PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Programa de Segunda Especialidad en Derecho Registral Efectos jurídicos perjudiciales recaídos en el tercero registral como consecuencia del asiento cancelatorio, extendido de acuerdo al artículo 5 de la Ley 30313 Trabajo académico para optar el título de Segunda Especialidad en Derecho Registral Autor: Ada Gabriela Muñiz Duran Asesor: Daniel Karim Chahud Cosío Lima, 2021 Agradecimiento A Dios por sobre todas las cosas. Mi agradecimiento a todos mis docentes, por sus conocimientos, dedicación y calidad humana Resumen La constante evolución de herramientas, de las que se valen las organizaciones delictivas para defraudar a los propietarios de bienes inmuebles, en los últimos años ha impactado de manera significativa en la seguridad jurídica y en la efectiva protección del derecho de propiedad. La respuesta del Estado a esta problemática se dio mediante la promulgación de la Ley Nº 30313, que fue materia de diversos cuestionamientos, uno de ellos recae en lo señalado por el artículo 5º: La información contenida en las inscripciones y anotaciones preventivas que han sido canceladas, no perjudica al tercero en los términos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil (…). El objetivo general del trabajo fue demostrar que esta supuesta indemnidad jurídica no se cumple, y que el tercero registral sí se encuentra afectado por el asiento cancelatorio. Para tal fin se revisó el procedimiento de cancelación administrativa en sede registral por los supuestos de falsificación documentaria o suplantación de identidad contrastando con lo establecido por la doctrina nacional y extranjera respecto a los principios rectores del sistema registral los cuales se han visto modificados por la normativa referida, por lo que se concluye que efectivamente desde la norma, el asiento cancelatorio, produce una afectación real al derecho del tercero registral. Palabras clave: tercero registral, efectos jurídicos, asiento cancelatorio Abstract The constant evolution of tools, which criminal organizations use to defraud property owners, in recent years has had a significant impact on legal security and the effective protection of property rights. The State's response to this problem was given through the enactment of Law No. 30313, which was the subject of various questions, one of them falls on what was pointed out by: The information contained in the inscriptions and preventive annotations that have been canceled does not harm the outsider in the terms established in article 2014 of the Civil Code (…). The general objective of the work was to demonstrate that this supposed legal indemnity is not fulfilled, and that the outsider registry is affected by the cancellation entry. To this end, the administrative cancellation procedure at the registry office was reviewed for cases of documentary falsification or identity theft, contrasting with what is established by national and foreign doctrine regarding the governing principles of the registry system, which have been modified by the regulations. Referred, for which it is concluded that effectively from the norm, the cancellation entry, produces a real affectation to the right of the third party registry. Keywords: outsider registry, legal effects, cancellation entry, ÍNDICE DE CONTENIDO Páginas Agradecimientos………………………………………………………………………. 2 Resumen……………………………………………………………………………….. 3 Introducción…………………………………………………………………………… 5 Capítulo I: Sistema registral peruano………………………………………………. 7 1.1 Características del sistema registral peruano…………………………………… 7 1.2 Efectos y principios garantistas de la inscripción registral……………………… 8 1.2.1 La publicidad registral………………………………………………………….. 8 1.2.2 El principio de legitimación……………………………………………………. 9 1.2.2.1. Las inexactitudes registrales…………………………………………… 10 1.2.3. El principio de oponibilidad……………………………………………………. 10 1.2.4. El principio de fe pública registral……………………………………………… 11 Capitulo II: La fe pública registral y el tercero protegido…………………………. 13 2.1 Teoría de la apariencia jurídico registral y la tutela de la confianza…………… 13 2.2. La fe pública y el tercero registral antes de la Ley N.º 30313…………………. 14 Capitulo III: El Fraude Inmobiliario en el Perú…………………………………….. 17 3.1. Contexto socio jurídico………………………………………………………… 17 3.2 Objeto de la Ley N.º 30313……………………………………………………. 18 3.3. El sistema registral después de la Ley Nº 30313………………………………. 19 3.4 Procedimiento de cancelación administrativa de asientos registrales en los supuestos de falsificación documentaria y suplantación de identidad…………………………………………………………………….. 22 3.5 Efectos del asiento cancelatorio……………………………………………….. 24 3.6 El tercero de buena fe desde la esfera constitucional - Sentencia 0018-2015- PI/TC…………………………………………………. 26 Capitulo IV: Efectos jurídicos perjudiciales del asiento cancelatorio en el tercero – cuestiones planteadas………………………………………………………………….. 29 4.1 La adquisición a non domino y el deber de diligencia…………………………. 30 4.2. El asiento cancelatorio y la protección e inalterabilidad de la adquisición……. 33 4.3 El asiento cancelatorio y la equiparación entre apariencia registral y realidad Jurídica………………………………………………………………………….. 36 4.4 El asiento cancelatorio y la legitimación activa - facultad traslativa de la adquisición……………………………………………………… 38 4.5. Experiencias en el derecho comparado…………………………………………. 39 Conclusiones……………………………………………………………………………. 43 Recomendaciones………………………………………………………………………. 44 Bibliografía……………………………………………………………………………... 45 5 Introducción En los últimos años, las organizaciones criminales dedicadas a cometer actos ilícitos relacionados con la defraudación patrimonial e inmobiliaria, han crecido exponencialmente, situación que ha acentuado la crisis institucional pre existente en cuanto al otorgamiento de seguridad jurídica en el trafico inmobiliario y la efectiva protección del derecho de propiedad, que constituye el derecho con reconocimiento constitucional, de mayor extensión en el ordenamiento jurídico nacional. La respuesta del Estado a esta problemática, se dio a través de la Ley Nº 30313, por la que se reguló los procedimientos de oposición a un título en trámite de inscripción registral y la cancelación administrativa de asientos registrales, en los supuestos de falsificación de documentos y suplantación de identidad. Al respecto el artículo 5º de la Ley 30313 señala: La información contenida en las inscripciones y anotaciones preventivas que han sido canceladas, no perjudica al tercero en los términos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil (…). Con relación a esta norma, el objetivo general del trabajo fue demostrar que el asiento cancelatorio si produce efectos jurídicos perjudiciales en el tercero registral, por tanto, lo estipulado en este artículo, no se cumple. Para tal fin el trabajo consta de 4 capítulos: i: las características del sistema registral peruano, ii: los aspectos principales sobre la fe pública registral y el tercero protegido, iii: el fraude inmobiliario en el Perú y iv: los efectos jurídicos perjudiciales del asiento cancelatorio en el tercero - cuestiones planteadas. Como parte del análisis realizado, se contrastó lo regulado por la Ley Nº 30313, con lo establecido por la doctrina nacional y extranjera respecto a los principios rectores del sistema registral, los cuales se han visto modificados por la normativa referida, poniendo en peligro la confianza en el registro, la seguridad jurídica y como consecuencia el tráfico jurídico. Finalmente se concluye, que en la Ley Nº 30313 se encuentran disposiciones contradictorias, que no garantizan la protección del tercero registral, habilitando la posibilidad de que se extienda el asiento cancelatorio, aun cuando en la partida del inmueble ya figure como titular registral vigente un tercero que no adquirió su derecho en base al título fraudulento que es materia de cuestionamiento. 6 Contenido Capítulo I: Sistema registral peruano 1.1 Características del sistema registral peruano 1.2 Efectos y principios garantistas de la inscripción registral 1.2.1 La publicidad registral 1.2.2 El principio de legitimación 1.2.2.1. Las inexactitudes registrales 1.2.3. El principio de oponibilidad 1.2.4. El principio de fe pública registral Capitulo II: La fe pública registral y el tercero protegido 2.1 Teoría de la apariencia jurídico registral y la tutela de la confianza 2.2. La fe pública y el tercero registral antes de la Ley N.º 30313 Capitulo III: El Fraude Inmobiliario en el Perú 3.1. Contexto socio jurídico 3.2 Objeto de la Ley N.º 30313 3.3. El sistema registral después de la Ley Nº 30313 3.4 Procedimiento de cancelación administrativa de asientos registrales regulada por la Ley Nº 30313 en sede registral por los supuestos de falsificación documentaria y suplantación de identidad. 3.5 Efectos del asiento cancelatorio 3.6 El tercero de buena fe desde la esfera constitucional - Sentencia 0018-2015- PI/TC Capitulo IV: Efectos jurídicos perjudiciales del asiento cancelatorio en el tercero - cuestiones planteadas 4.1 La adquisición a non domino y el deber de diligencia 4.2. El asiento cancelatorio y la protección e inalterabilidad de la adquisición 4.3 El asiento cancelatorio y la equiparación entre apariencia registral y realidad jurídica 4.4 El asiento cancelatorio y la legitimación activa - facultad traslativa de la adquisición 4.5. Experiencias en el derecho comparado 5 Conclusiones 6 Recomendaciones 7 Referencias Bibliográficas 7 Capítulo I El Sistema Registral Peruano 1.1. Características del sistema registral peruano De manera preliminar es necesario referirnos al concepto de sistema registral, Gonzales (2016) afirma: “el sistema registral está conformado por el conjunto de principios que aspira a producir, mediante la institución del registro de la propiedad, la necesaria seguridad al tráfico de los inmuebles y a la constitución de relaciones reales sobre los mismos, ofreciendo con ello sólidas bases en que asentar el crédito hipotecario” (p. 97). Las características que reviste el sistema registral peruano, son las mencionadas a continuación: La voluntariedad de la inscripción, que es concordante con el efecto declarativo de la inscripción, al respecto Gerónimo Gonzales (1980), afirma: Las inscripciones son declarativas cuando sirven para reconocer o declarar un estado jurídico que de antemano parece dotado de acciones reales, mientras que son constitutivas cuando sirven de complemento a los supuestos extra registrales y constituyen con ellos el derecho real (Como se citó en Vivar, 1994, p.120). En referencia al tipo de actos que acceden al registro, se ha adoptado el modelo causalista, por lo que la inscripción debe su causa a un título material contenido en un título formal, esto último conforme al principio de titulación pública. En atención a este principio se ha regulado en el artículo 95º del Reglamento General de los Registros Públicos, la cancelación de asientos registrales, por inexistencia del acto causal o de la rogatoria. En cuanto a los efectos de la inscripción, el sistema registral es declarativo, puesto que el acto o derecho real se constituye fuera del registro, por la sola obligación de enajenar (artículo 949º del Código Civil), conforme al principio consensual de transferencia de propiedad de los bienes inmuebles. El carácter no convalidante de la inscripción, regulado en el artículo 2013º del Código Civil, tiene estrecha relación con el principio de legitimación registral, y la presunción iuris 8 tantum aplicada al contenido del asiento de inscripción, en cuanto este no se encuentra revestido por un efecto legitimador absoluto, no tiene como efecto el saneamiento del título. Finalmente, de acuerdo a su eficacia, es un sistema que, sin solución de continuidad, proporciona de forma inmediata y autosuficiente la información deseada: titularidad, delimitación del derecho, cargas que lo gravan y otros datos relevantes para terceros. Para cumplir con la finalidad de otorgar seguridad jurídica estática y dinámica, todos los títulos ingresados al registro deben ser calificados aplicando un riguroso control de legalidad por parte del funcionario encargado. Con relación al procedimiento registral regulado en el sistema peruano, en principio es necesario afirmar que conforme lo establece el primer párrafo del artículo 1º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos: El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título (…) Por lo tanto, como regla general, el procedimiento registral una vez iniciado no admite el apersonamiento de terceros, ni oposición a la inscripción. 1.2 Efectos y principios garantistas de la inscripción registral 1.2.1 La publicidad registral En primer término, la publicidad jurídica está definida como la situación jurídica destinada a producir cognoscibilidad general o posibilidad de conocer. Lacruz Berdejo (2003) refiere, que debe entenderse esta presunción, como la posibilidad de que todos cuenten con un medio oficial o sistema de divulgación que permita el conocimiento de determinadas situaciones jurídicas para la tutela de derechos y como consecuencia la seguridad del tráfico (p.10-13). Con relación a la publicidad registral como finalidad del registro, se ha pronunciado: Pau Pedrón (1995), al indicar que el nacimiento del registro surge con la finalidad de otorgar publicidad a determinadas situaciones jurídicas, que resultan siendo esenciales para el tráfico jurídico (Como se citó en Almenara, 2017, p.25-30). Por lo que queda claro que más allá del contenido principista de la publicidad registral, ella constituye el principal efecto jurídico de la inscripción, en otras palabras la función del registro se traduce en la puesta en conocimiento con efecto erga omnes, respecto de las situaciones jurídicas que constan en los asientos registrales, las mismas que derivan de los 9 títulos materiales que accedieron al registro por haber superado el control de legalidad y calificación registral efectuado por el funcionario a cargo. Asimismo, cabe señalar que por efecto de la estricta función calificadora que los registradores públicos ejercen sobre los títulos presentados al registro, el contenido de los asientos registrales está revestido de una presunción iuris tantum de certeza. En cuanto a la seguridad jurídica como finalidad del registro, Almenara (2017) explica: “El Registro en tanto que es dinamizador del tráfico jurídico-porque brinda una verdad oficial sobre la cual se puede contratar-debe otorgar la máxima protección a los titulares registrales (una seguridad estática) y a los terceros (seguridad dinámica o de tráfico)” (p.25-30). Por lo señalado, se debe tener presente, que la publicidad jurídica registral, no podrá tener únicamente un efecto de publicación y conocimiento como el caso de la publicidad noticia, sino además deberá tener un efecto protector garantista tanto para los titulares registrales, que mantienen su adquisición, como para los terceros que contrataran en base al contenido de los asientos registrales. Es a partir del efecto garantista de la publicidad registral que se podrá generar predictibilidad en las actuaciones de los organismos del Estado y de los terceros en general, produciendo por tanto seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario. 1.2.2 El principio de legitimación Al respecto, Álvarez Caperochipi refiere: La inscripción como apariencia de derecho sobre un inmueble, otorga por sí mismo, un poder o posición jurídica preferente y ventajosa al titular registral, esa es la legitimación registral. Significa el reconocimiento jurídico y social de la inscripción como portadora de un contenido que se presume verdadero y legítimo, y al que se otorga una eficacia inmediata provisional (a falta de prueba en contrario), por haber sido pre constituido con garantías en periodo no litigioso (2017, p.489-490). A nivel normativo el principio de legitimación se encuentra regulado en el artículo 2013º del Código Civil y en el numeral VII del Título Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, de la lectura de ambos textos normativos se ha establecido que la presunción de exactitud es iuris tantum, y que el término “se presume exacto” está referido a la concordancia y correspondencia entre lo que publicita el registro y la realidad extra registral. 10 1.2.2.1. Las inexactitudes registrales El enunciado normativo del artículo 2013º del Código Civil, anterior a la Ley Nº 30313, señalaba tres supuestos específicos para enervar el efecto legitimador del asiento registral: i) la rectificación. ii) declaración judicial de invalidez. iii) decisión arbitral, mediante laudo firme. A través de la reglamentación de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos- SUNARP, amparada en el artículo 2009º del Código Civil, como a través de los precedentes administrativos emitidos por el Tribunal Registral se han ido incorporando otros supuestos que han traspasado el efecto legitimador de la inscripción y que han producido la extinción de la presunción de exactitud. Algunos ejemplos de estos supuestos son: i) Título modificatorio1. ii) Nulidad por acto administrativo2 iii) Cancelación regulada en los artículos 95 y 96 del reglamento general de los registros públicos, por inexistencia del acto causal e inexistencia del asiento de presentación. iv) Otros supuestos determinados por ley. 1.2.3. El principio de oponibilidad Con la inscripción y la publicidad jurídica registral del derecho del titular registral, se despliega el efecto protector de la oponibilidad, por el cual el efecto erga omnes de la inscripción determina ante un conflicto de derechos, la preferencia frente al derecho no inscrito o a derechos inscritos con posterioridad. En este punto, es necesario definir al tercero, de acuerdo a la Exposición de Motivos del Código Civil: “Se denomina tercero, a una persona que no ha intervenido en el acto o contrato del que se trata y respecto del cual podrá o no defenderse haciendo uso de las normas del derecho común”3. Ahora bien, en cuanto a la diferencia entre el tercero civil y el tercero registral, Delgado Scheelje (2008) indica que para ser considerado tercero registral, este debe ser ajeno a la relación jurídica pero además tener inscrito su derecho, también 1 Resolución N.º 112-2010-SUNARP-TR-T 2 CV Pleno Registral del 2013. Precedente de observancia obligatoria: la resolución administrativa que declara la nulidad de un acto administrativo, es título suficiente para extender el correspondiente asiento cancelatorio. 3 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario Oficial: “El Peruano”. Publicado el 19 de noviembre de 1990. 11 constituye requisito esencial la confrontación, es decir que la relación jurídica afecte al derecho inscrito del titular registral, ya sea por incompatibilidad o ineficacia. Como se ha señalado, la hipótesis típica en este ámbito, es la doble venta, por la que un mismo vendedor otorga derechos incompatibles sobre el mismo bien a dos compradores. En este supuesto, adquiere la propiedad el comprador que primero llega al registro y al cual el derecho del segundo comprador le resulta inoponible. Gonzales Barrón (2016) refiere: La protección del titular inscrito sobre el no inscrito, requiere del cumplimiento de una serie de presupuestos, establecidos en los artículos 1135 y 2022 del Código Civil: En primer lugar es necesaria la inscripción del derecho del tercero, asimismo reviste vital importancia la buena fe, razón por la cual la balanza se inclina a favor del tercero frente a la negligencia del primer comprador, además es necesario que no exista ningún cuestionamiento sobre la certeza de dominio del vendedor en común que tienen ambos compradores, y finalmente se requiere que la adquisición del tercero se haya efectuado a título oneroso, es justamente el sacrificio económico del tercero, el fundamento en el cual radica su protección, no sucediendo lo mismo en el caso de las adquisiciones a título gratuito (p.645-696). 1.2.4. El principio de fe pública registral El efecto protector de la fe pública registral, es de tipo ofensivo, tutelando la titularidad de quien inscribe (tercero registral), haciéndola firme e inatacable, cuando su adquisición, que deriva de quien no es dueño o lo es con título claudicante, y que por tanto en un principio no debería ser protegida, resulta siéndolo por efecto de la fe en el registro (Lacruz Berdejo, 2003, 157). El artículo 34º de la Ley Hipotecaria española constituye el antecedente normativo del principio de fe pública registral regulado en la legislación peruana, en el artículo 2014º del Código Civil, al respecto García (1993) ha señalado: Es aquel principio hipotecario en virtud del cual el tercero que adquiere en base a la legitimación dispositiva de un titular registral, es mantenido en la adquisición a non domino que realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requisitos exigidos por la Ley (Como se citó en Mendoza 2015, p.18). 12 Así entonces, el fundamento por el cual el tercero registral, es protegido por el ordenamiento jurídico, es la confianza en la apariencia del registro, aun cuando de forma posterior a la inscripción de su derecho, el derecho del transferente se vea afectado por causas que no consten en el registro. Esta confianza en el contenido de los asientos registrales, constituye una de las garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos: (…) c) La seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparan en la fe del Registro4 Sin embargo, no se debe perder de vista que, con la aplicación de este principio registral, como lo expresan Avendaño y Del Risco (2012), al proteger al tercero registral amparado en la fe del registro, el verdadero dueño del bien, que no tiene derecho inscrito, queda privado de su titularidad. El fundamento de esta protección, por encima de la vulneración del derecho del verus dominus, radica en asegurar el tráfico patrimonial que se desarrolla de buena fe, en palabras de la Dra. Martha Silva:5 “la seguridad del derecho es sacrificada, por la seguridad del tráfico”. 4 Ley N.º 26366. Ley de Creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia de los Registros Públicos. 5 Curso: El tercero registral y la cancelación de asientos ante el fraude registral. (2020) 13 Capitulo II La fe pública registral y el tercero protegido Gonzales Barrón (2016) señala: El registro tiene como función complementaria la conservación y protección de los derechos patrimoniales, a través de la creación de una apariencia que sustenta la confianza de los propietarios y de los terceros, lo que incluye las hipótesis específicas de tutela del tercero, pese a la nulidad o extinción del título previo (2016, p.137). Continúa señalando el autor (2016), que la fe o creencia en el registro, protege al tercero frente a las nulidades, resoluciones o revocaciones, que deriven de las patologías del título precedente, es decir del negocio jurídico por el cual el inmediato transferente ha adquirido su derecho, por lo que, por efecto de este principio, se coloca al tercero registral que contrató en base a lo publicitado por el registro, en una posición de relativa inmunidad frente a la posible declaración de invalidez del título que antecede. Es aquí, en la confianza al registro, donde radica la base de la protección al tercero por efecto del principio de fe pública registral, puesto que más allá de la adquisición a non domino como se verá más adelante, se tutela la creencia en lo reflejado y publicitado por el sistema registral, siendo este un mecanismo de fortalecimiento a la seguridad jurídica otorgada por el registro y en consecuencia al dinamismo del tráfico jurídico. 2.1 Teoría de la apariencia jurídico registral y la tutela de la confianza “En términos jurídicos, la situación de apariencia es entendida como aquella en la cual un fenómeno (materialmente presente e inmediatamente real) manifiesta otro fenómeno (ni materialmente presente ni inmediatamente real)” (Campos, 2020, p.15). Continúa refiriendo la autora (2020), que la apariencia resulta siendo una figura jurídica que tiene estrecha relación con la publicidad, puesto que la publicidad inexacta conlleva a una reacción defensiva por parte del ordenamiento jurídico, destinada a la protección de quienes contrataron confiando en aquella apariencia: los terceros registrales. Es entonces, la apariencia jurídica creada por el registro, y la presunción de exactitud y veracidad, que reviste el contenido de la información publicitada por el registro (principio de legitimación), la que resulta siendo vinculante para la contratación de terceros, y por tanto, protegida por el principio de fe pública registral. 14 En referencia a la legislación española, modelo del cual se han importado la mayor parte de principios y figuras jurídicas presentes en el derecho registral peruano, Lacruz Berdejo (2003) señala: El punto de partida de los reformadores es que el folio registral se presume exacto e íntegro, ósea que: a) todas las titularidades que manifiesta corresponden con la realidad, y b) no hay otra fuera de ellas. Esta doble presunción iuris tantum en favor del titular inscrito, se convierte en iuris et de iure para el tercero adquirente de los bienes, que contrata sobre la base de una inscripción anterior para él, tal asiento antecedente vale siempre como exacto, válido e íntegro y completo – aunque no lo sea- en virtud del llamado “principio de fe pública” (p.125). En cuanto a los aportes en la doctrina nacional, resulta pertinente hacer mención de lo señalado por el profesor Gilberto Mendoza (2020): La apariencia jurídica simplemente implica que en ciertos casos el ordenamiento va a tolerar, en función de la circulación de los bienes, que personas que no sean propietarias puedan transferir a ciertos sujetos calificados. En nuestro Código Civil tenemos supuestos en los que se manifiesta la apariencia jurídica, por ejemplo, en el ámbito de la simulación (art. 194º), en la posesión (arts. 948º, 1135º, y 1136º), y propiamente en el artículo 2014 (p.167). Continúa señalando el autor (2020): Esta confianza del tercer adquirente es premiada por el ordenamiento jurídico, porque en palabras de Gunther Gonzales (2017): la confianza en la apariencia se encuentra “tipificada” por el solo hecho de adquirir un derecho del sujeto inscrito, sin que haya necesidad de acreditar la consulta (como se citó en Mendoza, p.129). Entonces la protección otorgada por el registro al tercero adquirente no radica netamente en la inscripción, sino que, por encima de esta, el tercero confíe y crea en la veracidad del registro, es decir tenga la confianza o creencia que lo que refleja el registro tiene correspondencia en la realidad, aun cuando esto no sea del todo cierto. 2.2. La fe pública y el tercero registral antes de la Ley N.º 30313 Como señala el profesor Gilberto Mendoza (2015), para entender el principio de fe pública registral y sus alcances, es importante tomar en cuenta, sus orígenes y características. Este principio registral importado del sistema germánico, fue implementado en un sistema de 15 transmisión de los bienes inmuebles denominado, abstracto, que consiste en la existencia de un negocio causal, uno de carácter real y finalmente la inscripción. En adición a esto, el sistema registral alemán de naturaleza constitutiva, se fortaleció con la protección que gozaban los terceros al confiar en el contenido de la información publicitada por el registro, en sus transacciones patrimoniales. Retornando a la legislación nacional, para explicar el mecanismo de acción de la fe pública en el tercero registral, debemos tener presente, que este principio no opera de manera aislada, por el contrario, actúa en conjunción con otros principios que forman parte del sistema registral peruano, entre ellos, uno de los más importantes, es el principio de publicidad registral que por sí mismo constituye la finalidad del registro. En cuanto a sus efectos jurídicos, estos no recaen únicamente sobre el titular del derecho inscrito, sino que se extienden a los terceros que contratan, a partir de la información que brinda el Registro, y que cumplen con algunos otros requisitos señalados por ley, estos efectos protectores, están dirigidos principalmente a la conservación de su derecho, pese a la eventual declaración de invalidez o ineficacia del título del inmediato transferente. Desde el punto de vista normativo, el texto original del artículo 2014º del Código Civil señalaba: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. En concordancia con lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar del Texto único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución No. 126-2012-SUNARP-SN: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales”. Más allá, de la adquisición a non domino, que constituye un modo excepcional de adquirir la propiedad por mandato de la ley, por parte del no propietario, los dispositivos normativos 16 señalados, dejan en claro, la protección e inatacabilidad del derecho adquirido por el tercero registral, por haberse conducido con buena fe y confianza en lo publicitado por el registro. Al respecto, el Dr. Jorge Avendaño (2012) refiere: Si el tercero cumplió con los requisitos del artículo 2014º del Código Civil, la norma ordena que su adquisición se mantenga en detrimento del verdadero titular del bien, y su eficacia no podrá ser atacada por los vicios y/o irregularidades en el derecho del otorgante (p.191). Asimismo, es importante mencionar que la fuerza protectora de la fe pública en el tercero registral, está íntimamente relacionada con el principio de legitimación registral, regulado en el artículo 2013º del Código Civil, por el que el contenido de los asientos registrales se presume cierto y produce todos sus efectos, siendo esta, una presunción iuris tantum. En ese sentido, Escajadillo señala: Esta presunción de certeza, exactitud y validez ocurre como consecuencia de la garantía consagrada en el literal b) del artículo 3° de la Ley N.° 26366, esto es, la intangibilidad del contenido de los asientos registrales (la información). Es decir, solo lo plasmado en el asiento, ya sea que se trate de uno de transcripción (literal) o de inscripción (resumen) es intangible, y sobre la base de ello es que se presume cierto, exacto y válido (2017, p. 186). Por todo lo señalado, resulta claro que los principios registrales y las garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos, actúan de forma articulada, como un todo, teniendo como principal finalidad, otorgar seguridad jurídica en el tráfico jurídico. Es por esa razón, que no se le debe restar importancia al papel que juega cada principio, y la forma como ha sido concebido, pues una pequeña modificación legislativa, aun cuando tenga una finalidad noble, puede desencadenar el desequilibrio y la afectación del sistema registral, como en el caso de la Ley Nº 30313 y su reglamento, en la cual se evidencia, la falta de dominio en materia registral, por parte de nuestros legisladores, circunstancia que inevitablemente ha desembocado en una acción de inconstitucionalidad, ante el Tribunal Constitucional, que ha emitido una cuestionable sentencia que pasaremos a desarrollar más adelante. 17 Capitulo III El Fraude Inmobiliario en el Perú 3.1. Contexto socio jurídico El fraude inmobiliario a lo largo de los últimos años ha representado una constante amenaza a la seguridad jurídica, valiéndose de un sistema registral y notarial, sin herramientas tecnológicas que viabilicen la interoperabilidad institucional. En el año 2015, se puso al descubierto, la red Orellana6, un elaborado tramado de actores, entre los cuales, se encontraban jueces, fiscales, árbitros y otros funcionarios del ámbito público y privado, al servicio del tráfico ilícito de inmuebles, por el cual se despojaba a los particulares de su titularidad, sirviéndose de algunas lagunas normativas y deficiencias del Estado en cuanto a interconectividad y seguridad jurídica. En ese contexto, en marzo del 2015, aun cuando ya existían desde SUNARP algunos mecanismos dirigidos a la prevención de los fraudes inmobiliarios7, como la alerta registral, el bloqueo por presunta falsificación de documentos protocolares, y la inmovilización voluntaria y temporal de partidas, se promulgó la Ley Nº 30313, Ley que regula la oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación y modificatoria de los artículos 2013 y 2014 del Código Civil y de los artículos 4º y 55º y la quinta y sexta disposiciones complementarias transitorias y finales del decreto legislativo 1049 (primera vez que la menciono), que tuvo por finalidad disminuir el índice de delitos inmobiliarios y otorgar mayor protección jurídica a los contratantes. Sin embargo en su redacción, no se consideró el hecho de que el fraude inmobiliario y de manera más concreta la falsificación de contratos, tiene su origen, en un porcentaje mayoritario fuera del registro y en un momento anterior a la presentación de títulos. En su lugar se estableció como mecanismo de lucha contra la falsificación documentaria y la suplantación de identidad, la oposición a títulos en trámite y la cancelación administrativa de asientos registrales, atacando de esta forma la consecuencia de la comisión de actos ilícitos destinados a defraudar a los titulares registrales: asientos legitimados e inscritos en base a documentación falsa, mas no la causa de estos, la propia elaboración de los instrumentos públicos patológicos que posteriormente ingresarían al registro, adicionalmente esta 6 Obtenido de https://elcomercio.pe/lima/judiciales/rodolfo-orellana-caso-incautaciones-inmuebles-noticia- ecpm-642410-noticia/. 7 Corcuera García (2020), La interpretación del “tercero de buena fe” y los mecanismos de prevención contra los fraudes inmobiliarios. Gaceta Civil & Procesal Civil. 18 disposición normativa no ha hecho sino modificar aspectos fundamentales en los que está apoyada la garantía de “seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparan en la fe del registro”8, que otorga el sistema registral peruano. 3.2 Objeto de la Ley N.º 30313 La Ley N.º 30313 y su reglamento, tienen por objeto regular la oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite, y establecer un tipo de cancelación administrativa de asientos registrales en los supuestos de suplantación de identidad o falsificación de documentos. Asimismo, modificó los artículos 2013º y 2014º del Código Civil, que regulan los principios de legitimación y fe pública registral respectivamente. De la misma forma, se modificaron los artículos 4º, 55º y las disposiciones complementarias, transitorias y finales quinta y sexta del Decreto Legislativo 1049, Ley del Notariado. De la exposición de motivos de la mencionada ley, se desprende la preocupación del órgano legislativo, por el incremento de fraudes inmobiliarios, sin embargo el razonamiento desplegado, a nuestro juicio, presenta algunas incongruencias, en primer término se ha identificado plenamente que los ilícitos son de dos tipos : i) la suplantación de contratantes o declarantes en los instrumentos públicos notariales; ii) la falsificación de certificaciones notariales, partes notariales, partes judiciales o documentos provenientes de sede administrativas. Luego se señala que estos supuestos no son verificables en sede registral, por lo tanto, carece de lógica, que las medidas y procedimientos dirigidos a la reducción de actos ilícitos, sean aplicadas dentro del procedimiento registral, contraviniendo su naturaleza especial y no contenciosa. De manera concreta, estas fueron las incorporaciones y modificaciones que trajo la Ley N.º 30313, respecto al sistema registral: En primer término, se incorporó el apersonamiento de autoridades o funcionarios al procedimiento de inscripción en trámite para plantear oposición, en los supuestos de suplantación de identidad o falsificación de documentos. 8 literal c del artículo 3 de la Ley de Creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – Ley N° 26366. 19 Con relación al asiento de cancelación y los terceros registrales, el artículo 5 de la ley, señala: La información contenida en las inscripciones y anotaciones preventivas que han sido canceladas, no perjudica al tercero en los términos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil. Tampoco perjudican las inscripciones, anotaciones o los títulos pendientes cuya prioridad registral sea anterior al asiento de cancelación. Asimismo se modifica el artículo 2013 y 2014 del Código Civil, con el siguiente texto: Artículo 2013. Principio de legitimación. - El contenido del asiento registral se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante resolución o laudo firme. El asiento registral debe ser cancelado en sede administrativa cuando se acredite la suplantación de identidad o falsedad documentaria y los supuestos así establecidos con arreglo a las disposiciones vigentes. La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes. Artículo 2014. Principio de buena fe pública registral. - El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. Y la quinta y sexta disposiciones complementarias, transitorias y finales del Decreto Legislativo 1049, Ley del Notariado, en los términos siguientes: La presente anotación preventiva será procedente, aunque el actual titular registral sea un tercero distinto al que adquirió un derecho sobre la base del instrumento notarial presuntamente falsificado9. 3.3. El sistema registral después de la Ley Nº 30313 En primer lugar, se ha habilitado como excepción a la naturaleza no contenciosa del procedimiento registral, el apersonamiento de funcionarios, con la finalidad de plantear 9 Los destacados son nuestros 20 oposición al procedimiento en trámite, en los supuestos de suplantación de identidad y falsedad documentaria. En cuanto al artículo 2013º que regula la validez y exactitud de los asientos registrales, se ha incorporado la cancelación en sede administrativa en los supuestos de suplantación de identidad o falsedad documentaria, circunstancia que no tendría nada de gravosa, excepto que el legislador ha omitido considerar algunos otros supuestos de cancelación de asientos registrales, regulados en el TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, perdiendo así la oportunidad de incorporar tales supuestos al Código Civil. Gonzales Barrón (2016) señala: En cuanto al principio de legitimación, la novedad de la Ley Nº 30313, no es de sustancia, pues la legitimación no es norma atributiva de derechos sino de mera forma, en cuanto establece una doble presunción con fines simplificadores (“de prueba”), pero no sustantivos. Por tanto, la carga de la prueba de que la inscripción no se corresponde con el título, recae en el sujeto perjudicado con ese engañoso asiento (p.87). Respecto al principio de fe pública registral, regulado por el artículo 2014º, el nuevo texto normativo dispone: “(…) el tercero registral mantiene su adquisición, siempre que las causas de nulidad, resolución, rescisión o cancelación no consten además de en los asientos registrales, en los títulos archivados que los sustentan”. Este presupuesto que aparentemente fue introducido con la finalidad de crear mayores estándares de exigencia para la aparición del tercero registral, no ha hecho sino afectar gravemente el sistema registral, y limitar los alcances de los principios registrales de publicidad, legitimación y oponibilidad registral. Es relevante recordar que el sistema registral peruano, es un sistema de inscripción, por medio del cual a través de los asientos registrales se publicitan derechos, que emanan de títulos materiales que han sido sometidos a un estricto control de legalidad por parte del funcionario a cargo: el registrador. Al respecto, el profesor Ortiz (2015) refiere: La función calificadora, debe actuar en todo caso para que solo tengan acceso al registro los títulos válidos y perfectos. De no existir tal función se formaran y corremos el riesgo de permitir que en el registro existan asientos de inscripción carentes de validez, por responder a actos de igual calidad. Ello podría convertir al 21 registro en una institución llena de asientos fraudulentos, carentes de veracidad y por tanto lejos de toda seguridad jurídica (…) (p.306). Sin embargo, por efecto de esta nueva exigencia, el papel del registrador, así como su función calificadora, se ha visto atenuada, frente a la obligación del contratante de revisar además del contenido de los asientos registrales, los títulos archivados que les dieron merito, incrementando, los costos de transacción, y debilitando la seguridad jurídica que brindaba el registro a través de la presunción de certeza de los asientos registrales. Adicionalmente cabe señalar en atención a la finalidad de la Ley N.º 30313, que esta ha intentado de forma deficiente e inexacta, la implementación de mecanismos administrativos contra la falsificación de documentos, puesto que para el usuario, aun cuando pueda efectuar una revisión de los títulos archivados, será físicamente imposible determinar si alguno de ellos adolece de una patología que obedezca a un fin ilícito, ya que esa información solo podrá ser otorgada y corroborada por el notario o funcionario ante quien se extendieron o no los respectivos instrumentos públicos. Asimismo, en cuanto a los efectos protectores del principio de fe pública registral, del análisis de la Ley N.º 30313 y su reglamento, se ha podido advertir una seria contradicción: En el primer párrafo del artículo 2014º se señala: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición, una vez inscrito su derecho”. En el mismo sentido, el artículo 5º de la Ley señala: “La información contenida en las inscripciones y anotaciones preventivas que han sido canceladas, no perjudica al tercero en los términos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil”. Además, la quinta y sexta disposición de la Ley del Notariado dispone: “La presente anotación preventiva será procedente, aunque el actual titular registral sea un tercero distinto al que adquirió un derecho sobre la base del instrumento notarial presuntamente falsificado”. De la misma forma el artículo 48.1º del reglamento señala: “La cancelación procede aun cuando el titular registral actual sea un tercero distinto a aquel que adquirió el derecho sobre la base de un asiento registral irregular”. Es evidente, entonces, de los artículos en referencia, que constituye un despropósito señalar que el tercero registral, no se encuentra perjudicado por los asientos cancelatorios y de 22 manera simultánea regular la anotación preventiva y/o inscripción de cancelación de asientos, aun cuando ya se encuentre inscrita su titularidad. 3.4 Procedimiento de cancelación administrativa de asientos registrales en los supuestos de falsificación documentaria y suplantación de identidad. En primer término y como ya se ha señalado con anterioridad, el objetivo principal de la Ley Nº 30313 y su reglamento, es la disminución de los fraudes inmobiliarios y simultáneamente, la obstaculización en el acceso al registro de títulos que adolezcan de un vicio de nulidad por falsificación documentaria o suplantación de identidad. Para lograr este cometido, se plantearon dos tipos de procedimientos en sede registral: i) La oposición a un título en trámite y ii) La cancelación administrativa de asientos registrales irregulares10. Desde el reglamento de la Ley Nº 30313, se ha vinculado estos dos procedimientos, a una herramienta registral, que ya venía siendo utilizada de forma voluntaria por los titulares registrales, la alerta registral. Siendo este el medio, sin perjuicio de la utilización de algún otro mecanismo, por el cual el usuario toma conocimiento de la presentación de uno o más títulos, vinculados con la partida registral donde se encuentra inscrito su derecho, que presumiblemente son consecuencia de ilícitos penales, destinados a despojarlo de su propiedad. En cuanto a la competencia para conocer las denuncias que deriven en una solicitud de oposición a título en trámite, la ley y el reglamento han precisado que esta solo podrá ser conocida por determinados funcionarios, entre los cuales destacan, el notario, el cónsul y el árbitro. Podría pensarse entonces, que esta norma, al determinar la lista taxativa de funcionarios competentes, intenta proteger la naturaleza no contenciosa del procedimiento registral, limitando la posibilidad del apersonamiento de terceros. Sin embargo aquí encontramos una primera contradicción, puesto que la ley también prevé la posibilidad de que el interesado comunique la denuncia a la instancia registral, como señala el numeral 3.5 y 3.6 de la ley: 3.5 La persona que denuncie la falsificación de documentos ante notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro, para que se apersone e inicie el procedimiento de oposición con cualquiera delos documentos establecidos en los literales a, b, c, d y e del párrafo 3.1, pone esta denuncia en conocimiento del registrador o del 10 Sustentados en un título falso o en el que se ha suplantado la identidad del otorgante. 23 tribunal registral para que, de ser pertinente, se realice la tacha por falsedad documentaria prevista en el Reglamento General de los Registros Públicos. 3.6 La persona que denuncie la suplantación de identidad ante notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro para que se apersone e inicie el procedimiento de oposición con cualquiera delos documentos establecidos en los literales a, b, c, d y e del párrafo 3.1, pone esta denuncia en conocimiento del registrador o del tribunal registral para que oficie al notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro según corresponda, a fin de verificar la existencia de la denuncia. No se entiende, cual es el propósito de este apersonamiento, si líneas más arriba, se señala que solo podrán apersonarse al procedimiento registral en trámite, los funcionarios autorizados que emitieron alguno de los documentos, materia de cuestionamiento. Continuando con el procedimiento regulado, la solicitud de oposición a título en trámite será conocida por el registrador, o el tribunal registral, dependiendo de la instancia en la que se encuentre el título cuestionado, quien luego de la calificación correspondiente, y si esta resulta procedente, pasara a tachar el título por falsificación de documentos o suplantación de identidad, según corresponda. La decisión del registrador sobre el pedido de oposición, es irrecurrible en sede administrativa. En referencia al segundo procedimiento, la cancelación administrativa de asientos registrales, la norma ha señalado que es competencia del Jefe Zonal, resolver la solicitud de cancelación, criterio que es comprensible, no solo por la gravedad que reviste la decisión administrativa, al dejar sin efecto un asiento registral, sino también en función de la elevada carga laboral que afrontan los registradores públicos. A diferencia del procedimiento de oposición a título en trámite, en este caso, si se ha señalado expresamente que la solicitud de cancelación, solo podrá ser presentada por uno de los funcionarios a los que hace referencia la ley, ante el cual se expidió el título que adolece de falta de manifestación de voluntad del agente, o en el caso de que el titulo haya sido fabricado fuera del despacho, y por tanto no muestre correspondencia con el acervo documentario que se encuentra en poder del funcionario. Se hace esta salvedad, puesto que en el texto de la ley, concretamente en el numeral 4.2, se señala que la solicitud de cancelación solo podrá ser presentada por el funcionario que emitió alguno de los documentos materia de cuestionamiento, sin embargo en el supuesto de falsificación de documentos, el cumplimiento de este hecho es física y jurídicamente imposible, ya que si 24 estamos ante un documento falso, implica justamente, que el funcionario jamás lo expidió. Consideramos que en este punto, el texto normativo presenta algunos errores de redacción. Respecto al trámite de la solicitud de cancelación, el reglamento señala que una vez admitida esta, el registrador dispone la suspensión de la vigencia del asiento de presentación del título hasta que se emita la resolución del Jefe Zonal. Ahora bien, como parte de las actuaciones del Jefe Zonal, este debe notificar al titular registral vigente, para que ejerza su derecho a contradecir la solicitud de cancelación, emulando otros procedimientos administrativos regulados en el TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, como el cierre por duplicidad de partidas. Finalmente, la cancelación administrativa de un asiento registral vigente se dispondrá, mediante resolución jefatural, la cual es irrecurrible en la vía administrativa y que será ejecutada por el registrador público quien extenderá el asiento cancelatorio correspondiente. 3.5 Efectos del asiento cancelatorio En cuanto a los efectos que produce el asiento cancelatorio, debemos referirnos a dos escenarios, el primero, cuando el titular registral que ha adquirido su derecho, en merito a un título fraudulento por falsificación de documentos o suplantación de identidad, no ha transferido la propiedad a un tercero, o de haberlo hecho, el tercero no ha solicitado la inscripción del título de traslación de dominio. En este caso, como indica, Javier Anaya (2015) la cancelación del asiento registral que tiene como causa un título viciado, restituirá los derechos del verus dominus que fue despojado de su propiedad momentáneamente, constituyendo entonces el asiento cancelatorio un remedio oportuno para salvaguardar y recomponer los derechos del titular registral primigenio. Asimismo, consideramos que en este escenario, se rompe el tracto sucesivo en función de los posibles terceros protegidos por la fe pública registral que hubieran podido surgir, de no haberse extendido el asiento cancelatorio. Por lo que, de esta manera, se evita el indebido despojo al titular, en mérito de una inscripción irregular. Respecto al segundo escenario, en el que el titular registral que ha adquirido su derecho en merito a un negocio jurídico patológico, transfiere a su vez la propiedad en favor de un tercero, esta vez mediante un negocio jurídico valido, que inscribe su derecho, desplegando así todos los efectos protectores de la fe pública registral, la ley ha dispuesto en su artículo 5º, que el asiento cancelatorio no perjudica al tercero en merito a lo dispuesto por el artículo 2014º del Código Civil, sin embargo el texto normativo también señala que la anotación 25 preventiva a solicitud del notario, puede ser extendida aun cuando el titular registral vigente, sea un tercero distinto al que adquirió un derecho sobre la base del título fraudulento. Por lo que en la práctica, se presenta un evidente perjuicio, al manchar la partida con el asiento cancelatorio, hecho que de manera involuntaria, dificultara la inserción del bien inmueble en el trafico jurídico y por consiguiente limitara el derecho de propiedad del tercero aparentemente protegido por la norma. En referencia a este punto Huanco (2015) indica: (…) Sin embargo la novedad está en que esta anotación preventiva notarial, se puede realizar aun si consta inscrito un tercero que ya haya adquirido la propiedad del inmueble. Con ello claramente se perjudica al tercero, pues en la partida del inmueble constara dicha anotación, y si lo quiere transferir, difícilmente alguien comprara su inmueble cuando en su partida conste tal anotación (p.54). Consideramos por tanto que la disposición normativa por la cual el asiento cancelatorio podrá ser extendido pese a que el titular vigente, sea un tercero distinto al que adquiere en base a un título fraudulento, quiebra el principio de fe pública registral, que no se manifiesta únicamente a través de la permanencia del derecho del tercero protegido, sino también en la facultad traslativa de la adquisición, a la que haremos referencia más adelante, la misma que queda menoscabada por efecto del asiento cancelatorio. Por esta razón, nos sumamos, al criterio expuesto por Javier Anaya, cuando señala: (…) aunque el asiento de cancelación no sea una carga o gravamen, consideramos que el reglamento de la Ley debería prever un plazo de permanencia de dicho asiento sobre la partida del inmueble, con la finalidad de limpiar en algún momento la mancha que ocasionó la cancelación. De lo contrario, ningún ulterior adquirente podría verse amparado por el principio de fe pública registral, pese a que es un tercero registral cualificado que si cumple a plenitud con todos los requisitos del artículo 2014º del Código Civil (2015, p.8). Finalmente haremos referencia, a lo dispuesto por el numeral 4.3 de la ley que señala: 4.3 En caso de que se disponga la cancelación del asiento registral, esta se realiza bajo exclusiva responsabilidad del notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro que emitió alguno delos documentos referidos en los literales a, b, c, d y e del párrafo 3.1 del artículo 3. 26 Resulta difícil comprender, cual es la razón por la que la ley, direcciona la responsabilidad de la extensión del asiento cancelatorio, en los sujetos legitimados para conocer las denuncias de títulos fraudulentos. Consideramos que si es que mediante esta ley y su reglamento se buscaba fomentar el uso de mecanismos legales para reducir el fraude inmobiliario, al situar a los funcionarios públicos en esta delicada posición que además acarrea un tipo de responsabilidad, solo se estaría logrando el efecto contrario, desincentivar a los sujetos legitimados a interponer este tipo de denuncias. 3.6 El tercero de buena fe desde la esfera constitucional - Sentencia 0018-2015- PI/TC El Tribunal Constitucional, ha denominado “caso del tercero de buena fe” a la demanda de inconstitucionalidad presentada, contra el artículo 5º y la primera disposición complementaria y modificatoria de la Ley Nº 30313. Aun cuando mediante el fallo, los magistrados han resuelto declarar infundada la demanda, hay algunos criterios expuestos en la sentencia, que es necesario mencionar. En primer término los dos principales pedidos de la parte demandante, eran que se declare la inconstitucionalidad, del artículo 5º de la Ley Nº 30313 por otorgar una posición ventajosa al tercero de buena fe en perjuicio del verdadero titular, despojado de su derecho, y del término “cancele” en la nueva redacción del artículo 2014º, en razón de que dotaba de relativa inmunidad, al tercero frente a la nulidad de negocios jurídicos por falsificación de documentos y suplantación de identidad. El Tribunal Constitucional, menciona de manera introductoria, que las debilidades del sistema registral, permitieron el ingreso de documentos fraudulentos, en detrimento de los propietarios originarios. No compartimos este criterio, que denota una falta de conocimiento del derecho registral peruano, puesto que las inscripciones registrales en el país, no tienen carácter constitutivo, sino declarativo, es decir los títulos así como los contratos que estos contienen, se constituyen en un momento anterior a la inscripción, sin que esta última pueda adicionar algún tipo de valor o calidad a los derechos adquiridos, por lo que se debió enfocar la atención en la implementación de mecanismos que reduzcan los intermediarios entre los funcionarios públicos y el registro. En referencia a este punto, Mendoza (2020) indica: (…) pues si bien puede haber un problema en el registro, el problema está desde antes de este. Es decir los “insumos” que ingresan al Registro y que previamente son calificados por el registrador son los que, de alguna manera, tienen la patología (p.13). 27 No obstante consideramos que si la vulneración y afectación al propietario es ocasionada por un error en el registro, el Estado debería responder de manera rápida, otorgando la compensación económica a la víctima, independientemente de la responsabilidad civil o penal que recaiga sobre el registrador. En cuanto al titular con derecho inscrito, el Tribunal ha señalado, que pese a que cuente con inscripción registral, esta no será suficiente, sino que el titular deberá continuar mostrando una conducta diligente dirigida a la conservación de su derecho, consistente principalmente en la utilización del servicio gratuito de alerta registral. Este fundamento ha terminado el trabajo que inicio la modificación del artículo 2014º, quebrantando el principio de legitimación y la garantía de intangibilidad de los asientos registrales11. Sin mencionar que la gratuidad del servicio de alerta registral, no implica la universalidad de su utilización, puesto que en el país existen algunos otros obstáculos, como problemas de conectividad, deficiente nivel de instrucción y falta de acceso a servicios públicos básicos. Con relación al tercero registral, el Tribunal ha confirmado el criterio que ya se venía plasmando en la jurisprudencia, por el que para la aplicación del artículo 2014º, se exige la verificación de la posesión como elemento configurativo de la buena fe del adquirente, asimilando los requisitos exigidos para el tercero en la Ley de extinción de dominio12 a los del tercero registral protegido por el principio de fe pública registral. Esta subsunción resulta preocupante, puesto que en el caso de la extinción de dominio, se regulan las actuaciones del Estado sobre las propiedades y ganancias que derivan de actuaciones ilícitas, como tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, entre otras, que no guardan ni la más mínima relación con la figura del tercero registral, que es sujeto de protección por haber contratado en base a la creencia o fe en el registro y en su contenido. Lamentablemente en la sentencia materia de comentario, no se ha desarrollado el principio de publicidad registral y la tutela de la apariencia jurídico registral, que hubiera coadyuvado al entendimiento de esta figura. Asimismo se ha hecho mención, que frente al conflicto entre el titular despojado de su derecho de propiedad, víctima de un acto ilícito y el tercero protegido por la fe pública registral, el órgano jurisdiccional deberá evaluar las situaciones de especial vulnerabilidad de las partes, como la posición socio económica, entre otras. Consideramos que este criterio, no es el más adecuado, puesto que los magistrados del Tribunal, están apostando por la diferenciación, que fácilmente puede ser entendida como discriminación directa o inversa, en 11 Garantía del Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ley 26366 Ley de creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos. 12 Decreto Legislativo Nº 1373 28 lugar de uniformizar los requisitos exigidos para adquirir la calidad de tercero registral. Derivar esta atribución al criterio discrecional del órgano jurisdiccional, no aporta ningún avance al desarrollo del derecho registral ni a la resolución de este conflicto en el que se han visto enfrentados los titulares registrales y los terceros registrales, y en donde a juzgar por los considerandos de la sentencia, no se ha determinado a un ganador. 29 Capitulo IV Efectos jurídicos perjudiciales del asiento cancelatorio en el tercero - cuestiones planteadas Como hemos visto, a nivel doctrinario y jurisprudencial, se han sostenido innumerables debates respecto a cuáles serían las características o requisitos que debe tener el tercero, para ser considerado como tal, y ser sujeto de protección del derecho, como efecto de la contratación en base a la confianza en el registro. Sin embargo, existe una circunstancia o evento posterior, que es el abordado por este artículo, referido a los efectos jurídicos que despliega la aplicación del principio de fe pública registral en el tercero, una vez que este ha inscrito su derecho y la probable afectación que produce el asiento cancelatorio, en el derecho del tercero registral, en los supuestos regulados por el artículo 5º de la Ley Nº 30313 en la partida registral. Mendoza (2015) refiere que en primer término, en la aplicación del principio de fe pública registral, regulado en el Código Civil peruano, se distinguen dos negocios jurídicos, el primero, que adolece de una patología, pudiendo ser declarado nulo o anulable o estar sujeto a resolución o rescisión contractual. Y el segundo que ante todo debe ser un negocio jurídico valido. Así entonces, el sujeto que ocupa la posición de tercero, respecto del primer negocio jurídico (y de adquirente en el segundo negocio), mantendrá su adquisición, pese a la eventual declaración de invalidez del primer negocio, siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos que lo hagan acreedor al despliegue del efecto protector de la fe pública registral, fundamentalmente, si realizo su adquisición confiando en la información publicitada por el registro, configurándose de esta manera, por efecto de la tutela a la apariencia registral, la adquisición a non domino o de quien no tenía facultades para disponer. Entonces, por lo señalado previamente, en función a la aplicación del principio de fe pública registral sobre el tercero registral, podemos identificar dos momentos-efectos protectores: - Adquisición a non domino - Protección del derecho del tercero adquirente Puesto que no basta con cumplir todos los requisitos para adquirir la calidad y posición de tercero registral y como tal adquirir a non domino, sino que este derecho pueda ser mantenido, protegido e inatacable, frente a las acciones de otros terceros, o del anterior titular registral, que ha visto afectado su derecho de propiedad. 30 4.1 La adquisición a non domino y el deber de diligencia En cuanto a la adquisición a non domino, Mengoni (1969) la define como: El acto de atribución patrimonial de un objeto a un determinado sujeto como resultado de la transferencia efectuada por quien no es titular del derecho y por lo que el derecho de transferir de este último no existe (Como se citó en Mendoza, 2015, p.23). Esta adquisición opera, refieren Merril y Smith (2000), como excepción al principio o regla: nemo dat quod non habet, que determina la imposibilidad de transferir un bien o cosa de la que no se es titular o cuando no se encuentra legitimado para tal efecto. El fundamento de la tantas veces cuestionada, tutela o protección al tercero adquirente, que funda su derecho en un negocio jurídico suscrito con el que no era titular o no tenía derecho, radica en la fe en lo que publicita el registro, favoreciendo la seguridad del tráfico o seguridad dinámica, que tutela a quien modifica su situación jurídica vinculándose con otros, tomando en consideración información relevante que es conocida (registro) (Como se citó en Mendoza 2013, p.5). En este punto, es necesario distinguir tres figuras jurídicas: i) La titularidad, que es la pertenencia subjetiva del derecho de propiedad a los titulares del dominio, la cual otorga exclusividad y es oponible (Cariota, 1936), ii) La legitimación, es decir la facultad que se otorga a determinados sujetos para que puedan afectar su esfera jurídica o la esfera jurídica ajena si realmente han sido facultados y iii) El poder de disposición, que constituye un acto de manifestación de la autonomía privada (Como se citó en Mendoza 2013:5). En cuanto al acto o circunstancia, que es objeto de protección, el autor español Álvarez Caperochipi señala: En este caso se está tutelando la adquisición más que la transferencia, es decir, el hecho de que el adquirente cumpla con los requisitos de adquisición no exime de responsabilidad al vendedor que sabía que no gozaba del poder de disposición a transferir el bien, dado que existe un perjudicado que es el verdadero domino (2017, p.115). Ahora bien, como señala el profesor Gilberto Mendoza (2015, p.19), para que se configure la adquisición a non domino, se deberán verificar los siguientes presupuestos: 31 i) La legitimación (aparente) del transferente, otorgada por el registro. ii) La calidad de tercero registral (C), respecto de la primera transferencia (A-B). iii) La buena fe del adquirente. iv) La adquisición del adquirente a título oneroso. En referencia a la presunta afectación de la adquisición a non domino, con la Ley Nº 30313 y su reglamento, se ha tratado de limitar la aparición de terceros adquirentes bajo esta modalidad, que puedan ampararse en la fe pública registral para proteger sus derechos, razón por la que la buena fe del adquirente, como requisito para su configuración implica ahora, la revisión de documentos complementarios al contenido de los asientos registrales, como son los títulos archivados, y a la verificación de circunstancias extra registrales como la posesión. En primer término, la adición al texto original del artículo 2014º, contraviene el principio de legitimación, por el que los asientos registrales se presumen exactos y válidos, quebrantando la seguridad jurídica dinámica o de trafico jurídico que brindaba el registro, puesto que no se puede por un lado premiar al adquirente que contrata en base a lo publicitado por el registro y por otro lado ampliar el deber de diligencia de este, hasta los títulos archivados, restándole valor al contenido de los asientos registrales, generando incertidumbre y altos costos de transacción. Además consideramos que esta exigencia no tiene una finalidad práctica, puesto que aun cuando el titulo sea fraudulento, será muy difícil que el tercer adquirente pueda identificar tal patología a simple vista, sino requerirá contrastar la información del instrumento público, con la matriz que se encuentra en poder del funcionario público. Respecto a la buena fe que alude el artículo 2014º, debemos precisar que el texto normativo, se refiere tanto a la buena fe objetiva, como a la buena fe subjetiva. Al respecto el profesor Marco Becerra (2020), hace la siguiente diferenciación: Cuando el texto del artículo 2014º señala “(…) por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y títulos archivados que lo sustentan (…)”, está acogiendo la buena fe objetiva, la cual comporta el desconocimiento de la inexactitud del registro teniendo en cuenta lo que figura en el registro mismo (…). (…) Por su parte la buena fe subjetiva que acoge el 2014º se halla en su último párrafo, cuando sanciona que “la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. Ciertamente en este caso nos encontramos también ante el desconocimiento por parte del tercero de la inexactitud, pero ya no en base a los antecedentes del registro, sino de manera abierta 32 en base a cualquier otro elemento extra registral que dé cuenta de la citada inexactitud (p. 90-93). Por lo señalado, consideramos que el alto deber de diligencia que se le exige al adquirente, que busca tener la calidad de tercero protegido, no solo es exagerado, sino que no contribuye a determinar la buena fe subjetiva del adquirente. En esa línea, consideramos que la exigencia de estos nuevos requisitos, impacta de manera directa en la seguridad dinámica o de trafico jurídico, generando incertidumbre respecto a la información publicitada por el registro y a la posición del tercero, puesto que esta puede ser fácilmente derribada por criterios subjetivos que deberán ser evaluados por el órgano jurisdiccional en cada caso en particular, como la verificación de la posesión, situaciones de especial vulnerabilidad, la pericia en la revisión de los títulos archivados, entre otras desarrolladas en sede constitucional. Asimismo es inevitable referirnos al criterio expuesto en la sentencia Exp. N.º 00018-2015- PI/TC, caso denominado “tercero de buena fe”, en la que se ha expuesto como elemento configurativo de la buena fe, la temporalidad de la misma, exigiendo buena fe desde la celebración del acto jurídico hasta la inscripción registral, ignorando, o en todo caso pasando por alto entre otros, al principio de retroprioridad registral, por el que los efectos de la inscripción se retrotraen al momento de la presentación del título al registro, y a su vez se ha uniformizado el criterio ya asumido al menos en parte por la jurisprudencia, la verificación in situ de la posesión, sin referirse a algunos supuestos concretos como la presencia de un inquilino o de un poseedor precario, circunstancias, que no deberían, en líneas generales, debilitar la buena fe con la que se ha conducido el adquirente. Frente a la interrogante respecto al deber de diligencia del tercero y hasta que momento debe mostrar buena fe, nos sumamos al criterio del profesor Gilberto Mendoza (2020), quien indica que para que la protección de la fe pública sobre el tercero sea efectiva, la buena fe debe mostrarse hasta la presentación del título al registro, esto en razón de que a partir de ese momento, el procedimiento ya no dependerá de las partes, sino de la oficina registral, concretamente del registrador al momento de ejercer la función calificadora. Criterio diametralmente opuesto al expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia sobre tercero de buena fe13, por la que ha que señalado que: (…) Para la configuración de la buena fe del tercero se debe haber desplegado una conducta diligente y prudente, según los 13 EXP. N.° 00018-2015-PI/TC 33 fundamentos de esta sentencia, desde la celebración del acto jurídico hasta la inscripción del mismo (p.38). 4.2. El asiento cancelatorio y la protección e inalterabilidad de la adquisición En cuanto al segundo momento: la protección del derecho del adquirente, el tercero ya es propietario, sin embargo, para que cuente con la protección por la cual se le otorgue mayor oponibilidad, son necesarios algunos requisitos: a) Adquisición a non domino b) Buena fe c) Inscripción de adquisición Así entonces, una vez que el tercer adquirente, celebró el negocio jurídico válido con quien en el registro figura como titular registral, el tercer adquirente, ya es propietario, pudiendo oponer su derecho frente a otros adquirentes que no hayan formalizado la transferencia. Sin embargo su derecho aún puede ser derribado por otro tercero, por lo que para contar con el efecto protector de la fe pública registral debe inscribir su derecho. Una vez inscrito el derecho, se ha cumplido con el último de los requisitos exigidos, para ser considerado tercero registral, es en este momento en el que la fe pública despliega sus efectos protectores. En este punto debemos puntualizar que aun cuando la inscripción sea necesaria para adquirir la calidad de tercero protegido, este hecho de ningún modo implica que en este supuesto la inscripción sea constitutiva de derechos. Al respecto Antonio Gordillo (2008) refiere: La inscripción exigida por el artículo 34º no deja de ser en él tan publicadora como normalmente la entiende nuestro Derecho. Ciertamente es necesaria para adquirir, pero ello no la convierte en co-elemento necesario del normal mecanismo de transmisión de los derechos reales. Mantener lo contrario supone desenfocar el concepto técnico de la inscripción constitutiva, confundir los efectos del principio de inscripción con los del principio de fe pública registral, y atribuir en exclusiva a la toma de razón registral una función que la Ley Hipotecaria asigna conjuntamente a la concurrencia de todos los requisitos a los que el artículo 34 somete a la adquisición registral a non domino (p. 1136). Ahora bien, el primero, sino el más importante, de los efectos protectores de la fe pública registral consiste en la inalterabilidad de la adquisición, contenido en el artículo 2014º del 34 Código Civil, cuando señala: “(…) mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan”. Es así que por efecto de la apariencia registral, y la confianza en el registro, ninguna adquisición se puede ver frustrada por efecto de causa alguna que no pudo conocer el adquirente de buena fe, en otras palabras, la anulación o resolución, entre otras causas que pudieran invalidar el título del transferente, no afectaran la estabilidad del derecho del tercero registral. Por esa razón, compartimos el criterio expuesto por Antonio Gordillo (2008), al señalar que la protección del tercero se traduce en una verdadera y propia adquisición y por tanto inevitablemente supone la pérdida del derecho, incompatible con ella, del titular extra-registral. En cuanto a la posible reivindicación accionada por el titular despojado de su derecho, consideramos que el efecto protector de la fe pública registral, no puede reducirse únicamente a la adquisición y a la protección de esta como inatacable, sino en asegurar su transmisión sucesiva y como tal la imposibilidad de ser reivindicado por el titular anterior. Respecto a la relación entre el efecto protector descrito y el asiento cancelatorio, sostenemos que pese a que la ley Nº 30313 en su artículo 5º, enfatiza que el asiento cancelatorio no afecta al tercero registral del artículo 2014º del Código Civil, esta afirmación se contradice con lo dispuesto por la tercera disposición complementaria modificatoria, la cual modifica la quinta y sexta disposición complementaria, transitoria y final quinta y sexta del Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado que señala: “(…) La presente anotación preventiva será procedente aunque el actual titular registral sea un tercero distinto al que adquirió un derecho sobre la base del instrumento notarial presuntamente falsificado”. En ese sentido, compartimos la afirmación del profesor Jorge Ortiz (2020): Esto, es lo más contradictorio que puede existir en función de lo que significa la fe pública registral. Si este principio esta soportado en un tercero, a quien se le exigen requisitos para ser considerado como tal, como es posible que exista una norma legal (disposiciones quinta y sexta que permita la anotación por falsedad o suplantación cuando ella está contenida en un título distinto al del adquirente de buena fe, a título oneroso, que adquirió de quien en el registro aparece con facultades para otorgarlo y además inscribe. 35 (…) ¿Cómo pueden convivir en una misma ley el artículo quinto y las disposiciones quinta y sexta de la Ley del Notariado? (p.10) Efectivamente, el asiento cancelatorio, extendido de manera posterior a la inscripción del derecho del tercero registral, inevitablemente afectara e este, puesto que constituirá una mancha en la partida registral, que en la mirada de futuros adquirentes, hará dudoso y cuestionable su derecho, pero más allá de la consecuencia ocasionada por la técnica registral, resulta incongruente que de manera simultánea se mantenga el principio de fe pública registral y más aún se eleven los requisitos para ser destinatario de su protección, consistente concretamente en la mantención e inalterabilidad de su derecho, pese al declive del derecho del transferente por causas que no consten en el registro, y por otro lado se habilite la anotación preventiva por supuestos de falsificación de documentos o suplantación de identidad, aun cuando el titular registral vigente sea un tercero distinto al que adquirió su derecho en merito a un título fraudulento. Situación que refuerza la incertidumbre jurídica de quienes contratan en base al registro, derribando la seguridad de tráfico jurídico de la que se precia el ordenamiento registral vigente. Frente a este problema, Javier Anaya (2015) propone como solución, que el reglamento señale un plazo de permanencia del asiento cancelatorio en la partida del inmueble, con la finalidad de limpiar en algún momento la mancha que ocasionó la cancelación, puesto que resulta innecesaria la extensión de asientos cancelatorios históricos, cuando el bien inmueble ya ha sido transferido de manera sucesiva. Por otro lado el profesor Jorge Ortiz (2020), indica que en todo caso, se debió establecer un plazo de inexistencia para la aparición del tercero registral, como en el caso del artículo 36º de la ley hipotecaria española de esta forma, tácitamente se estaría poniendo a prueba el derecho del transferente, otorgando así la oportunidad al titular para que recobre su derecho en caso haya sido víctima de un acto fraudulento y evitando que el titular aparente pueda transferirlo en favor de un tercero, que haciendo uso de la fe pública registral termine despojando al verdadero propietario de su derecho. Dentro de los antecedentes normativos de la ley Nº 30313, se encuentra el proyecto de ley 3848/2014-CR que modificaba el artículo 2014º del Código Civil, adicionando el siguiente texto: El tercero de buena fe, no contara con la protección del registro en los casos en que adquiera un bien dentro de los tres meses de adquirido este por su transferente, hasta los seis meses siguientes de realizada la inscripción. 36 Sin embargo el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, no considero pertinente admitir esta modificación, suprimiéndola en el texto modificatorio recomendado. 4.3 El asiento cancelatorio y la equiparación entre apariencia registral y realidad jurídica Queda claro entonces que, para que opere de manera excepcional, la protección al tercero de buena fe y por ende la adquisición a non domino, se requiere que el tercero haya contratado de quien, en el registro, aparecía con facultades de disposición. Gonzales Barrón (2014) señala: (…) se produce el fenómeno denominado “protección de la apariencia” consistente en que cierto hecho aparente ha ocasionado un “error común” esto es, cualquier persona en tal situación hubiese creído que procedía conforme a derecho si actuaba conforme al hecho aparente, lo que obviamente, por los especiales efectos producidos, requiere el amparo de una norma legal (p.95). En este supuesto, la legitimación aparente del transferente extiende una suerte de puente entre la apariencia jurídico registral y la realidad, permitiendo que el tercero en nombre de la buena fe con la que se desenvuelve y su confianza en la exactitud y veracidad del contenido de los asientos registrales, pueda adquirir de forma valida y eficaz, convirtiendo por efecto de la fe pública, la adquisición a non domino, en un negocio jurídico regular y común, como cualquier otro, en el que existe congruencia, al menos de forma momentánea, entre lo aparente y lo real. En ese sentido, Antonio Gordillo (2008) señala: La publicidad, es mucho más que mera y grosera apariencia: es la «verdad oficial» – mientras no se demuestre lo contrario – acerca de los derechos reales inmobiliarios. El calificativo «oficial» que se añade a la «verdad» de la publicidad registral, está indicando por sí mismo que tal verdad no es la auténtica y única verdad: la que de la publicidad podría afirmarse por su adecuación a la realidad. Si no siéndolo y a pesar de no serlo, como tal se la trata en favor del tercero que en ella confía, llámese como se la llame, es porque se la considera fuente condigna de la confianza del tercero en idénticos términos a como con la apariencia jurídica lo hace la teoría que con tal nombre se denomina (p. 1138-1145). 37 Al respecto, Cano de Martínez Velasco (2008) señala que la protección a la apariencia jurídica tiene un carácter puramente funcional dado que no recrea la institución faltante, sino que actúa como si no faltase mediante la producción de sus efectos naturales (Como se citó en Mendoza, 2013, p.25). Cabe precisar que la función de la apariencia jurídica tiene su fundamento en la presunción de exactitud y validez de los asientos registrales, que permite y garantiza al tercero adquirente, la equiparación inmediata y definitiva entre apariencia y realidad, puesto que como refiere el autor Antonio Gordillo (2008) adquiere inmediata y definitivamente el derecho que figuraba inscrito como perteneciente a su transmitente, en los mismos términos en que el registro lo publicitaba, sin perjuicio de que el derecho del transferente se vea quebrantado por circunstancias que no consten en los asientos registrales. Sin embargo es justamente esta presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales, establecida por el artículo 2013º del Código Civil, la que ha sido debilitada por la modificación del artículo 2014º. Entonces, estamos frente a una nueva contradicción introducida por la Ley Nº 30313, ya que por un lado señala que: El contenido del asiento registral se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante resolución o laudo firme. Y por otro lado, señala que el adquirente para estar protegido por la fe pública registral, debe revisar además del contenido de los asientos registrales, los títulos archivados, en busca de cualquier circunstancia que pueda invalidar el título del transferente. Pasando por alto el sistema de calificación de títulos y la labor del registrador público. De esta manera, el mensaje que se transmite a los usuarios es que pese a la existencia de los asientos de inscripción, los principios registrales, y funcionarios especializados que verifican la legalidad de los títulos ingresados al registro, de todas formas estos elementos no ofrecen mayor seguridad, por lo que sumado a los costos notariales y registrales, deberán añadir a su presupuesto, la contratación de un especialista para que efectúe el estudio de los títulos archivados. Por último, consideramos que la posibilidad de extender el asiento cancelatorio, aun cuando el inmueble ya haya sido objeto de sucesivas transferencias, afecta seriamente la apariencia registral y la confianza en esta, puesto que se estaría incorporando al registro anotaciones que devienen en innecesarias. De esta forma el registro nunca tendría la última palabra, y por consiguiente, el tercero registral siempre se encontrara expuesto a que un eventual asiento cancelatorio afecte su derecho, aun cuando el cuestionamiento en el que radica la cancelación, no tenga nada que ver con su adquisición. 38 4.4 El asiento cancelatorio y la legitimación activa - facultad traslativa de la adquisición Si el fundamento de la fe pública registral radica en la seguridad jurídica dinámica y en la circulación del tráfico jurídico, resulta lógico que el tercero registral se haga acreedor a una protección jurídica que no solo le permita ser declarado como titular del derecho, sino que este, se encuentre revestido de todas las facultades dispositivas que le permitan transferir el bien en favor de terceros. En ese sentido el autor español Antonio Gordillo (2008) refiere que el resultado natural de la fe pública registral, se traduce en la adquisición y permanencia de la adquisición del tercero, de esta manera como se señala en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, se persigue conceptualizar de manera sólida, la propiedad del tercero, permitiéndole no solo adquirir el derecho con seguridad jurídica sino sin que exista la posibilidad de perder lo adquirido. De esta manera, la protección del tercero registral no puede radicar únicamente en la inatacabilidad de su derecho, sino en la instrumentalización del mecanismo de una efectiva adquisición jurídico real cuyo objeto, por tanto, una vez adquirido, queda sustraído a la posibilidad de ser reivindicado por su titular anterior, y que, en tal condición, puede ser transmitido a tercero (Núñez Lagos) (Como se citó en Gordillo, p. 2012). Al respecto, hemos señalado ya, que la afectación que produce la extensión del asiento cancelatorio en perjuicio del tercero, frente a la circulación del bien inmueble en el trafico jurídico, por lo que no haremos mayor énfasis al respecto. Sin embargo, un criterio que consideramos ha sido obviado tanto por la Ley Nº 30313 como por los magistrados del Tribunal Constitucional, es la preservación de la cadena de transferencias, y el papel del principio de legitimación registral en cuanto al tercero protegido, sobre todo en el momento posterior a la inscripción de su derecho, ya que por efecto del principio de tracto sucesivo, quien hoy ingresa al registro como tercero, mañana pasara a ser el transferente de su derecho, en favor de otro tercero, por lo que corresponde afirmar que el principio de fe pública registral se encuentra sostenido por el principio de legitimación, y conecta de forma inmediata, la adquisición del tercero registral con la facultad dispositiva de su derecho. En ese entender cualquier afectación al tercero registral en el mantenimiento de su derecho, afectara su facultad dispositiva. 39 4.5. Experiencias en el derecho comparado España En la legislación española, la seguridad jurídica tiene reconocimiento a nivel constitucional, principio del cual emana la seguridad dinámica o seguridad del tráfico, que se fundamenta en el registro. Además existen otras figuras jurídicas, como la documentación autentica en la cual se basa el sistema de calificación registral, establecido por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Fundamento del principio de fe pública registral, regulado por el artículo 34 que a la letra señala: El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la tuviera su causante o transferente. Argentina En diversos encuentros académicos, se ha señalado la problemática de los asientos registrales viciados como consecuencia del fraude documental y como medida legal de respuesta, la patente nulidad de un asiento practicado, que permite extender en la partida del inmueble la cancelación o anulación de los asientos irregulares o viciados. Esta propuesta derivo en dos definidas posturas, como señala De la Puente de Alfaro (2010): (…) “la de quienes entendían que la propuesta invadía directamente las competencias judiciales pues no puede en ningún caso aceptarse la cancelación de derechos por el Registrador sin que lo ordene una sentencia judicial y la de aquellos otros que entendían que dada la inexistencia de cosa juzgada, la propuesta no hacía más que proporcionar un medio para restituir la legalidad groseramente violentada, los derechos del auténtico titular y el valor del contenido del Registro (Como se citó en Anaya, 2015, p.15). 40 Concluyendo, que era necesaria la implementación de un procedimiento, preventivo en sede registral, que permita la identidad, en la medida de lo posible, entre la realidad registral y la extra registral que impactaría positivamente en los costos de transacción y en el fortalecimiento de la seguridad dinámica. Independientemente de esta iniciativa a nivel dogmático, es relevante mencionar que a nivel práctico ya se había tomado medidas de esta naturaleza por parte de la Dirección del Registro de la capital federal de Argentina para disponer la cancelación de un asiento registral viciado. Esta decisión se fundamentó en el principio de legalidad, el principio de juricidad del procedimiento y del asiento, el principio de seguridad del tráfico y la calificación registral. Javier Anaya (2015) al comentar esta medida señala: (…) En ese sentido, la propuesta formulada, si bien responde a una preocupación legítima de restituir la legalidad groseramente violentada por la falsificación documentaria, no tendría mayor sustento que la propia interpretación sistemática y teleológica que se habría hecho de los principios registrales (legalidad, seguridad del tráfico, deber de velar por el contenido del Registro, entre otros) imperantes en su ordenamiento jurídico. Ello quizás se justifique en parte por la ausencia del principio de legitimación registral en el sistema registral argentino, razón por la que sus asientos registrales, a diferencia de los nuestros no gozan de la garantía de intangibilidad (p.25). Respecto a esta medida, ha quedado demostrado que no es necesario modificar las bases del sistema registral, para tomar medidas correctivas concretas, en respuesta a una problemática. Chile Si bien en la legislación chilena no se ha considerado el principio de fe pública registral, si se han adoptado algunos mecanismos dirigidos a contrarrestar el fraude inmobiliario. En este caso el registro toma el nombre de registro conservatorio de bienes raíces, y el conservador es la persona que se encarga de ejercer el control de autenticidad de los instrumentos públicos, para tal efecto no se han dispuesto herramientas de uso general entre todos los conservadores, sino que se le ha dado a cada uno la libertad de implementar el mecanismo que consideren más conveniente y en la medida de sus posibilidades, actuación 41 que desde luego no coadyuva a la predictibilidad ni a la seguridad jurídica, no obstante ser esta última, una actuación de los conservadores: 3.- (…) “que los derechos y obligaciones adquieran la certeza, certidumbre y publicidad necesarias para lograr la estabilidad social y, consecuencialmente precaver eventuales litigios de orden patrimonial”14 Frente a un asiento viciado, extendido en merito a un título inexistente, el conservador junto con poner en conocimiento de la justicia penal el hecho del engaño de que fue objeto y de sus consecuencias registrales (en general, el despojo de la propiedad inscrita legítimamente a nombre de un titular), opta por la publicidad de este hecho al margen de inscripciones obtenidas de esta forma que se verá replicada en las certificaciones que se emitan. No obstante, cuando exista un tercero en el registro, antes de haber podido identificar la falsificación del instrumento público, y por tanto de haber practicado las notas de publicidad, el conservador replicara dichas notas en aquellas inscripciones sucesivas practicadas con título otorgado conforme a la ley; sin otorgar certificaciones ni dar lugar a transferencias a la espera de la decisión del fuero judicial en la que se enfrentaran el o los adquirentes de buena fe y el titular registral que fue víctima de la falsificación. El criterio mayoritario de los tribunales de justicia, en este tipo de casos es dejar sin efecto tanto la inscripción extendida en mérito de un documento fraudulento como las sucesivas inscripciones derivadas de transferencias posteriores. Como corolario final, Marco Antonio Sepúlveda (2018), nos indica las actuaciones acordadas por los conservadores en estos casos: 1.- No otorgar certificaciones que puedan inducir a error a terceros sobre derechos que versen sobre la o las inscripciones fraudulentamente obtenidas mediante estos títulos forjados. En estos casos el Conservador podrá otorgar una copia simple de dicha inscripción como prueba del hecho material registrado en sus protocolos. 2.- No dar curso a transferencias de derechos de ninguna especie que digan relación con inscripciones que contengan las notas de publicidad acerca de la denuncia formulada 14 Corte Suprema, 15 de noviembre de 2007 (rol n° 2.911 - 2006) 42 en este caso, y de la inexistencia del título presentado a inscripción en el protocolo del Notario respectivo. 3.- Respecto de los terceros adquirentes afectados por el engaño, el Conservador no da curso a sus requerimientos de transferencias a menos que la justicia así lo disponga, congelando los efectos viciosos derivados de la falsificación. Todo lo anterior es sin perjuicio de las resoluciones judiciales que los tribunales de justicia emitan con respecto de los casos que conozcan. 43 Conclusiones - El principio de fe pública registral, está sustentado en la protección a la apariencia jurídica que genera el registro, en mérito al principio de publicidad registral. Por tanto en ningún caso el principio de fe pública registral ha sido diseñado para proteger actos ilícitos. - Pese a la redacción del artículo 5º, y en merito a lo establecido por la tercera disposición complementaria, modificatoria de la Ley N.º 30313, la extensión del asiento cancelatorio, aun cuando ya se encuentre inscrito el derecho del tercero protegido, inevitablemente generara un perjuicio al titular registral vigente, publicitando un cuestionamiento innecesario respecto al bien inmueble materia de la partida y que por consiguiente afectara su circulación en el trafico jurídico. - Desde la norma, antes de pensar en una medida tan radical como la cancelación administrativa de asientos registrales, se debería apostar por establecer un plazo para la aparición del tercero registral, como en el caso de la legislación española, de esta manera se podría fortalecer el sistema registral y ofrecer protección efectiva al derecho del verdadero titular. 44 Recomendaciones - Se debe apostar por la implementación de medidas tecnológicas y de interoperabilidad institucional análogas al actual sistema de intermediación digital (SID Notarios), que coadyuven a reducir los intermediarios, posibilitando la comunicación directa entre el notario que formaliza los actos protocolares y extra protocolares, y el registro. - Se debe fortalecer la seguridad jurídica en dos sentidos, primero en apostar por un trabajo articulado entre notarios y registradores, similar al que desarrolla la SBS y las entidades financieras, donde no prime la penalización por la denuncia de falsificación o suplantación de identidad, sino las medidas rápidas y concretas para impedir el acceso al registro de dichos títulos fraudulentos. Y por otro lado la implementación, de un seguro de títulos, en un primera etapa de naturaleza facultativa, que garantice al titular una compensación económica por un eventual perjuicio como consecuencia de un error en el registro. - Se debe modificar el artículo 2014 del Código Civil, disponiendo un plazo de tres meses para la aparición del tercero, tiempo razonable para que el propietario actual que vea amenazado su derecho, tome las medidas legales correspondientes, incluyendo una anotación marginal en la partida del inmueble. - Se debe suprimir la modificación de la quinta y sexta disposición complementaria, transitoria y finales del Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado, puesto que constituye un despropósito y contraviene los principios de fe pública y legitimación registral. 45 Referencias Bibliográficas: Doctrina ALVAREZ, José Antonio. 2017 Derecho Inmobiliario Registral. Lima: Ediciones Legales. BIANCA, C. Massimo. 2007 Derecho Civil. El Contrato. 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Ley de oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación y modificatoria de los artículos 2013 y 2014 del Código Civil y de los Artículos 4 y 55 y la Quinta y Sexta Disposiciones Complementarias Transitorias y Finales del Decreto Legislativo 1049. Presidente de la República 2016 Reglamento de la Ley Nº 30313 de fecha 23 de julio del 2016. Aprobado por el Decreto Supremo Nº 010-2016-JUS. Extranjeras Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica 2018 Ley Nº 9602. Ley para el fortalecimiento de la seguridad registral inmobiliaria. Presidente de la República de Costa Rica 2009 Decreto Ejecutivo 35509-J. Reglamento de Organización del Registro Inmobiliario. Director General del Registro Público de Panamá 2017 Resolución DG-0212-2017. Instructivo del Tramite Jurídico de Nota Marginal de Advertencia y Anotación Preventiva. Jefatura del Estado-España 2006 Ley 36/2006, Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal. 7.- JURISPRUDENCIA Tribunal Constitucional 52 2020 Expediente 0018-2015-PI/TC. Tercero de buena fe. Corte Suprema de Justicia 2020 Casación 3006-2015, Junín. VIII Pleno Casatorio Civil. 2006 Casación 5280-2006, Arequipa. Suplantación de identidad. Poder Judicial 2012 Pleno Jurisdiccional Nacional Civil