Inclusión de Medidas cautelares. Asimismo, deberá incluirse un capítulo correspondiente a las medidas cautelares estableciendo los presupuestos mínimos de toda tutela cautelar. Incluso incluir facultades de variación de medida cautelar y forma de aplicación. 5.2.3 Normativa específica que establezca que el Ejecutor no tiene facultades de Juez en ningún caso. 5.2.4 Regular concretamente sobre aplicación del Código Procesal Civil a la ley del procedimiento de ejecución coactiva. 5.2.5 Notificación de actos coactivos. Establecer responsabilidades administrativas a los notificadores coactivos CONCLUSIONES 1. Está comprobado jurisprudencialmente y por resoluciones administrativas que el Ejecutor Coactivo Municipal comete arbitrariedades, abusos y irregularidades en el ejercicio de la función coactiva. 2. El ejecutor coactivo municipal, con dichos actos arbitrarios e irregular, está desnaturalizando la institución jurídica de la autotutela administrativa ejecutiva. Está actuando contraviniendo los límites de dicha autotutela es decir contraviniendo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la presunción de inocencia y el derecho inviolabilidad de domicilio. Pero no solo ello también está transgrediendo otros limites como es el derecho a la propiedad, al debido procedimiento, etc. 3. Si bien es cierto la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo implica la obligación de ejecutar el acto administrativo, aun así, en contra de la voluntad del obligado, estos conceptos no tienen propiamente limites naturales a su ejercicio sino más bien causales de nulidad del acto administrativo o los límites que le pertenecen propiamente a la autotutela administrativa, primeros en el tiempo. 4. Existe influencia de las normas procesales civiles en el ejercicio de las funciones del Ejecutor Coactivo, que, en varios casos, puede quizás sustentar o explicar o servir de causa de los abusos que comete el ejecutor. Sin embargo, esta influencia pueda que incentive a dicho actuar abusivo, pero no es la que explica en su totalidad el porqué del actuar irregular del ejecutor. Ello porque aun así le quite la aplicación de normas procesales civiles igual van a tener que regularse las actividades, pero ya vistos de la normatividad administrativa (siempre va existir dentro del procedimiento coactivo medidas cautelares, tasación, remate, etc) e igual el ejecutor va seguir cometiendo abusos, salvo que se le impongan límites. BIBLIOGRAFIA LIBROS 1. PARADA, Ramón Richard 2012 Derecho Administrativo I. Parte General. Decimoctava edición 2010. Reimpresión 2012. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. 2. DEFENSORÍA DEL CONTRIBUYENTE 2013 El procedimiento de cobranza coactiva ensayos sobre la vigencia de los derechos y garantías de los administrados. Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero. Lima Perú. 3. BARDALES, Percy 2012 La ejecución Coactiva en la Jurisprudencia Tributaria. 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