PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO INFORME SOBRE EXPEDIENTE DE RELEVANCIA JURÍDICA Nº022-2010-PI/TC. E-2290. Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por 1117 ciudadanos contra la Ordenanza Municipal 173 de la Municipalidad Distrital de La Molina Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título de Abogada que presenta: Cristina Betzabe Gonzáles Camarena REVISOR : Pedro Paulino Grández Castro Lima, 2024 INFORME DE SIMILITUD Yo, Pedro Paulino Grandez Castro, docente de la Facultad de DERECHO de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) de la tesis/el trabajo de investigación titulado: Informe sobre expediente de relevancia jurídica Nº022-2010-PI/TC. E-2290. Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por 1117 ciudadanos contra la Ordenanza Municipal 173 de la Municipalidad Distrital de La Molina del/de la autor (a)/ de los(as) autores(as) Cristina Betzabe Gonzáles Camarena dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 3 5 %. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 16/10/2024. - He revisado con detalle dicho reporte y confirmo que cada una de las coincidencias detectadas no constituyen plagio alguno. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lugar y fecha: Lima, 21 de octubre de 2024 Apellidos y nombres del asesor / de la asesora: Grandez Castro Pedro Paulino DNI: 09461824 Firma ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7174-5534 https://orcid.org/0000-0001-7174-5534 javascript:fAbrirAyudaOrcid('2'); javascript:fAbrirAyudaOrcid('2'); 1 Resumen El presente informe analiza el proceso de inconstitucionalidad de la Ordenanza 173-MDLM sobre la regulación del comercio ambulatorio en el distrito de La Molina, provincia Lima. Se fundamenta en el análisis jurídico y sociológico del desarrollo del comercio ambulatorio. Frente a la histórica exclusión de los comerciantes ambulantes como actividad significativa en la economía peruana, el presente trabajo se suma a los esfuerzos internacionales de promoción de una adecuada regulación del espacio público. Regulación donde, precisamente, se busque la inclusión ciudadana de forma integral, donde se revisen las normas que restringen injustificadamente el aprovechamiento del espacio público y, fundamentalmente, regulación que promueva la garantía de derechos fundamentales. Para ello, se determina el contenido y limitaciones de las competencias municipales frente a la regulación del comercio ambulatorio, así como la interacción del ejercicio de esta competencia con la protección de derechos fundamentales involucrados en el caso, particularmente, el derecho al trabajo y la libertad de trabajo. Así, aplicando los métodos de control constitucional, se evidencia la afectación inconstitucional de derechos fundamentales por parte de la Ordenanza 173-MDLM, tanto por no contar con un fin legítimo constitucionalmente y/o por incorporar medidas desproporcionadas, según cada artículo. En ese sentido, el presente informe emplea el desarrollo constitucional a nivel doctrinario y jurisprudencial, los estándares internacionales relevantes para el caso, así como el un aproximación sociológica del comercio ambulatorio en el Perú. Todo ello no solo permite contextualizar adecuadamente los hechos del caso, sino también, brindar una aproximación holística para determinar la adecuada protección de derechos fundamentales. 2 índice RESUMEN ................................................................................................................................. 1 INTRODUCCIÓN. ...................................................................................................................... 3 I. ANTECEDENTES.............................................................................................................. 4 1. CONTENIDO DE LA ORDENANZA 173-MDLM. .................................................................... 4 2. PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.............................................................................. 5 Demanda de inconstitucionalidad...................................................................................... 5 Contestación de la demanda. ............................................................................................ 8 Sentencia 022-2010-PI/TC. ............................................................................................. 11 II. PROBLEMAS JURÍDICOS. ............................................................................................ 13 III. ANÁLISIS. ....................................................................................................................... 14 1. CONTENIDO DE LOS BIENES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO TRAS LA ORDENANZA 173- MDLM. .................................................................................................................................. 14 1.1. Autonomía y competencia municipal: regulación del comercio ambulatorio y la disposición del espacio público. ...................................................................................... 14 1.2. Uso y disposición del espacio público. ..................................................................... 20 1.3. Contenido de los derechos fundamentales involucrados. ....................................... 26 1.4. Ius in praxis: alcances de la regulación del comercio ambulatorio en el Perú. ....... 29 2. ANÁLISIS DEL RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA SENTENCIA 022- 2010-PI/TC. .......................................................................................................................... 37 2.1. Contenido del control constitucional......................................................................... 37 2.2. Control constitucional de normas de rango legal. .................................................... 39 2.3. Control Constitucional de la Ordenanza 173-MDLM. .............................................. 49 IV. CONCLUSIONES. ........................................................................................................... 67 BIBLIOGRAFÍA. ...................................................................................................................... 69 ANEXOS .................................................................................................................................. 72 3 Introducción. El desempeño de la labor jurídica requiere, categóricamente, la defensa de la Constitución, por lo tanto, la defensa de derechos fundamentales. Muchas veces esto implica el escrutinio de normativas locales que, bajo el ideal de defensa de un aparente fin constitucional, pueden llegar a menoscabar las garantías constitucionales de los ciudadanos. Frente a ello, corresponde un control constitucional atento a los estándares jurídicos de protección de derechos fundamentales, una protección integral que incluya el contexto social en el que los posibles afectados se desarrollan. La defensa de derechos fundamentales exige del ejercicio de la abogacía apertura a salir de la burbuja del Derecho, la cual muchas veces se presenta como hermética e impermeable, y prestar atención a las particularidades de la realidad social de los sujetos que se pretenden proteger. En el presente informe, se analiza el proceso de inconstitucionalidad de la Ordenanza 173- MDLM emitida por la Municipalidad Distrital de La Molina y sometida a control constitucional tras la demanda interpuesta por 1117 ciudadanos. La necesidad imperante de llevar a cabo un control constitucional riguroso sobre dicha ordenanza municipal radica en la urgente búsqueda de reivindicar el enfoque regulatorio del comercio ambulatorio en el Perú. Personalmente, considero que los discursos populistas enfocados en la erradicación del comercio ambulatorio y, a la vez, en la privatización del espacio público genera desigualdades que ahonda la brecha de protección universal de derechos fundamentales. Así, la Ordenanza en escrutinio no se adecua a los estándares constitucionales de protección del derecho al trabajo y la libertad laboral de los comerciantes ambulantes, el principio de igualdad, y tampoco observa los avances internacionales vigentes en el siglo XXI de regulación del espacio público. En ese sentido, se propone una revisión de la perspectiva sociológica del comercio ambulatorio, la evidencia de la minusvaloración histórica de comerciantes ambulantes por parte de autoridades tanto nacionales como locales, así como la perspectiva internacional de la regulación de espacios públicos donde se tiene como objetivo la integración ciudadana. Con ese objetivo, se analizará el contenido y límites de los derechos involucrados, los fines constitucionales protegidos, así como el alcance de la competencia municipal para regular el comercio ambulatorio en espacios públicos. Finalmente, evidenciaremos las herramientas con las que el Tribunal Constitucional cuenta para analizar la constitucionalidad de las normas con rango de ley: principios de interpretación constitucional, bloque de constitucionalidad y 4 test de ponderación. Herramientas que no fueron empleadas adecuadamente en el proceso de inconstitucionalidad del presente caso. I. Antecedentes. 1. Contenido de la Ordenanza 173-MDLM. A fines del año 2008, el Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de La Molina aprueba la Ordenanza 173-MDLM (en adelante, La Ordenanza), norma que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero de 20091. Fundamentalmente, según se expresa en los considerandos de la ordenanza, el Municipio busca regular la actividad comercial en espacios públicos en concordancia con las competencias de los artículos 195 de la Constitución Política del Perú y 173 de la Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Así, y con los fines propios del presente informe, corresponde observar el contenido de los artículos de la Ordenanza 173-MDLM que fueron sometidos a control constitucional. Así, los artículos 4 (segundo párrafo), 6, 7 (segunda parte), 8, 20, 12 y 15 señalan lo siguiente: “Artículo Cuarto (segundo párrafo).- (...) La Autorización Municipal tendrá vigencia de un año y deberá ser permanentemente exhibida en el módulo de venta o diariamente portada por el comerciante. Podrá ser renovada a solicitud del interesado, presentada en la Unidad de Trámite Documentario dentro de los treinta días anteriores a su vencimiento”. “Artículo Sexto.- El uso comercial de la vía pública puede ser concedido sólo a personas que tengan como única fuente de ingreso esta actividad en los rubros de comercialización de bienes o servicios que se precisarán en el respectivo reglamento, en la ubicación determinada por la Municipalidad y dentro de los horarios que para cada actividad fije el Reglamento”. “Artículo Sétimo (segunda parte).- (...) Tampoco pueden ser sujetos de autorización dos o más miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con otro comerciante que cuente con Autorización Municipal. Esta prohibición alcanza también al conviviente”. “Artículo Octavo.- El comercio en la vía pública con Autorización Municipal se ejerce en forma personal, directa y exclusiva, salvo situaciones excepcionales, debidamente acreditadas en las que la Subgerencia de Comercialización, previa solicitud escrita, autorizará el reemplazo 1 Vigencia de la norma supeditada a la publicación del Reglamento de Uso Comercial de la Vía Pública en el distrito de La Molina. Decreto de Alcaldía Nº 010-2009. Publicado el 16 de Junio de 2009. 5 del titular hasta por 45 (cuarenta y cinco) días en caso de enfermedad y, hasta 30 (treinta) días por año, por razones de índole personal. La designación del suplente se efectuará con la presentación de la solicitud, correspondiendo a la Subgerencia de Comercialización extender la autorización temporal respectiva”. “Artículo Duodécimo.- Esta prohibido el trabajo o la permanencia de menores de edad en el módulo, alimentarse o pernoctar en el mismo, así como la presencia de personas distintas al titular de la Autorización, en cuyo caso dará lugar a la sanción correspondiente”. “Artículo Décimo Quinto.- Los titulares de la Autorización Municipal para la conducción de módulos dedicados al expendio de periódicos, diarios, revistas, loterías y complementarios, están terminantemente prohibidos de exhibir en sus módulos imágenes, figuras, estampas, fotografías, afiches, o cualquier otra representación que atente contra el pudor público, la moral y las buenas costumbres; así como vender este tipo de publicaciones de menores de edad. Entiéndase por complementarios aquellos productos publicitarios o de comunicación tales como discos compactos, videos, libros, fascículos, y encartes distribuidos por los diarios y revistas”. “Artículo Vigésimo.- El titular de la Autorización Municipal queda obligado a cumplir estrictamente las condiciones que a continuación se precisan: 1. Desempeñar personalmente la actividad autorizada. 2. Desempeñar únicamente la actividad autorizada”. 2. Proceso de inconstitucionalidad. Demanda de inconstitucionalidad. El 17 de marzo de 2010, el Sindicato de Vendedores de Diarios, Revistas y loterías del Distrito de La Molina y Cieneguilla (en adelante, el Sindicato) inició el procedimiento de verificación de firmas ante el Jurado Nacional de Elecciones (en adelante, JNE) con el objetivo de iniciar el proceso de inconstitucionalidad. El 28 de junio de 2010, el JNE emite la Resolución 417-2010-JNE y acredita 1177 firmas válidas, superando el requerimiento de firmas necesarias para interponer demanda de inconstitucionalidad contra ordenanza municipal. Así, el 27 de agosto de 2010, 1177 ciudadanos, representados por Rodrigo Fernández Nazario, interponen la demanda de inconstitucionalidad en cuestión por vulneraciones al derecho al trabajo (art. 2.15 Constitución), la libertad de empresa (art. 59 Constitución) y el principio de pluralismo económico (art. 60 Constitución). Respecto al artículo 4, segundo párrafo, los demandantes señalan que el tiempo de vigencia de la Autorización Municipal (1 año) vulnera el derecho a la libertad de empresa y al 6 trato igualitario. En primer lugar, alegan que la Autorización Municipal tiene la misma naturaleza jurídica que la licencia de funcionamiento y, por lo tanto, debe tener el mismo régimen de vigencia. Ello pues, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento (en adelante, ley de licencia municipal), esta tiene vigencia indeterminada. Asimismo, señalan que las actividades reguladas por la licencia de funcionamiento y la autorización municipal son las mismas y la diferenciación radica en que la primera se ejecuta dentro de un espacio privado, mientras que la segunda en espacio público. Para la parte demandante, esta diferenciación genera discriminación porque “se da libertad de empresa a la empresa privada, pero se restringe a los recurrentes sabiendo que ambos generan riqueza”2. En segundo lugar, los demandantes señalan que la renovación de la Autorización Municipal cada 11 meses (pues debe renovarse durante los 30 días antes a la fecha de vencimiento) es una medida que inobservaría el principio de razonabilidad y de simplificación administrativa (art. IV Principios del Procedimiento Administrativo, numeral 1.13 Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General, ley 27444). Advierten que, en la praxis, la solicitud de renovación y su posterior tramitación puede llegar a durar 18 meses sin una respuesta final por parte de la administración, lo cual termina afectando la continuidad de la actividad económica3. Respecto al artículo 6, la parte demandante afirma que se lesiona el derecho a la libertad de empresa porque este artículo precisa que solo se otorgará la Autorización Municipal a las personas que tengan el comercio ambulatorio de la actividad económica autorizada como único medio de subsistencia o de ingreso. Fundamentalmente, los demandantes señalan que esta medida “impide el natural crecimiento y desarrollo personal”4 al limitar la posibilidad que los comerciantes beneficiados creen otros negocios y/o se asocien con personas del rubro. 2 Anexo 1. 3 Los demandantes presentan el caso de la señora Anita María Miranda Centeno, quien presentó una solicitud de renovación de autorización para la venta de periódicos el 6 de marzo de 2009 (Exp. 03944- 1-2009), presentando todos los requisitos. Posteriormente, el 17 de marzo de 2010 se emite la resolución Subgerencial N 0514-2010-MDLM-GPC/SGC, donde se declara improcedente su solicitud. Tras la impugnación, la Municipalidad emite la Resolución Gerencial N 0015-2010-MDLM-GPC, de fecha 3 de mayo de 2010, donde vuelve a confirmar la resolución subgerencial que declaró improcedente la solicitud. Asimismo, el 15 de julio de 2010, la señora Miranda Centeno es notificada de una multa municipal por infracción N.º 009302, donde se le sanciona por ejercer actividad comercial en módulos sin autorización. 4 Anexo 1. 7 Respecto al artículo 7, en primer lugar, señalan que el segundo párrafo de este artículo afecta el acceso al trabajo porque prohíbe que familiares de un titular de la Autorización Municipal hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad pueda ser beneficiario. Los demandantes señalan que la municipalidad pretende, erróneamente, que los miembros de una misma familia provean a la misma con trabajos diversificados, no respetando la libre elección laboral. Asimismo, denotan hechos fácticos como la significancia de mayor ingreso económico por parte de varios miembros de la familia como una mejor posibilidad de alcanzar bienestar familiar y mayor posibilidad de desarrollo para los integrantes de esta. En segundo lugar, en función al contenido del artículo 23 de la Constitución, los demandantes señalan que el trabajo debe ser objeto de atención primaria por parte del Estado, sin embargo, en el caso en particular, la Municipalidad estaría dejando de cumplir con la obligación de promoción del desarrollo económico del distrito. Finalmente, señalan que la limitación por parentesco al acceso al trabajo se da para casos excepcionales como trabajos vinculados a la figura del funcionario público, pero que dicho supuesto no se presenta en la Ordenanza 173-MDLM. Sobre los artículos 8 y 20.1, los demandantes señalan que afecta el derecho a la libertad de empresa con relación a la libertad de conducción de los recursos de la empresa. Este apartado de la norma indica que la actividad comercial debe ser personalísima, y que la determinación de remplazos es previa autorización municipal. Asimismo, indica que el plazo para autorizar el trabajo de un suplente es de 45 y 30 días al año (de acuerdo con el artículo 8 de la Ordenanza). En función a ello, el Sindicato, reconociéndose como parte de la Micro y Pequeña Empresa5, señalan que deben gozar con la libertad de gestionar los recursos de su negocio, lo cual incluiría poder designar libremente y sin autorización previa (por parte de la Municipalidad) a un personal suplente. Del mismo modo, los demandantes señalan que la Municipalidad no puede determinar el tiempo de duración de situaciones excepcionales que determinen la ausencia prolongada del comerciante beneficiario, como es el caso de presentarse una enfermedad. 5 Específicamente, los demandantes señalan que esta actividad comercial se encuentra dentro de los alcances de la Ley de la Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña empresa y del Acceso al Empleo Decente (Ley MYPE), norma que define al conductor de la actividad comercial como: 1. persona natural con, al menos, 1 trabajador y; 2. persona natural con EIRL y cuenta con, al menos, 1 trabajador. 8 Sobre el contenido del artículo 12, el impedimento de permanencia de menores de edad en el cubículo comercial y la posibilidad de alimentación en el recinto, los demandantes señalan que esta medida perjudica el derecho al trabajo de las madres y los derechos de los menores a mantenerse junto a la madre cuando es recién nacido. En ese sentido, los demandantes advierten la existencia de discriminación por parte de la Municipalidad al pretender que solo personas con posibilidad de acceso a guarderías puedan ser beneficiarios de la Autorización Municipal. Además, denotan la ausencia de servicios de guarderías o servicio de cunas por parte de la Municipalidad, denotando así el incumplimiento del artículo 84 numeral 3.2 de la Ley Orgánica de Municipalidades6. Respecto al artículo 15, sobre la limitación de realización de un solo tipo de actividad económica7, los demandantes afirman vulneración de la libertad de trabajo y de empresa. Así, señalan que mientras el régimen tributario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) permite giro principal, secundario y complementario, la Ordenanza solo permite un giro único. Ello, según los demandantes, limita el crecimiento de pequeñas empresas que cuentan con una población reducida de consumidores y, por ende, menores ingresos al dedicarse a un solo giro de negocio. Asimismo, citan el artículo 60 de la Constitución sobre pluralismo económico para afirmar que la única limitación al ejercicio de la libertad de empresa “debería ser la capacidad de trabajo, del mercado y la atención al público que pueda brindar el administrado”8. Contestación de la demanda. La contestación de la Municipalidad aborda, principalmente, la exposición de motivos de la Ordenanza. En primer lugar, para afirmar la competencia y facultades con las que cuenta la Municipalidad para regular el comercio ambulatorio en su localidad. Además, respecto a la naturaleza del comercio ambulatorio, afirman que: 6 Artículo 84. Programas sociales, defensa y promoción de derechos. Las municipalidades, en materia de programas sociales, de defensa y promoción de derechos, ejercen las siguientes funciones: (...) 3. Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales. (...) 3.2. Promover, organizar y sostener, de acuerdo a sus posibilidades, cunas y guarderías infantiles, establecimientos de protección a los niños y a personas con impedimentos y ancianos desvalidos, así como casas de refugio. 7 Aunque la demanda señala que esta prohibición se encuentra en el artículo 15, el Tribunal Constitucional, posteriormente, advertirá que la misma se encuentra en el artículo 20.2, pues el contenido de este último regula el expendio de periódicos, diarios, revistas, loterías y complementarios, mientras que el contenido del artículo 20 inciso 2 es el siguiente: “Artículo Vigésimo .- El titular de la Autorización Municipal queda obligado a cumplir estrictamente las condiciones que a continuación se precisan: (...) 2. Desempeñar únicamente la actividad autorizada”. 8 Anexo 1. 9 “(...) el comercio en la vía pública es actividad eminentemente transitoria, no sólo porque se realiza en bienes de dominio y uso público sino sobre todo porque es de naturaleza e inexorablemente temporal, dirigida solo a personas de muy escasos recursos como medio asistencial que presta el Municipio para sobrellevar una etapa que, permitiéndole captar recursos económicos, facilite la promoción de sus capacidades para su posterior desempeño en micro y pequeña empresa fomentando así su desarrollo social (...)”9. En segundo lugar, respecto al propósito de la norma cuestionada, la Municipalidad es enfática en afirmar que la Ordenanza está dirigida a personas de escasos recursos, quienes se beneficiaran del uso del espacio público. La Municipalidad afirma que el propósito de la norma se condice con lo regulado por la Municipalidad Metropolitana de Lima en la Ordenanza 002- MML10 que reglamenta el comercio ambulatorio en la Provincia de Lima. Precisamente, la postura de La Municipalidad se base en el contenido de esta ordenanza, señalan que esta regulación es la más democrática para beneficiar a todas aquellas personas vinculadas al comercio ambulatorio. Así, respecto al artículo 4, los demandados afirman que el contenido es conforme al artículo 6 de la Ordenanza 002-MML, pues esta regula que la actividad comercial autorizada sea intransferible, personal y que su duración sea de 12 meses. Asimismo, contradice la postura de los demandantes respecto a la identidad en naturaleza jurídica entre la autorización y licencia municipales señalando que el primero se refiere a un módulo que es de carácter temporal y extraordinario, mientras que el segundo define el término establecimiento como un inmueble o instalación donde se realizan actividades económicas con naturaleza de permanencia indefinida. De esa manera, se encuentra justificada la diferenciación de la autorización municipal en función al carácter extraordinario de la actividad a realizarse. Por otro lado, respecto a la proporcionalidad de la medida, la Municipalidad señala que la renovación un mes antes a su vencimiento obedece a una necesidad administrativa de informar a la autoridad de la voluntad del beneficiado de seguir haciendo uso del espacio público para actividades comerciales. Finalmente, respecto al pago de la tasa, señala que no se trata de un beneficio propio, sino que se encuentra debidamente justificado porque el uso del espacio público se da sin ningún costo de por medio, la cantidad monetaria que se le pide 9 Ibíd. Op. Cit. 10 Ordenanza publicada el 17 de abril de 1985 en el diario oficial El Peruano. 10 al usuario está vinculada al costo de expedición de la autorización y otros beneficios como la limpieza pública11. Respecto al artículo 6, la Municipalidad enfatiza que el fin de la norma cuestionada es el apoyo a personas de bajos ingresos económicos. Por ello, se debe comprobar que la persona beneficiaria tenga como única fuente de ingreso el trabajo de comercio en los módulos; de lo contrario, no podría identificarse como una persona de escasos recursos, y se terminaría desnaturalizando el propósito de la norma. Respecto al contenido del artículo 7, la Municipalidad afirma que brindar una Autorización a varios miembros de la misma familia es atentar el principio de no trato diferente, así como la no creación de monopolios, reconocido en el artículo 61 de la Constitución12. Al respecto, la Municipalidad alega contar con información sobre beneficios irregulares de este tipo de autorizaciones por parte de personas que buscan lucrar indebidamente generando un monopolio en perjuicio de las personas que realmente necesitan el apoyo del Estado. Asimismo, en función al contenido del artículo 59 de la Constitución13, la Municipalidad afirma la obligación de promover la creación de riqueza. Como consecuencia, la necesidad de generar actividades que fomenten la movilización de poblaciones menos favorecidos. En ese sentido, la limitación del artículo 7 sería coherente con promover riqueza y garantizar que los beneficiarios sean aquellos que realmente necesitan el apoyo estatal. Respecto al artículo 8 y 20.1, respecto a la realización de la actividad personalmente por el comerciante beneficiado de la Autorización Municipal, la parte demandada señala que, precisamente, la norma tiene y cobra sentido si es que la persona que tiene problemas para obtener ingresos económicos es la que realmente se beneficia del uso de la vía pública y no una tercera persona. Asimismo, respecto a la posibilidad de contar con un suplente, la Municipalidad señala que existen dos razones por las que se permite un reemplazo: casos de enfermedad y por razones personales. Suplencia que deberá ser autorizada por la 11 Ibíd. Op. Cit. 12 Artículo 61. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. (...) 13 Artículo 59. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. 11 Municipalidad; dicho reemplazo se encuentra regulado reglamentariamente. El objetivo de la norma es que la actividad comercial autorizada sea el único medio de ingreso del beneficiario. Respecto al artículo 12, la prohibición de acceso de adolescentes y niños al módulo se sustenta en el contenido del artículo 22 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337) donde se determina que los adolescentes pueden trabajar, pero siempre con las restricciones que la misma ley señala. Sobre las restricciones, la Municipalidad cita el Decreto Supremo N 007-2006-MINDES14 donde el comercio público es una actividad peligrosa para adolescentes y niños. Respecto al artículo 15, como se mencionó anteriormente, en realidad, referido al artículo 20 inciso 2 sobre el impedimento de realización de más de un tipo de actividad económica dentro de los módulos provistos por la Municipalidad, la parte demandada señala que esta restricción busca la diversificación de actores y, por ende, de actividades. Es decir, que mayores comerciantes puedan tener mayor accesibilidad comercial en la vía pública en función a la diversificación de giros de negocio. Finalmente, respecto a las alegaciones de la parte demandante sobre existencia de discriminación, la Municipalidad señala que la Ordenanza cuestionada contiene la regulación más democrática para beneficiar a todas aquellas personas cuya actividad principal sea el comercio ambulatorio15. Sentencia 022-2010-PI/TC. El 23 de mayo de 2011, el Tribunal Constitucional emitió la Sentencia 00022-2010- PI/TC (en adelante, la Sentencia) donde declaró infundado el proceso inconstitucionalidad de los artículos 4, 6, 7, 8, 12, 15 y 20 de la Ordenanza 173-MDLM. El razonamiento del Colegiado partió de la delimitación del bloque de constitucionalidad como principio de interpretación, ello en función al artículo 79 del Código Procesal Constitucional16. Al respecto, el Tribunal señaló 14 Decreto Supremo N 007-2006-MINDES regula la relación de trabajos, actividades peligrosas y nocivas: “A.10 trabajos peligrosos por su naturaleza, trabajos con exposición a ruidos continuos e intermitentes superiores a 60 decibeles o a ruidos de impacto. (...) A.16 Prohíbe el trabajo en espacios cerrados, estrechos o aislados y sin ventilación como en talleres de confecciones, kioskos y otros similares”. 15 Anexo 2. 16 Artículo 79. Principios de interpretación. Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. 12 que el bloque de constitucionalidad incluye normas distintas a la Constitución, normas que son determinadas fuentes normativas con rango de ley, “siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional”17. Además, al tratarse de una ordenanza municipal distrital, el Tribunal Constitucional analizó el artículo 195 de la Constitución sobre las competencias municipales, así como la ley Orgánica de Municipalidades para determinar cuál es el bloque de constitucionalidad que debe analizarse en el caso. Así, el numeral 3.2. del artículo 83 de la LOM18 no solo señala que el control del comercio ambulatorio, así como su regulación son funciones específicas y exclusivas de las municipalidades distritales, sino que, además, esta regulación debe darse en coherencia con la normativa determinada por la autoridad municipal provincial19. En ese sentido, la Ordenanza 002-MML (publicada el 17 de abril de 1985), norma dictada por la Municipalidad Metropolitana de Lima sobre la regulación provincial del comercio ambulatorio, debe ser considerada como parte del bloque de constitucionalidad. 17 Anexo 3. Citando a las STC 007-2002-AI/TC y STC 0041-2004-AI/TC. 18 Artículo 83. Abastecimiento y comercialización de productos y servicios. (...) 3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales: (...) 3.2. Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo con las normas establecidas por la municipalidad provincial. 19 Anexo 3. 13 II. Problemas jurídicos. Teniendo en cuenta el proceso de constitucionalidad de la Ordenanza 173-MDLM, considero necesario resaltar que existen problemas jurídicos que si bien se buscó resolver en la sentencia 022-2010-PI/TC, el análisis se basó únicamente en la conceptualización teórica del Derecho e incluso esta fue ausente en ciertas ocasiones. Considero que la complejidad del comercio ambulatorio en el Perú, que incluye la disposición del espacio público, requiere tanto la aplicación correcta de las herramientas de control constitucional, así como la observación concreta del impacto sociológico de la regulación. Pues, como se verá en el desarrollo de este informe, la protección constitucional de los derechos fundamentales implica la realización de una ponderación adecuada de los bienes constitucionales en conflicto, lo cual requiere ius in praxis, es decir, analizar la aplicación en la práctica de la norma. Frente a ello, he identificado los siguientes problemas jurídicos: Problema principal: En la sentencia 022-2010-PI/TC, ¿ha realizado el Tribunal Constitucional un adecuado control constitucional de la Ordenanza 173-MDLM? Problemas secundarios: - ¿Cuál es el contenido y limitaciones de los bienes constitucionales en conflicto tras la Ordenanza 173-MDLM? • Competencia Municipal: regulación del comercio ambulatorio y disposición de espacios públicos. • Uso de espacio Público. • Derecho al trabajo. • Libertad de empresa. • Principio de igualdad de trato. - ¿Cuál es el esquema de razonamiento del Tribunal Constitucional en para el caso? ¿Son adecuados los métodos y principios empleados para dicho control constitucional? 14 Así, el problema principal busca determinar si la decisión del Tribunal Constitucional identifica adecuadamente el contenido de los bienes constitucionales en conflicto y si el control constitucional que realizó se alinea con los estándares constitucionales sobre la competencia municipal para la disposición de espacios públicos y regulación del comercio ambulatorio. Para ello, será necesario responder primero a las preguntas secundarias. En primer lugar, identificaremos cuáles son los bienes constitucionales en conflicto, así como los estándares constitucionales bajo los que se sitúan. Teniendo ello en cuenta, analizaremos el estado práctico de la interacción de estos bienes constitucionales en el Perú, es decir, cómo se concretiza la vigencia e implicancias de estos en el ejercicio del comercio ambulatorio peruano del día a día. Esto proporcionará un mejor entendimiento del contexto social y jurídico en el que se desarrolla el comercio ambulatorio. En segundo lugar, desarrollaremos el contenido y alcances del control constitucional para normas de rango legal, incluyendo los métodos y principios necesarios para el presente caso. En tercer lugar, analizaremos el control constitucional realizado por el Tribunal Constitucional, siguiendo la estructura de la sentencia y verificando si tal razonamiento corresponde a una ponderación adecuada de los bienes constitucionales involucrados. Finalmente, el marco normativo que se tendrá en cuenta para estudiar estos problemas jurídicos será el siguiente: ● Constitución Política del Perú (1993). ● Código Procesal Constitucional (2003). ● Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (2004). ● Ley Orgánica de Municipalidades. ● Ordenanza 002 Municipalidad Metropolitana de Lima. ● Ordenanza 173 Municipalidad Distrital de La Molina. ● Convención Americana de Derechos Humanos. III. Análisis. 1. Contenido de los bienes constitucionales en conflicto tras la Ordenanza 173- MDLM. 1.1. Autonomía y competencia municipal: regulación del comercio ambulatorio y la disposición del espacio público. 15 La Constitución de 1920 y 1979 dio el paso de reconocer la autonomía administrativa y económica respectivamente; y posteriormente, la Constitución de 1993, a través de su artículo 19120, incluyó la autonomía política de las municipalidades, consolidando así la potestad de autogobierno. Es decir, la posibilidad de crear Derecho por parte de las municipalidades. Esto ha sido visto como un logro dentro de los esfuerzos por la descentralización; no obstante, muchas veces el término autonomía ha sido confundido con la autarquía. Al respecto, y para evitar confusiones, Godos Rázuri (2002)21 señala que: “Una entidad es autárquica cuando tiene autosuficiencia administrativa y económica, cuando se basta a sí misma; pero como la entidad autárquica actúa, desde luego, dentro de un Estado, éste ejerce un control constante sobre aquella. La autonomía es la facultad de administrarse por sí mismo, tener recursos propios y de normarse a sí mismo, darse sus leyes locales”. (resaltado nuestro) Aunque existen diversas interpretaciones y poco consenso respecto a la definición de autonomía municipal22, se puede advertir con frecuencia que esta incluye tanto la posibilidad de autofinanciarse y autorregularse. Esto no quiere decir que se trata de una potestad irrestricta, esta autonomía política y posibilidad de autorregularse tiene matices y grados que la propia Constitución determina. No es absoluta. Por otro lado, la Constitución de 1979 añadió la organización política del país diferenciando así regios, departamentos, provincias y distritos23. Complementariamente, se establecen los tipos de gobiernos subnacionales: gobiernos regionales y locales24. Los primeros corresponden a las unidades administrativas por cada región con unidad geoeconómica, 20 “Artículo 191. Órganos del Gobierno Local. Las municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas conforme a ley, son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia. Corresponden al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras; y a la alcaldía, las funciones ejecutivas. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de cinco años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable pero irrenunciable. Gozan de las prerrogativas que señala la ley”. 21 GODOZ, Víctor. "Autonomía municipal". Revista de Investigación. UMSM. Lima, Perú. Pp.67. 22 Ibíd. Op. Cit. Pp.77. 23 “Artículo 189. Organización política de la República. El territorio de la República se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada. Modificación constitucional incorporada por la Ley Nº 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 en el diario oficial El Peruano (modificación artículos del 188 al 199). 24 Se emitieron las normas de Reforma Constitucional sobre Descentralización en 2001 y la Ley de Bases de la Descentralización en julio de 2002 . 16 mientras que los segundos vienen a ser las municipalidades que pueden ser provinciales (gobierno de dos o más distritos) y distritales (una unidad básica del gobierno subnacional)25. Tras esta serie de reformas, los órganos de gobierno subnacional, determinados por el artículo 189 de la Constitución, son: municipalidades provinciales, distritales, delegadas y de zona metropolitana, mientras que las atribuciones de estas se encuentran en el artículo 19226. Con la creación de gobiernos regionales, correspondía armonizar las funciones y competencias de estos con gobiernos municipales preexistentes. Especialmente, las especificaciones respecto a la autonomía municipal. Dentro de ese marco organizacional de gobierno, se determinó que estos órganos son la Alcaldía y el Concejo Municipal, Ley N.º 2797227, norma vigente durante los hechos del caso. Así, en correlación con la autonomía municipal anteriormente desarrollada, en primer lugar, esta se define en el Título Preliminar de la siguiente manera: “Artículo II.- Autonomía Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico”. Así, se reconoce la autonomía de las municipalidades en función a las materias de su competencia y, además, se especifica que esta no implica la inobservancia de normas de carácter general. Por el contrario, en función al principio general de juridicidad, el ejercicio de la autonomía municipal se dará en función a competencias establecidas por la ley y la Constitución. 25 MINISTERIO DE EDUCACIÓN. "Gestión pública para funcionarias y funcionarios que trabajan con población joven". Secretaría Nacional de la Juventud. Lima, Perú. Pp. 17. Artículo 191 de la Constitución Política del Perú. 26 “Artículo 192. Atribuciones de las Municipalidades. Las municipalidades tienen competencia para: 1. Aprobar su organización interna y su presupuesto. 2. Administrar sus bienes y rentas. 3. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales. 4. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad. 5. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, y ejecutar los planes y programas correspondientes. 6. Participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley. 7. Lo demás que determine la Ley”. 27 Publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de mayo de 2003. 17 De acuerdo con Orbegoso (2020)28, esta sujeción normativa es producto de la vigencia del principio de juridicidad que, en su sentido más genérico, implica la plena sujeción de la Administración Pública a la ley. Para Beladiez (2000), esto Implica la necesidad de que “cada acción administrativa aislada esté condicionada por la existencia de un precepto administrativo que admita semejante acción”29. Claro ejemplo de ello es el propio artículo 2 de la LOM, donde se admite el ejercicio de autonomía por parte de las municipalidades. Específicamente, en el caso del derecho municipal, existe el principio de vinculación positiva que implica la vinculación directa entre la municipalidad y la ley, es decir, que los órganos de gobierno subnacional solo pueden obrar según las especificaciones de la ley. Frente a ello, la necesidad no solo de las competencias determinadas por la Constitución, sino también la especificación de estas a través de leyes de desarrollo como es la LOM. Frente a ello, y limitándose a la materia del presente informe, corresponde desarrollar cuál es el alcance de la autonomía municipal que goza la Municipalidad sobre la regulación del comercio ambulatorio. Competencia municipal para la regulación del comercio ambulatorio. El artículo 10 de la LOM establece que esta autonomía se ejerce en función a los dos tipos de competencias que tienen las municipalidades: exclusivas y compartidas30. Respecto al ejercicio de estas, la LOM señala en el artículo 12 que, sobre las materias de competencia exclusiva, ninguna autoridad diferente puede ejercer atribuciones sin coordinación y aprobación previa, mientras que, sobre las materias de competencia compartida, existe la obligación de información y coordinación entre las autoridades que compartan las competencias y funciones previo a su ejercicio31. 28 ORBEGOSO, Miluska. "El principio de legalidad: una aproximación desde el Estado Social de Derecho". Revista ius et veritas, número 60. Lima, Perú. 2020. Pp. 202. 29 BELADIEZ, Margarita. "La vinculación de la administración al Derecho". Revista de Administración Pública, número 153. 2000. Pp. 322. 30 “Artículo 10.- Materias de Competencia municipal. Las Municipalidades, tomando en cuenta sus características especiales como municipalidad provincial, distrital, delegada y de zona metropolitana; (…) con carácter exclusivo o en forma compartida, en las materias concernientes al desarrollo local que se señalan a continuación: 1. Servicios Públicos locales (…)”. 31 “Artículo 12.- Ejercicio de las competencias y funciones 1. En las materias en que la presente Ley establezca competencias y funciones municipales exclusivas, ninguna otra autoridad de carácter regional o nacional podrá ejercer atribuciones sin la debida coordinación con la autoridad municipal distrital o provincial respectiva. 2. La función normativa y reguladora que ejerzan las municipalidades en las materias establecidas en la presente Ley y que estén en concordancia con las normas técnicas de 18 Hasta aquí, resulta claro entender que existen materias que pueden ser reguladas solo por las municipalidades distritales y otras materias que pueden ser reguladas en conjunto con las municipalidades provinciales. Ahora, corresponde saber qué tipo de competencia es la regulación del comercio ambulatorio. Al respecto, el artículo 83 de la LOM señala: “Artículo 83.- Abastecimiento y Comercialización de Productos y Servicios Las municipalidades, en materia de abastecimiento y comercialización de productos y servicios, ejercen las siguientes funciones: 1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales: (...) 1.2. Establecer las normas respecto del comercio ambulatorio. (…) 3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales: (…) 3.2. Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial”. (Resaltado nuestro) De lo anterior, se puede concluir que la regulación general o macro del comercio ambulatorio es competencia exclusiva de municipalidades provinciales, por lo tanto, no puede haber interferencia o contradicción por parte de las municipalidades distritales. Asimismo, la competencia de control, fiscalización y demás es competencia exclusiva de las municipalidades distritales, siempre en función a la normativa macro o general determinada por las autoridades provinciales. Es decir, es cuestión de jerarquía jurídica municipal. Por ello, debe recordarse el artículo 161 de la LOM donde se especifican las competencias especiales de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Así, el inciso 3.3 de este artículo determina que, en materia de abastecimiento de bienes y servicios básicos, la Municipalidad Metropolitana de Lima es quien tiene competencia para reglamentar y controlar el comercio ambulatorio. Esto precisa aún más el ejercicio de la autonomía municipal para el caso de este informe. Pues se debe entender que la Municipalidad de La Molina, siendo un órgano de gobierno distrital, tiene la competencia exclusiva de regular y controlar el comercio ambulatorio con la obligación de hacerlo en función a las normas emitidas por la Municipalidad carácter nacional, son de cumplimiento obligatorio por los ciudadanos y autoridades nacionales y regionales. 3. Sólo por ley expresa y con las mismas formalidades exigidas para la aprobación de la presente Ley, se podrán establecer regímenes transitorios por los cuales otros organismos públicos ejerzan, por un tiempo determinado en la propia ley, las competencias exclusivas establecidas para las municipalidades. 4. Las municipalidades están obligadas a informar y realizar las coordinaciones con las entidades con las que compartan competencias y funciones, antes de ejercerlas”. 19 Metropolitana de Lima, pues esta última tiene la competencia exclusiva de establecer el marco regulatorio del comercio ambulatorio. En ese sentido, en un caso sobre licencias y permisos para comerciantes ambulantes, el Tribunal Constitucional señaló que los municipios tienes la potestad y competencia para regular los espacios públicos con el fin de que se garantice el uso ordenado y seguro de estos espacios. No obstante, la Corte destacó que la expedición de licencias no debe convertirse en un mecanismo para obstaculizar el derecho a la libertad de empresa y que los requisitos para su emisión siempre deben ser proporcionales y accesibles a los comerciantes32. Competencia municipal para la disposición del espacio público. Los artículos 80 y 82 de la LOM (2003) hacen referencia a la regulación del espacio público como propia de municipalidades provinciales y distritales, pero no lo define explícitamente33. De acuerdo con el Tribunal Constitucional34 (2005), lo que se entiende como espacio público son aquellos bienes destinados al uso y empleo de la ciudadanía en general, y sus características elementales son la inalienabilidad e imprescriptibilidad (artículo 73 de la Constitución), por ejemplo, calles, plazas y/o ríos. Además, el Colegiado agrega la importancia de la función social de estos bienes, es decir, la necesaria disponibilidad de estos al servicio y necesidades de la ciudadanía (artículo 70 de la Constitución35). El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de señalar que el acceso, uso y disfrute de los espacios públicos tiene limitaciones, específicamente, las propias a la conservación del orden público, la moral y las buenas costumbres o de la naturaleza36. Además, sobre las limitaciones a esta regulación del espacio público, se puede advertir que el artículo 73 de la Constitución señala que estos bienes no pueden ser destinados de manera permanente. Al 32 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia N°09804-2006-PA/TC. Caso de licencias y permisos para comerciantes ambulatorios. 33 Actualmente, el artículo 3 de la Ley de Gestión y Protección de los espacios públicos (ley N° 31199), publicada el 5 de mayo de 2021, define los espacios públicos de la siguiente manera: Artículo 3. Definición de espacios públicos. Están constituidos por una red de espacios abiertos, de uso y dominio público del Estado, localizados en la ciudad y que están destinados por su naturaleza, uso o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas, como el descanso, la recreación, la expresión cultural, el intercambio social, el entretenimiento y la movilidad a lo largo del ciclo de vida de los ciudadanos 34 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia N° 007-2005-AI/TC. 35 Artículo 70. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. Nadie puede ser despojado de su propiedad sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada. 36 Expediente Nº 0013-2017-AI/TC. Fundamento jurídico 97. 20 respecto, el Tribunal Constitucional37 (2013) afirmó que “las regulaciones no deben vulnerar los derechos fundamentales de manera desproporcionada (…) cualquier restricción debe justificarse en la necesidad de proteger el orden público y la seguridad”, es decir, que cualquier regulación del espacio público debe cumplir con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Teniendo en cuenta que la disposición del espacio público no es una competencia gubernamental absoluta, corresponde desarrollar las implicancias concretas en el presente caso. Es decir, cómo se condice esta competencia de disponer los espacios públicos y la regulación del comercio ambulatorio en función a la normativa municipal vigente. Asimismo, corresponde ahora ahondar en el entendimiento de espacio público y su regulación de acuerdo con estándares internacionales. 1.2. Uso y disposición del espacio público. Función integradora en la concepción del espacio público. En función al apartado sobre autonomía y competencia municipal, nos queda claro que La Municipalidad tiene la competencia para ordenar el espacio público y el comercio ambulatorio, este último en función a la normativa determinada previamente por la Municipalidad Metropolitana de Lima. Asimismo, hemos afirmado reiteradamente que ello debe respetar el contenido de las normas constitucionales, ahora corresponde el desarrollo detallado de qué entendemos por espacio público y, fundamentalmente, cuáles son los parámetros que las autoridades deben respetar en la regulación de su aprovechamiento a través del comercio ambulatorio. El estudio de los espacios públicos tanto por analistas de políticas públicas, urbanistas y sociólogos ha devenido en la aproximación conceptual desde dos vertientes. Por un lado, se tiene el ámbito físico y espacial del espacio público. Por otro lado, un ámbito menos conocido, o al menos incorporado directamente en políticas públicas en el Perú, es la vertiente de las relaciones sociales que confluyen en los espacios sociales. Se trata de una arena donde se desarrolla la conflictividad social, las diversas relaciones sociales del día a día. La integración de ambas vertientes permite entender la complejidad de los espacios públicos, es decir, los espacios públicos no son simplemente lugares físicos a disposición, sino que se trata de 37 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia N° 00655-2013-PA/TC. 21 lugares donde se interactúa y genera capital económico, de recreación, de pertenencia, relacionales, etc. En ese sentido, de acuerdo con Guadarrama y Pichardo (2021): “La consideración del mismo [espacio público] como bienes comunes alude al conjunto de recursos naturales, infraestructura, formas de uso, apropiación y control que son compartidos por quienes lo disfrutan y gobiernan”38. Así, tras la recaudación y análisis de las diversas aproximaciones a la definición de espacio público, la Relatora Especial sobre derecho culturales de Naciones Unidas (2019) (en adelante, la Relatora Especial) señaló que los espacios públicos son entendidos como: “(…) lugares de propiedad pública y accesibles para todas las personas sin discriminación, donde estas pueden participar en el proyecto de crear una sociedad basada en los derechos humanos, la igualdad y la dignidad, donde pueden encontrar formas de desarrollar la convivencia, construir lo que tienen en común y compartir su humanidad común, pero sin dejar de fomentar y expresar su propia identidad”39. (resaltado nuestro) Entonces, la noción de bien común implica la existencia de un recurso comunitario, cuyo gobierno o administración requiere una gestión colectiva con acuerdos de mínimos comunes. Así, naturalmente, la apropiación y regulación del espacio público necesita considerar las diversas formas de uso, las relaciones que confluyen en dichos espacios, así como la complejidad y dinamismo de la significación social de cada espacio público40. Al respecto, también debemos considerar las innovaciones globales en cuanto al entendimiento del espacio público. Tanto Naciones Unidas como organizaciones económicas como el Banco Mundial han sido enfáticos en señalar que el espacio público debe ser regulado considerando las recomendaciones para la creación de ciudades sostenibles. Ello, ya sea a través de la determinación del Objetivo de Desarrollo Sostenible 11: ciudades sostenibles, o a través de las investigaciones y proyectos del Banco Mundial sobre gestión de ciudades. 38 Expediente Nº 0013-2017-AI/TC. Fundamento jurídico 97. 39 ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS. "Informe de la Relatora Especial sobre los derechos culturales". Septuagésimo cuarto periodo de sesiones: Promoción y protección de los derechos humanos. Publicado el 30 de julio de 2019. Pp. 6. 40 GUADARRAMA, Gloria y PICHARDO, Pamela. “La apropiación y el uso del espacio público urbano. Los comunes en el parque urbano”. Revista Economía Sociedad y Territorio. México. 2021. Pp. 57-85. 22 Dentro de ese marco, el Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (2015) (en adelante, ONU Hábitat), los espacios públicos deberían contar con las siguientes propiedades: “(…) la disponibilidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la flexibilidad y la buena calidad, y añade que, como bien común, los espacios públicos implican un espíritu de servicio público sin otro gin que el de contribuir a la calidad general de la vida urbana”41. Precisamente, ONU Hábitat (2015) ha desarrollado una guía para la planeación urbana que toma en cuenta las consideraciones necesarias para establecer limitaciones al uso del espacio público y la garantía, simultánea, de efectividad de derechos humanos. Fundamentalmente, se busca la inclusión social como el eje rector de la regulación del espacio público, teniendo en cuenta, particularmente, que ciertos sectores de la sociedad deben superar obstáculos sustantivos para poder gozar del acceso pleno a los espacios públicos, a quienes deben prestárseles particular atención. Al respecto, la Relatora Especial ha identificado algunos de estos grupos, entre los cuales se encuentran mujeres, políticas de segregación, identidad de género y orientación sexual, infancia y juventud, y personas sin hogar. Al respecto, tomando en consideración la guía de ONU Hábitat sobre el planeamiento urbano antes mencionado, el principal objetivo de las autoridades encargadas de disponer del uso de los espacios públicos es la inclusión ciudadana, por ende, las regulaciones del espacio público deben evaluar el impacto en grupos vulnerables como lo son los vendedores ambulantes42. Nosotros consideramos que, como se desarrollará a fondo en el siguiente apartado, la Ordenanza 173-MDLM no ha tomado como eje dicha inclusión ciudadana, por el contrario, refuerza la minusvaloración de personas actores en el comercio ambulatorio. Generando así, mayor segregación social y brechas en la construcción de un espacio público que posibilite la garantía de derechos fundamentales. Para los objetivos del presente informe, es necesario considerar esta aproximación sociológica del espacio público, pues permitirá un mejor entendimiento de cómo debería gestarse una política pública que regule el espacio público y su aprovechamiento a través de 41 UNITED NATIONS SETTLEMENTS PROGRAMME (UN-HABITAT). "Global public space toolkit. From global principles to local policies and practice". Nairobi GPO, Kenia. 2015. Pp. 24. 42 Ibíd. Op. Cit. Pp. 54. 23 prácticas comerciales. Así, de acuerdo con Muñoz-Duque y Ortiz (2023)43, podemos concluir que lo que denominamos espacio público es el resultado de la interacción entre actividades socioculturales y políticas que representa el estado real de la cohesión social haciéndose hincapié en el acceso a esta arena, los actores que están fácticamente posibilitados de participar, los actores “deseados” y la libertad de acción que tienen los mismos una vez garantizado su acceso. Espacio público y comercio ambulatorio. Específicamente sobre la conexión entre el uso del espacio público y el comercio ambulatorio, Naciones Unidas determinó, a través de la Conferencia de Naciones Unidas sobre vivienda y Desarrollo Urbano Sostenible (2015), que: “(…) las calles y los espacios públicos en los términos que se considera que genera la posibilidad de beneficiar a las diferentes maneras de negocio, pudiendo ser estos formales o informales. De forma particular, los espacios públicos en el que los negocios de carácter informal se ejecutan, dan la posibilidad a la población que vive en extrema pobreza la oportunidad de subsistir, es allí donde radica su importancia, porque es donde los vendedores ambulantes y los usuarios configuran una dinámica y conviven dentro de un mismo espacio44”. (resaltado nuestro) Esto nos permite identificar a los comerciantes ambulantes como agentes económicos. Deja de lado la idea de identificarlos como sujetos pasivos, sin agencia, con necesidad de asistencia social. De modo tal que, como afirma Sánchez y Salazar (2019)45, el enfoque regulatorio del comercio ambulatorio pueda identificarse como fuente comercial y económica, donde hay interacción de capital, relación cliente-comerciante, es decir, como una actividad que contribuye a la economía de la sociedad. Este reconocimiento como agentes económicos permite ahondar en la noción de espacios públicos como lugares de promoción de interacción e inclusión social. Al respecto, Naciones 43 MUÑOZ-DUQUE, Luz y ORTIZ, Nidia. "Las relaciones personas-espacio público: Reflexiones sobre transformaciones, usos normativos, reducciones y contradicciones del espacio público en pandemia". Revista Salud Colectiva. 2023. Pp. 2. 44 SÁNCHEZ, María y SALAZAR, Wagner. "Derecho al trabajo autónomo en el espacio público y el derecho a la ciudad". Revista Universidad, Ciencia y Tecnología, volumen 26, número 14. 2019. Pp. 231. 45 Ibíd. Op. Cit. Pp. 228. 24 Unidas (2015)46 advierte que las diversas formas en las que se despliegan las interacciones sociales y dinámicas de convivencia dentro del espacio social dicen mucho de las diferencias de clase, género, edad, raza y étnicas. Esto resulta relevante porque, nuevamente, permite identificar legítimos cuestionamientos sobre el acceso al espacio público por parte de comerciantes ambulantes. Acceso que, como se ha desarrollado anteriormente, se encuentra severamente limitado e incluso estigmatizado, pues es considerado como una actividad que debe eliminarse. Por el contrario, ONU Hábitat (2015) advierte que el comercio informal no tiene por qué ser visto como algo indeseado, sino que puede representar impacto positivo en la generación de emprendimiento y nuevas formas de negocio, ya sea formal o informal47. Así, ONU Hábitat enfatiza que: “En particular, los espacios públicos pueden ser lugares donde el comercio informal se lleve a cabo de manera ordenada y legítima, dando a los habitantes más pobres valiosas oportunidades para ganarse la vida. El comercio informal se puede regularizar y legitimar, al tener lugar en espacios públicos reciclados y mercados municipales tradicionales”48. (resaltado nuestro) En esta línea de identificar la existencia del comercio informal en espacios públicos como parte de la economía nacional, resulta relevante la Carta del Espacio Público (2013) (en adelante, la Carta), donde se señala que: “el espacio público debe ser el lugar donde se garantizan los derechos de la ciudadanía y donde se respetan y aprecian las diferencias. (…) Todos, como usuarios, son ciudadanos y tienen los mismos derechos y obligaciones en materia de Espacio Público” 49. Precisamente, usando como guía esta Carta, se desarrolló el Proyecto de Renovación del entronque de Warwick en Durban-Sudáfrica (2015)50, donde se buscó incluir a los comerciantes ambulantes en los planes de diseño urbano con resultados positivos como 46 UNITED NATIONS SETTLEMENTS PROGRAMME (UN-HABITAT). "Global public space toolkit. From global principles to local policies and practice". Nairobi GPO, Kenya. 2015. Pp. 31. 47 UNITED NATIONS SETTLEMENTS PROGRAMME (UN-HABITAT). "Global public space toolkit. From global principles to local policies and practice". Nairobi GPO, Kenya. 2015. Pp. 28. 48 Íbid. Op. Cit. Pp. 27-28. 49 Carta del Espacio Público. Suscrito en Roma, durante la session final de la II Bienal del Espacio Público, el 18 de mayo de 2013. Párrafo 3-4. 50 UNITED NATIONS SETTLEMENTS PROGRAMME (UN-HABITAT). "Global public space toolkit. From global principles to local policies and practice". Nairobi GPO, Kenya. 2015. Pp. 70. 25 mejoría en el comercio, seguridad ciudadana y mejora en las condiciones de vida. En este proyecto, contrariamente a lo que se creería y a muchas políticas públicas actuales en nuestro país, no se enfocó en eliminar el comercio informal, sino que, “(…) reconoció la importancia de la economía informal y decidió trabajar con los comerciantes callejeros y otras partes interesadas negociando para mejorar sus condiciones de una manera participativa. (…) Se crearon centros de propósitos múltiples para que los comerciantes callejeros pudieran realizar sus actividades y cada comerciante recibió un contrato formal de renta y un quiosco individual. Se establecieron también organizaciones como “Comerciantes Contra la Delincuencia” para resolver disputas mediante la resolución de conflictos”51. Es evidente la complejidad de gestión de espacios públicos y la interacción con el comercio ambulatorio. No obstante, no puede olvidarse que el aprovechamiento de los espacios públicos debe disfrutarse en igualdad y con dignidad, “esto es una condición sine qua non para el ejercicio de los derechos humanos universales”52. Precisamente, el artículo IX de la LOM53 afirma esta necesidad de planeación local donde se tome en cuenta la integración ciudadana. Por lo tanto, en el caso en particular, el aprovechamiento de los módulos proporcionados por la municipalidad se encuentra directamente relacionado con la posibilidad de ejercicio del derecho al trabajo por cierto grupo vulnerable de ciudadanos. Frente a ello, puede resultar intuitivo que estados parte de Naciones Unidas, entre ellos el Perú, opten por adecuar sus políticas públicas a las guías y distintas recomendaciones sobre la regulación del espacio público y la garantía de derechos humanos, algunas de las cuales hemos desarrollado en el presente apartado. Sin embargo, por el contrario, la Asamblea General de Naciones Unidas (2019)54 ha tenido oportunidad de señalar que, en la praxis, es común que la regulación estatal de los espacios públicos no tenga un enfoque holístico ni basado en la garantía de los Derechos Humanos. Frente a ello, corresponde identificar cuál es el impacto real y la historia 51 Ibíd. Op. Cit. Pp. 70. 52 Ibíd. Op. Cit. Pp. 4. 53 Artículo IX.- Planeación local. El proceso de planeación es integral, permanente y participativo, articulando a las municipalidades con sus vecinos. (…) El sistema de planificación tiene como principios la participación ciudadana a través de sus vecinos y organizaciones vecinales, transparencia, gestión moderna y rendición de cuentas, inclusión, eficiencia, eficacia, equidad, imparcialidad y neutralidad, subsidiariedad, consistencia con las políticas nacionales, especialización de las funciones, competitividad e integración. 54 ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS. "Informe de la Relatora Especial sobre los derechos culturales". Septuagésimo cuarto periodo de sesiones: Promoción y protección de los derechos humanos. Publicado el 30 de julio de 2019. Pp. 4. 26 de la regulación del comercio ambulatorio y cotejar si se alinea a los estándares internacionales y a la función holística de la disposición del espacio público. 1.3. Contenido de los derechos fundamentales involucrados. Derecho al trabajo El derecho al trabajo se encuentra reconocido en el artículo 22 de la Constitución55 y el artículo 2356 reconoce las distintas modalidades en las que se puede ejercer el mismo, así como la promoción de las condiciones sociales que permitan al trabajador llevar una vida digna. Adicionalmente, la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) afirma en sus convenios 98 y 111, ambos ratificados por el estado peruano, la libertad de trabajo y la prohibición de discriminación en el empleo y/u ocupación basada en motivos prohibidos, como raza, sexo, color, religión, opinión política, condición económica, nacionalidad, etc. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, el PIDESC), reconoce en el artículo 6 la libertad de trabajo57 tanto en la elección como en el ejercicio. Y el artículo 7 del PIDESC58 afirma la igualdad de condiciones en el ejercicio del derecho al trabajo, bajo condiciones equitativas y seguras. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido enfático en reconocer la necesidad de igualdad en el acceso al trabajo. Específicamente, en 2003, el Colegiado reconoció que este derecho tiene 2 aproximaciones: negativa y positiva. Es decir, la obligación negativa de no interferir discriminatoriamente en el acceso, pero también la obligación positiva de promover la empleabilidad, especialmente, de los sectores más vulnerables como jóvenes y mujeres59. En la región, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha emitido sentencias y opiniones consultivas que refuerzan la no discriminación en el empleo y la protección de los derechos laborales como derechos humanos fundamentales. Así, en el caso Lagos del Campo vs. Perú (2017), la Corte enfatiza que el alcance del derecho al trabajo tiene interrelación con otros derechos como la 55 Artículo 22: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. 56 Artículo 23: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual promueve condiciones sociales que permitan al trabajador y a su familia una vida digna y decorosa. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 57 Artículo 6: Los Estados Parte reconocen el derecho al trabajo, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para salvaguardar este derecho. 58 Artículo 7: Asegura que todas las personas gocen de "condiciones de trabajo justas y favorables" que incluyen una remuneración equitativa y condiciones seguras. 59 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia N° 0024-2003-AI/TC del 18 de noviembre de 2003. 27 no discriminación y libertad de expresión60. En la Opinión Consultiva 18/03 (2003), la Corte afirma, en un caso sobre trabajadores migrantes, que el derecho al trabajo es un componente fundamental de la dignidad humana, cualquier restricción debe ser justificada en función a la proporcionalidad y debe ser compatible con el principio de igualdad y no discriminación61. En concordancia con ello, posteriormente, el Convenio N°111 de la OIT62 afirma la necesidad de prohibir cualquier práctica discriminatoria en el acceso y permanencia en el empleo. Además, el Convenio 12263, también ratificado por el Perú, obliga a los estados a formular y llevar a cabo políticas activas para promover empleo productivo y libremente elegido. Libertad de empresa Sobre el derecho a la libertad de empresa, la Constitución de 1993 consagra este derecho a través del artículo 5964 señalando, por un lado, que la creación de riqueza es libre y, por otro lado, el estado es el principal promotor de crecimiento económico. Así, el artículo 58 reconoce que la iniciativa privada es libre que el Perú cuenta con una economía social de mercado. Por otro lado, la regulación internacional aplicable en la región se encuentra en el artículo 16 del Pacto de San José, donde los estados americanos determinar la libertad de asociación como la posibilidad para el desarrollo de actividades económicas de manera asociada. La libertad de empresa se entiende como la facultad individual y de entidades jurídicas al desarrollo libre de actividades económicas, comerciales e industriales, a crear y gestionar empresas y a competir libremente en el mercado65. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalo que la libertad de empresa es elemento clave en el desarrollo de la economía nacional y que esta debe ejercerse en el marco del respeto de los derechos laborales66. No obstante, también reconoció que la libertad de empresa no es un derecho absoluto, no se trata del 60 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia Caso Lagos del Campo vs. Perú. Sentencia de 31 de agosto de 2017, serie C No.340. 61 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos). 62 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (1958). Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), No. 111. 63 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (1958). Convenio sobre la política de empleo, No. 122. 64 Falta cita textual. 65 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 0033-2004-AI/TC. Caso sobre ordenanzas municipales de regulación del comercio ambulatorio. 66 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 0008-2003-AI/TC. Caso sobre la ley de promoción del sector agrario. 28 ejercicio de actividades económicas en cualquier lugar y bajo cualquier modalidad, pues este debe ejercerse en armonía con “el derecho a la comunidad a un entorno ordenado y seguro”67. En la STC 003-2006-PI/TC, el Colegiado señala que se trata de “la facultad de toda persona a elegir y crear libremente una institución u organización con el objeto de dedicarla a la realización de actividades que tengan fines económicos (...) la libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de la libre fundación de empresas y concurrencia al mercado”68. Los hechos del presente caso no señalan una lesión directa a la libertad de empresa, pues no se señala ninguna acción que emule la creación de institución u organización para actividades económicas. Principio de trato igualitario Respecto al principio de trato igualitario, este significa tratar de manera igualitaria a aquellos que se encuentren en situaciones idénticas, así como tratar de manera diferenciada a quienes están en situaciones diferentes. Así, el artículo 2.2 de la Constitución69 lo reconoce y el artículo 24 de la CADH, así como el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que el trato diferenciado si puede ser válido siempre y cuando se justifiquen en razones objetivas y no arbitrarias, así como la necesidad de que estén orientadas a lograr un fin legítimo, es decir, un fin dentro de los límites de la Constitución70. En la misma línea, la Corte IDH afirmó que el trato diferente no solo puede permitirse bajo razones justificadas, sino que a veces es necesario para proteger a grupos vulnerables; no obstante, este siempre debe ser proporcional y no puede tener un impacto negativo desproporcionado en el ejercicio de otros derechos71. Ahora bien, es importante diferenciar el principio de trato igualitario del principio de no discriminación. Si bien ambos tienen en común el objetivo garantizar el trato igualitario y sin diferenciaciones injustificadas, en el caso de la no discriminación, se refiere a la imposibilidad 67 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 02216-2006-PA/TC. Caso de Reubicación de Comerciantes Ambulantes. 68 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 3330-2004-AA/TC. Caso Juan Manuel Zuñiga Uchuzpoma y la libertad individual. 69 Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. 70 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia N°1417-2005-AA/TC. 71 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso González Lluy vs. Ecuador. 29 del trato diferenciado bajo justificaciones y/o criterios prohibidos. Además, mientras que el principio de trato igualitario admite excepciones justificadas, el principio de no discriminación es absoluto72. 1.4. Ius in praxis: alcances de la regulación del comercio ambulatorio en el Perú. La realidad peruana del comercio ambulatorio: quiénes, cuándo y por qué. De acuerdo con Legonía (2010)73, factores como el crecimiento demográfico, las crisis populares que devinieron en la migración interna (especialmente, las de los años 78, 83 y 88), barreras burocráticas, así como la falla de modelos que proporcionen empleo son esenciales para entender el contexto en el que surge el comercio ambulatorio. Esta confluencia de factores conlleva a opciones limitadas como las de autoemplearse o subemplearse en condiciones precarias. Incluso puede hablarse de la proliferación de economías informales, como señala Keith Hart (1971)74 al investigar sobre el empleo urbano en Ghana. Así, tenemos que el comercio ambulatorio es una forma de autoempleo y si bien su reconocimiento como tal tiene inicios en el virreinato, la determinación certera del número de comerciantes ambulantes y la diversidad de actividades que realizan es sumamente complicada debido a las limitaciones estadísticas75. De Soto (1987)76 señala que, durante la década de los años 80, es cuando el crecimiento del comercio ambulatorio introduce el tema en la agenda municipal. Los debates y estudios, en ese momento, el enfoque se centra en buscar formas de erradicar el comercio ambulatorio. Se habla de reubicación, sanciones y fundamentalmente, se opta por tener un registro de los comerciantes ambulantes. Así, el primer intento gubernamental por determinar gubernamentalmente qué es el comercio ambulatorio se dio en 1976 cuando se realizó el Censo de Vendedores Ambulantes en Lima Metropolitana. La definición fue la siguiente: 72 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 00025-2005-PI/TC. 73 LEGONÍA, Emilio. "Informalidad, organización y comercio ambulante: "las paradas" periféricas en Lima. Monografía para optar el Título profesional de Licenciado en Antropología. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, Perú. 2010. Pp.17-18. 74 Keith Hart (1971). Citado en ASCATE, Felicita. "Incumplimiento de las normas municipales por el comercio ambulatorio que afectan el orden y la seguridad de Trujillo". tesis para optar el Título profesional de Abogado. Universidad Señor de Sipán. Pimentel, Perú. 2021. Pp. 21. 75 De Soto (1987). Citado en LEGONÍA, Emilio. "Informalidad, organización y comercio ambulante: "las paradas" periféricas en Lima. Monografía para optar el Título profesional de Licenciado en Antropología. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, Perú. 2010. Pp. 21-22. 76 Íbid. Op. Cit. Pp. 21-22. 30 “(...) actividad económica consistente en la venta, al por menor, de productos nuevos y/o usados o la prestación remunerada de servicios en la vía pública o en el interior de mercados y otros lugares de acceso público, sin poseer un establecimiento, kiosko o puesto con características de permanencia”77. Si bien estas aproximaciones introducen el panorama general del comercio ambulatorio y quienes lo ejercen, aún es necesario identificar factores específicos. Considerando, fundamentalmente, el incremento exponencial de comerciantes ambulantes en el país. Así, en 1996, según el INEI78, ya existían un total de 80 870 vendedores ambulantes en la provincia de Lima. Para el año 1997, hubo una reducción de casi el 50% de comerciantes ambulantes debido a la implementación del programa de acción de la Municipalidad Metropolitana de Lima con el objetivo de reubicar a los vendedores ambulantes del distrito. Sin embargo, para el año 2009, en todo el Perú, se tenían 175 408 vendedores ambulantes registrados en las municipalidades, y de ellos, 49 735 pertenecían al departamento de Lima79. Teniendo en cuenta las cifras sobre los actores en el marco del comercio ambulatorio, es necesario tener en cuenta el contexto y, fundamentalmente, sus causas. Ello permitirá un acercamiento concreto a los bienes constitucionales involucrados en el presente caso. Así, De Soto (1986)80 identifica que existe un sector social que no tiene capacidad de obtener ingresos suficientes para sobrevivir, ante ello, no logran encontrar respuestas idóneas por parte del Estado y ello les hace recurrir a realizar actividades que forman parte de la economía informal. Frente a ello, si bien, el gobierno busca crear normativa que regule el comercio ambulatorio, aún hay problemas gubernamentales que impiden una respuesta eficaz por parte del Estado. Es decir: “La insuficiencia del aparato de gobierno para asegurar y garantizar la vigencia universal de su legalidad se pone de manifiesto en el fenómeno de la “informalización” del Perú́. Disipada su autoridad y mermado su poder, el aparato del Estado comienza a girar en el vacío”81. (resaltado nuestro) 77 OSTERLING, Jorge. "La estructura socio-económica del comercio ambulatorio: Algunas hipótesis de trabajo". Volumen IV/N. 1981. Pp. 69. 78 BRIZIO, Lucía Y OTROS. "La importancia del comercio ambulatorio para el desarrollo de la vida en la ciudad. Estudio de caso: ambulante de comida árabe". La Colmena, número 6. 2013. Pp. 2. 79 Ibíd. Op. Cit. Pp. 2-3. 80 DE SOTO, Hernando. "El otro sendero". Editorial El Barranco. Lima, Perú. 1986. Pp. 5-7. 81 MATOS, Juan. "Desborde popular y crisis del Estado". 3era Edición. Lima, Perú́: IEP Ediciones. 1986. Pp. 106. 31 Respecto a la percepción social de la regulación por parte del Estado, Quispe y Sánchez (2019) afirman que: “(...) los Estados no han podido generar bienestar en la población que gobiernan, siendo considerado no como un ente justo y regulador, sino un ente autoritario por impedir el crecimiento y desarrollo de los más desfavorecidos, generando que la población se ponga en contra del Estado al no encontrar mayores soluciones y, por ende, se ocasiona desorden, oposición e informalidad” 82. Esta posición se trataría de una causa política que, evidentemente, tiene impacto en el día a día de personas con escasos recursos. Con ello, no busco afirmar ni defender la informalidad como un mal necesario y mucho menos como un fin que debe proteger el Estado. Por el contrario, el adecuado acceso a la formalidad debe ser el enfoque del gobierno, pero sin dejar de observar las dinámicas sociales y de intercambio económico actual. El aparato del Estado debe estar enfocado en proteger derechos fundamentales, en entender la diversidad de su ciudadanía y revisar las políticas que resulten nocivas. Actualmente, el enfoque vigente respecto a la regulación del comercio ambulatorio se basa en definir al comercio ambulatorio como una práctica dañina per se y que, por ende, debe ser erradicada o, al menos, regulada con limitaciones que no protegen derechos fundamentales. Para Brizio y otros (2013)83, este discurso es un factor determinante para la percepción social sobre el comercio ambulatorio, por ejemplo, datos del Observatorio Ciudadano indican altos índices de percepción negativa del comercio ambulatorio por parte de la ciudadanía. Frente a ello, coincidimos con Brizio y otros (2013) sobre la necesidad de un trabajo colaborativo entre la autoridad y el comerciante ambulante, donde no solo se trata de este último como sujeto pasivo en la regulación, sino sujeto activo al velar y comunicar sus necesidades84. Como se puede advertir, una posición que solo busca erradicar el comercio ambulatorio o limitarlo desproporcionadamente no toma en cuenta la diversidad social y económica involucrada en esta práctica, así como tampoco fines constitucionales que debe proteger el Estado como son la igualdad y el derecho al trabajo. Por ello, en las siguientes líneas, se enunciarán algunos de los factores sociales que considero esenciales para un análisis constitucional del contenido de la Ordenanza 173-MDLM. 82 QUISPE, Carlos y SÁNCHEZ, Grecia. "El comercio ambulatorio informal como problemática social". Revista de Ciencias Sociales. Lima, Perú. 2019. Pp. 67. 83 BRIZIO, Lucía Y OTROS. "La importancia del comercio ambulatorio para el desarrollo de la vida en la ciudad. Estudio de caso: ambulante de comida árabe". La Colmena, número 6. 2013. Pp. 4-5. 84 Ibíd. Op. Cit. Pp. 5. 32 Pese a que los estudios respecto al comercio ambulatorio son limitados debido a “serias dificultades heurísticas y metodológicas”, durante los años de la década de los 70, Jorge Osterling (1981)85 dirigió y realizó un estudio antropológico sobre la estructura socioeconómica del comercio ambulatorio en Lima Metropolitana. Dicho estudio si bien se enfocó en la dinámica comercial en el Centro de Lima, específicamente, en Plaza Unión, permite identificar la complejidad socioeconómica del comercio ambulatorio86. En primer lugar, este estudio señala que existen más de 20 actividades económicas y hasta más de 30 subactividades económicas en el comercio ambulatorio; es decir, no solo existe diversidad en cuanto a quiénes prestan el servicio sino también en las actividades que realizan. Además, dicha diferenciación va de la mano con la diversidad económica en cuanto al capital. Frente a ello, Osterling plantea una tipología que permite diferenciar quiénes son vendedores ambulantes en los siguientes términos: Cuadro 1 Vendedor ambulante capitalizado Vendedor ambulante habilitado Vendedor ambulante asalariado Comerciantes propietarios de todos los bienes que involucran producción y comercialización. Comerciantes que no son propietarios de su capital. Utilizan, administran y venden mercadería que es propiedad de terceros. Personas en situación económica precaria que desempeñan actividades comerciales sin el reconocimiento de un salario mínimo vital87. Adaptación propia de OSTERLING, Jorge. "La estructura socio-económica del comercio ambulatorio: Algunas hipótesis de trabajo". Volumen IV/N. 1981. Pp.87-88. 85 OSTERLING, Jorge. "La estructura socio-económica del comercio ambulatorio: Algunas hipótesis de trabajo". Volumen IV/N. 1981. Pp. 65. 86 Al respecto, Osterling (1981) ejemplifica esta complejidad a través de la siguiente metáfora: “(...) el comercio ambulatorio de Lima se asemeja a un collage en la medida en que puede ser descrito como formado por una yuxtaposición de numerosas partes aparentemente aisladas pero que en su conjunto constituyen el tan importante fenómeno social objeto de nuestro estudio” (página 67). 87 OSTERLING, Jorge. "La estructura socio-económica del comercio ambulatorio: Algunas hipótesis de trabajo". Volumen IV/N. 1981. Pp. 65. Pp. 87. “Se trata de una categoría a la que pertenece un número mayor de vendedores ambulantes de lo que ordinariamente se pensaría. (...) Ordinariamente, se trata de jóvenes desempleados que como resultado de sus angustias económicas han aceptado un empleo “transitorio” (esto es, percibido inicialmente como un “cachuelo”), donde el empleador muy rara vez está dispuesto a reconocer un salario mínimo vital, ni la jornada diaria de las 8 horas (cuarenta horas semanales)”. 33 Como se puede advertir, la diversidad de sujetos que incurren en el ejercicio del comercio ambulatorio es amplia. Se trata de agentes económicos que no solo incluyen a personas en situación económica precaria como, erróneamente, se llega a generalizar. Al respecto, no puede negarse la existencia de un factor común respecto a la situación de necesidad económica de los sujetos; sin embargo, ello no puede llevar a concluir que no existe un impacto altamente significativo en la economía nacional, así como tampoco a reducir esta práctica meramente a una actividad asistencial. En segundo lugar, la migración interna en el Perú es un factor que debe considerarse, especialmente, teniendo episodios de crisis tan severas como las de los años 80 y 90. Al respecto, aunque Jorge Osterling duda respecto al nivel de generalización, es pertinente señalar que estudios como los de Rita Osnayo (1980) señalan que gran parte de los comerciantes ambulantes, al menos durante la década de los años 80, eran inmigrantes. Según la autora: “Existen algunas características que son comunes a todas estas personas dedicadas al comercio ambulatorio, como es el que consideren el trabajo en este sector como un ascenso socio-económico respecto al trabajo en otros sectores, como el de servicios, en la medida que los ambulantes en su gran mayoría son migrantes que han desarrollado previamente otras actividades en el sector terciario, principalmente dentro del sector doméstico, y que luego incursionan en el trabajo ambulatorio por considerarlo una elevación de status”88. En tercer lugar, respecto al factor familiar en el ejercicio de esta actividad económica, estudios realizados por la economista Rita Osnayo (1980)89 permiten identificar no solo una relación entre la inmigración y el comercio ambulatorio, sino que pueden llegar a conformarse empresas económicas familiares donde el comercio ambulatorio surge como una estrategia de sobrevivencia económica para inmigrantes rurales. Así, para los fines del presente informe, es necesario considerar la conclusión de Osnayo respecto a la existencia de “turnos familiares sucesivos” en el comercio ambulatorio, es decir, la dinámica de participación de más de un miembro familiar en un trabajo que sustente los recursos básicos de una familia es una realidad peruana innegable90. 88 Rita Osnayo (1980). Citada en OSTERLING, Jorge. "La estructura socio-económica del comercio ambulatorio: Algunas hipótesis de trabajo". Volumen IV/N. 1981. Pp. 81. 89 Ibíd. Op. Cit. Pp. 81. 90 Ibíd. Op. Cit. Pp. 97. “Sugerimos que una de sus características es permitir a cada uno de los miembros de un grupo familiar laborar simultáneamente en actividades económicas diversas tanto del sector privado como del sector público, combinando dichas actividades con la venta en las calles de la ciudad. Así, por ejemplo, mientras algunos miembros de la familia (...) trabajan en el “establecimiento” ambulatorio, otros miembros de la familia laboran quizá como empleados u obreros en el sector público 34 En ese sentido, se puede afirmar que la composición de quiénes ejercen el comercio ambulatorio no es homogénea; por el contrario, la diversidad de sujetos que pueden intervenir y las causas detrás de esa elección laboral hacen imperante un enfoque gubernamental atento a dicha diversidad. Asimismo, considerando el rol institucional de la familia, se trata de una estructura diversa y compleja que responde a las necesidades básicas de cada familia en particular. Cualquier restricción injustificada por parte de las autoridades debe estar fundamentada en consideraciones objetivas como es el orden público. Naturalmente, aún son necesarias más investigaciones empíricas al respecto que permitan dotar a la práctica legislativa y normativa de contenido fáctico respecto a lo que regulan, especialmente, como se ha identificado, respecto a la complejidad del comercio ambulatorio. No siendo economista ni socióloga, no me encuentro en condiciones de profundizar al respecto; sin embargo, me permito advertir la necesidad de una aproximación más allá de los contenidos netamente jurídicos y teóricos del tema. Aproximación que autoridades deben y se encuentran en la posición de profundizar, entre ellos no solo gobernadores regionales y distritales, sino también el Tribunal Constitucional. Ello en la medida en que, como señala Osnayo (1980)91 la mayoría de las aproximaciones de las ciencias sociales o teóricas no han sido fructíferas para lograr un adecuado entendimiento de este grupo social y económico. Por lo tanto, debemos concluir, en primer lugar, que los comerciantes ambulantes no se reducen únicamente a aquellos en situación económica precaria o extrema pobreza. En segundo lugar, no se puede negar que los comerciantes ambulantes son agentes económicos, participan y movilizan la economía a través de sus servicios. Teniendo ello en cuenta, en función a las limitaciones territoriales del presente caso, el siguiente apartado desarrollará cómo es que se ha concebido la regulación jurídica del comercio ambulatorio en Lima Metropolitana. Enfoque regulatorio del espacio público y el comercio ambulatorio. Como ya hemos desarrollado, los bienes situados en el espacio público se encuentran organizados de modo tal que puedan ser administrados por las autoridades descentralizados o privado; o como artesanos. Una característica común de estas familias parece ser que sus miembros comparten un mismo hogar y acumulan sus ingresos en una “bolsa común” que eventualmente les permitirá incursionar en una actividad económica que les demande mayores niveles de capitalización”. 91 Ibíd. Op. Cit. Pp. 101. 35 correspondientes, para los fines del presente informe, nos centraremos en la autoridad de los gobiernos distritales. El artículo 9.29 de la LOM señala como atribuciones del Concejo Municipal la aprobación del régimen de administración de los bienes y servicios públicos locales92. Asimismo, el artículo 56 de la misma norma determina como bienes municipales aquellos inmuebles o muebles de uso público destinados a servicios públicos locales, así como los edificios e instalaciones adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad93. Dentro de este marco se sitúa los módulos de comercio ambulatorio que la busca conceder temporalmente a los beneficiarios de la Ordenanza 173-MDLM. Ahora bien, enfocándonos en el comercio ambulatorio y la disposición del espacio público para dichos fines, es necesario señalar cuál es el estatus jurídico o, al menos, cómo se entiende normativamente el comercio ambulatorio. Así, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “circunscribe todo trabajo remunerado que no se encuentra registrado, regulado o protegido por normativa legal (…) como el empleo informal94”. Como se puede inferir, la regulación del empleo informal es problemática en la región y la incorporación jurídica de los trabajadores ambulantes no es la excepción. Respecto a los comerciantes ambulantes, en 1991, el estado peruano optó por reconocer estatus jurídico de trabajador autónomo al comerciante ambulante a través del Decreto Supremo N.º 005-91-TR95. Esto es importante porque nos permitirá identificar características inherentes a los trabajadores autónomos como son los derechos y obligaciones de los comerciantes ambulantes. Por ejemplo, como advierte Elmer Arce (2008)96, la necesidad de que la prestación sea de “modo personal y directo, autonomía en su organización y propietario de sus instrumentos de trabajo y depender económicamente de la actividad”. Por otro lado, este reconocimiento es importante socialmente, pues entiende a los comerciantes ambulantes como agentes económicos y no los reduce a ciudadanos con escasos recursos económicos y, como contraparte, no limita la presencia del Estado a la 92 "Artículo 9. Atribuciones del Concejo Municipal. Corresponde al concejo municipal: (…) 29. Aprobar el régimen de administración de sus bienes y rentas, así como el régimen de administración de los servicios públicos locales”. 93 Artículo 56. Ley Orgánica de Municipalidades (27927). 94 Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Citado en: SÁNCHEZ, María y SALAZAR, Wagner. "Derecho al trabajo autónomo en el espacio público y el derecho a la ciudad". Revista Universidad, Ciencia y Tecnología, volumen 26, número 14. 2019. Pp. 3. 95 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26 de enero de 1991. Texto: “Artículo 1.- Reconocer al trabajador ambulante la calidad jurídica de trabajador autónomo ambulatorio”. 96 ARCE, Elmer. "Derecho Individual del Trabajo en el Perú. desafíos y deficiencias". Palestra Editores. Lima, Perú. 2008. Pp. 110. 36 asistencia social. Históricamente, como fue desarrollado al inicio de este apartado, el comercio ambulatorio es percibido negativamente en el constructo social peruano. Esto no ha sido diferente en la práctica legislativa, pues la informalidad y, en particular, el comercio ambulatorio es un sector con regulación escasa y debates diversos. La presencia de comerciantes ambulantes en las calles no solo ha sido percibida como desorganizada o compleja, sino como una actividad que debe ser prohibida. Claramente, dicho enfoque regulatorio no solo resulta incoherente con los estándares internacionales sobre la regulación del espacio público, sino también con la protección integra de derechos fundamentales. Entonces, en la praxis, los comerciantes ambulantes no son considerados como agentes económicos, sino como sujetos que requieren asistencia social. Al respecto, en la propia sentencia de este caso, cuando el Colegiado se refiere a la autorización de funcionamiento, definen el comercio ambulatorio como “un acto específico de tolerancia por el que las municipalidades facultan a particulares a realizar un uso especial de los bienes públicos”97. Esta percepción negativa del comercio ambulatorio proviene de un contexto histórico marcado por la desigualdad, el clasismo, la discriminación, y en palabras de Portocarrero (2010)98, la marcada otredad en el país y el desorden social peruano. Sin embargo, Osterling (1981) señala que: “(...) las profundas críticas efectuadas por miembros de las clases sociales media y alta en torno a las consecuencias del comercio ambulatorio sobre la economía y estética (sic.) urbana, paradójicamente estas personas lo hacen posible. No solo son clientes de los ambulantes, sino también sus principales abastecedores”99. Teniendo en cuenta la necesidad del cambio en el enfoque regulatorio del comercio ambulatorio, el siguiente apartado se dedicará a analizar, en primer lugar, el contenido y métodos de control constitucional. En segundo lugar, se analizará la decisión del Colegiado sobre el presente caso (Sentencia 022-2010-PI/TC) en concordancia con la protección de los bienes/derechos constitucionales involucrados en el comercio ambulatorio. 97 Anexo 3. 98 PORTOCARRERO, Gonzalo. “El (des)orden social peruano”. En Oído en el silencio. Ensayos de crítica cultural. Lima: Red para el Desarrollo de las Ciencias Sociales en el Perú. 2010. Pp. 8-10. 99 OSTERLING, Jorge. "La estructura socio-económica del comercio ambulatorio: Algunas hipótesis de trabajo". Volumen IV/N. 1981. Pp. 102. 37 2. Análisis del razonamiento del Tribunal Constitucional en la Sentencia 022- 2010-PI/TC. 2.1. Contenido del control constitucional. Anteriormente, se ha desarrollado el contenido de la autonomía administrativa de los gobiernos distritales y provinciales sobre el comercio ambulatorio. Previamente al análisis en detalle de la inconstitucionalidad de la Ordenanza 173-MDLM en relación con los bienes constitucionales involucrados, se debe determinar qué se entiende por control de constitucionalidad y cuál es el rol del Tribunal Constitucional al respecto. Así, de acuerdo con Grández (2022), el control constitucional se entiende como el despliegue de mecanismos jurídicos que procuran la supremacía de la Constitución100. Para ello, el Tribunal Constitucional ha señalado, a través de la STC 266-2002-AA/TC, lo siguiente: “(...) en los procesos constitucionales se busca no solo la protección de los derechos fundamentales, sino también la constitucionalidad del derecho objetivo. (...) dichos procesos deben ser capaces de comprender no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución” 101. El control constitucional peruano tiene particularidades necesarias de atención al tratarse de un caso sui generis. Teniendo en cuenta que los modelos de control constitucional de la región pueden ser referidos a control difuso o control concentrado, el modelo peruano involucra un modelo mixto. Respecto al control constitucional difuso, este se entiende como la capacidad de preferir la norma constitucional frente a una incompatibilidad o incongruencia de normas inferiores a la constitucional. Dicho control es propio de todas las autoridades que forman parte del sistema judicial (aunque no necesariamente de manera equitativa). Para Grández (2022)102, el control constitucional concentrado implica la designación de un solo órgano determinado, a través de un proceso autónomo, para recepcionar y decidir sobre la materia constitucional en litispendencia. 100 GRÁNDEZ, Pedro. "El control constitucional difuso y el control convencional: algunos problemas de articulación". Centro de Investigaciones Judiciales, Fondo Editorial del Poder Judicial del Perú. Cuadernos de Investigación, serie Derecho Constitucional, número 4. Lima, Perú. 2022. Pp. 28. 101 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Exp. STC 266-2002-AA/TC. Fundamento jurídico 5. 102 GRÁNDEZ, Pedro. "El control constitucional difuso y el control convencional: algunos problemas de articulación". Centro de Investigaciones Judiciales, Fondo Editorial del Poder Judicial del Perú. Cuadernos de Investigación, serie Derecho Constitucional, número 4. Lima, Perú. 2022. Pp. 27. 38 En el caso peruano, el control constitucional se encuentra compartido entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Al respecto, es necesario subrayar el contenido del artículo 138 de la Constitución103, pues a partir de este se puede afirmar que existe un deber transversal a todas las autoridades judiciales de garantizar la supremacía constitucional en cada una de sus decisiones. En ese sentido, el artículo VI del Código Procesal Constitucional - 2004, señala: Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. (…) Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. (resaltado nuestro) Por otro lado, aunque magistrados del Tribunal Constitucional también pueden aplicar control difuso, esta institución es claro ejemplo de control concentrado. Como señala Bernales (2001)104, debido a que, se trata de un órgano constitucionalmente autónomo con funciones específicas, especialmente, la declaración de normas como constitucionales o inconstitucionales y tutela de derechos. Es así como el control constitucional que ejerce el Tribunal Constitucional se encuentra determinado por la propia Constitución: artículo 200 sobre la tutela de derechos fundamentales y el artículo 202 sobre la competencia del Colegiado, así como por las leyes complementarias como el Código Procesal Constitucional (Ley 28237), y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Específicamente, los procesos constitucionales contemplados en nuestro sistema son: habeas data, habeas corpus, amparo, proceso de cumplimiento, acción popular, conflictos de competencia y procesos de inconstitucionalidad (artículo 200 y 202 inciso 3). 103 “(...) en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. 104 BERNALES, Enrique. "El control constitucional en el Perú". Anuario Iberoamericano de justicia constitucional, número 5. 2001. Pp. 50. 39 2.2. Control constitucional de normas de rango legal. Sin necesidad de ahondar en las particularidades de cada uno de los procesos mencionados, el caso en análisis implica el ejercicio de control constitucional en un proceso de inconstitucionalidad para determinar si una norma es coherente o no con la Constitución. Es decir, control constitucional directo y abstracto (con efecto erga omnes) sobre una norma con rango de ley. Dicha competencia y labor constitucional no es menor, pues las decisiones del Tribunal Constitucional pueden retirar normas del sistema jurídico vigente o determinar la correcta interpretación de una norma, por lo cual, este Colegiado ha sido denominado legislador negativo. Consideraciones procesales en la demanda de inconstitucionalidad. El Código Procesal Constitucional (2004) señalaba que la finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución (artículo 76); asimismo, la incoherencia con la norma constitucional puede presentarse de manera directa o indirecta, así como total o parcial (artículo 75). De acuerdo con el Tribunal Constitucional, nos encontramos ante una inconstitucionalidad directa “cuando la norma legal resulta contraria a lo establecido o prohibido, expresamente, por una disposición constitucional” (STC 0015-2014-PI/TC, fundamento 3). Por otro lado, para determinar una inconstitucionalidad indirecta, se deberá recurrir a: “(...) 4. Disposiciones de rango legal por cuanto la regulación específica de la materia en controversia no fue abordada en la Constitución, sino que lo ha sido por normas legales aprobadas de conformidad con el marco dispuesto por aquella. 5. En casos como estos, (...) su análisis requerirá que se verifique su conformidad con una norma legal perteneciente al parámetro o bloque de constitucionalidad”. Como se desarrollará más adelante, el análisis de constitucionalidad de una ordenanza municipal requerirá observar el mencionado bloque de constitucionalidad. Ello será desarrollado en el siguiente apartado. Continuando con los requisitos procesales, de acuerdo con los artículos 200 inciso 4 de la Constitución y 77 del Código Procesal Constitucional, la procedencia del proceso de inconstitucionalidad se da frente a normas de rango legal, como lo son las ordenanzas municipales. Además, sobre la legitimidad para obrar, de acuerdo con el artículo 203. 5 de la 40 Constitución, el uno por ciento de ciudadanos peruanos puede actuar refiriendo su presentación a solo uno de ellos. Como se señaló en los hechos del caso, el JNE acreditó 1177 firmas presentadas por el Sindicato antes de la presentación de la demanda105. Por otro lado, respecto al plazo de prescripción, el artículo 100 del Código Procesal Constitucional, señala que, en el caso de demanda de inconstitucional contra normas, el plazo es de seis años computados desde el momento de publicación de la norma, con excepción del contenido de los artículos 51 y 138 de la Constitución. En nuestro caso, la demanda de inconstitucionalidad fue presentada dentro del plazo señalado. Por lo tanto, se puede verificar que los requisitos procesales para la presentación de la demanda se cumplen y, por ello, el Tribunal Constitucional declara admitida la demanda y corre traslado a la Municipalidad Distrital de La Molina106. Sin perjuicio de ello, consideraciones específicas respecto al plazo prescriptorio en procesos de inconstitucionalidad se han delineado respecto a la inexistencia técnica del mismo al existir la posibilidad de presentar una acción de amparo y, eventualmente, donde pueda valorarse la constitucionalidad de una norma y, eventualmente, se determine aplicar control difuso. Al respecto, sin ahondar en el debate doctrinal, es necesario precisar que, dentro del proceso de inconstitucionalidad, la existencia del plazo prescriptorio tiene la funcionalidad de delimitar la temporalidad para presentar una demanda de inconstitucionalidad. No debe confundirse la acción procesal con la posibilidad de demandar. Así, Couture (2005) define la acción como el “poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión”107. En ese sentido, como afirma Montilla (2008)108, mientras que la acción es un poder jurídico e incluso considerado meta derecho por ser inherente a otros derechos, la demanda es un acto procesal, un instrumento. Precisamente, la posibilidad de demandar, por ende, la normativa que regula la interposición de demanda, entre ellos el plazo prescriptorio, sirve para concretizar el derecho de acción. Teniendo ello en cuenta, el plazo prescriptorio determinado para los procesos de inconstitucionalidad determina que aquellos facultados (con legitimidad para obrar) para interponer la demanda no podrán hacerlo una vez que el plazo haya transcurrido. No 105 28 de junio de 2010: JNE emite Resolución 417-2010-JNE y acredita 1177 firmas válidas. 106 2 de septiembre de 2010: Resolución del TC declarando admitida la demanda. 107 COUTURE 2005, página 57. Citado en MONTILLA, Johanna. "La acción procesal y sus diferencias con la pretensión y demanda". Revista Cuestiones Jurídicas, volumen II, número 2. Maracaibo, Venezuela. 2008. Pp. 6. 108 MONTILLA, Johanna. "La acción procesal y sus diferencias con la pretensión y demanda". Revista Cuestiones Jurídicas, volumen II, número 2. Maracaibo, Venezuela. 2008. Pp. 16. 41 obstante, esto no quiere decir que el derecho de acción se extingue. No se anula cualquier posibilidad de someter a escrutinio una norma que pueda estar violando la Constitución, pues deben existir recursos constitucionales que garanticen la supremacía constitucional de manera integral y sistemática109. Como mencionamos anteriormente, la naturaleza particular del control constitucional ejemplifica categóricamente la concepción del derecho dúctil. Especialmente, si el Colegiado ha identificado la violación o incompatibilidad de una norma con el contenido de la Constitución, no resulta coherente que, por consideraciones procesales, la norma siga surtiendo efectos. Frente a ello, el Tribunal Constitucional, a través de la STC 024-2010- PI/TC, ha señalado que, si bien frente a una demanda de inconstitucionalidad fuera del plazo prescriptorio no se podrá expulsar una norma del sistema jurídico, si se puede determinar su inaplicabilidad110. Como afirma Hakansson (2015)111, la decisión final de inconstitucionalidad puede tener como efectos, en función al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal, la inaplicabilidad de la norma por control difuso, de modo tal que se garantice la supremacía constitucional. Como podemos apreciar, naturalmente, el principio de supremacía constitucional debe tenerse en cuenta en todo momento durante el control constitucional incluso frente a normas procesales. Ello, pues consideramos que todo derecho procesal se debe nutrir del derecho material para lograr una verdadera tutela jurisdiccional efectiva. Así, la STC 0026-2005-PI/TC señala que, “(...) el derecho procesal constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve - la Constitución-, debe ser interpretado e integrado atendido a la singularidad que este presenta. (...) el Tribunal Constitucional alemán ha destacado la “particularidad del proceso constitucional. (...) el C.P.Const, tiene que ser entendido como un derecho constitucional concretizado” 112. 109 Parte de la academia sostiene la posibilidad de amparo contra normas autoaplicativas. Así, de acuerdo con el artículo 200.2 de la Constitución, el amparo no procede contra normas legales. Al respecto, a través del contenido del artículo 3 del nuevo Código Procesal Constitucional, se han desarrollado 2 interpretaciones: no cabe amparo contra ninguna norma, o no cabe amparo contra normas heteroaplicativas, pero sí en contra de normas autoaplicativas, pues se aplica de manera directa. 110 FIGUEROA, Edwin. "El proceso de inconstitucionalidad. Desarrollo, límites y retos". Revista Pensamiento Constitucional, número 18. 2013. Pp. 209. 111 HAKANSSON NIETO, Carlos. “Código Procesal Constitucional Comentado”. Tomo II. Gaceta Jurídica. Primera Edición. 2015. Pp. 280-281. 112 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Exp. N.º 0026-2005-PI/TC. Fundamento jurídico 15. 42 Métodos y herramientas de interpretación en procesos de inconstitucionalidad. En general, respecto al proceso de constitucionalidad, se debe tener en cuenta la presunción de constitucionalidad de las leyes: “las leyes se presumen constitucionales en la medida que la autoridad que la emite tiene legitimidad democrática”113. Frente al ejercicio de control constitucional, esta premisa tiene 2 consecuencias principales. En primer lugar, la necesidad de escrutinio de la legitimidad democrática en la emisión de normas. En segundo lugar, la necesidad irrefutable de razonamiento y argumentación consistente con el contenido de la ley y la propia Constitución. Al respecto, en el presente caso, la legitimidad democrática no está en duda, tampoco ha sido cuestionada por los demandantes. Ahora bien, los cuestionamientos se sitúan respecto a el razonamiento constitucional y la argumentación requerida para determinar la constitucionalidad de la ordenanza. La determinación del contenido de la Constitución requiere, lógicamente, de interpretación constitucional, pues no es suficiente el clásico silogismo jurídico. Como afirma Grández (2022)114, debido a la naturaleza del proceso de constitucionalidad, el ejercicio de interpretación no solo es particular, sino también requiere una carga de argumentación objetiva al tratarse no solo de un cuestionamiento severo de la actividad legislativa, sino de la posibilidad de inaplicar y retirar del sistema jurídico. Principios de interpretación constitucional. Uno de los problemas jurídicos identificados para el presente informe involucra el análisis del razonamiento de la sentencia del Tribunal Constitucional. Para ello, corresponde identificar cuáles son las herramientas de interpretación constitucional con las que cuenta este Colegiado: principios de interpretación constitucional. Es decir, tener claro el estándar requerido para el caso. Pues, precisamente, cuando de dotar contenido a las normas constitucionales se trata, se debe hacer especial énfasis en la inexistencia de jerarquía frente a los principios constitucionales existentes; así como los derechos fundamentales reconocidos. Frente a dicha inexistencia e indeterminación textual de cada una de las normas constitucionales, tanto el Tribunal Constitucional como la academia, denominan a la 113 GRÁNDEZ, Pedro. "El control constitucional difuso y el control convencional: algunos problemas de articulación". Centro de Investigaciones Judiciales, Fondo Editorial del Poder Judicial del Perú. Cuadernos de Investigación, serie Derecho Constitucional, número 4. Lima, Perú. 2022. Pp. 38. 114 Íbid. Op. Cit. Pp. 45. 43 interpretación constitucional como el mecanismo para identificar los alcances y limitaciones de fines constitucionales. A través del caso Lizana Puelles, el Tribunal Constitucional desarrolla los principios de interpretación constitucional de la siguiente manera: Cuadro 2 Principios de interpretación Constitucional Principio de unidad de la Constitución La Constitución debe interpretarse como un todo único. Toda interpretación debe leer a la Constitución en su conjunto, no de manera aislada. Principio de concordancia práctica Coherencia entre el contenido de todas las disposiciones constitucionales. Frente a una posible tensión, se deberá optimizar el contenido constitucional de modo tal que no se “sacrifique” ningún valor, derecho o principio constitucional. Principio de corrección funcional Respeto de las competencias de cada institución y autoridad determinados por la Constitución. La interpretación debe procurar la armonía en el ejercicio de dichas competencias por cada órgano establecido. Principio de función integradora La interpretación debe ser consecuente con la búsqueda de integrar y pacificar la relación de los poderes públicos y la sociedad. Principio de fuerza normativa de la Constitución La fuerza del contenido de la norma constitucional es erga omnes, alcanza a todo poder público (incluido el Tribunal Constitucional) y a la sociedad en sí misma. Elaboración propia en función a la STC 5854-2005-PA/TC. Teniendo en cuenta los principios de interpretación constitucional que el Tribunal Constitucional está obligado a aplicar, ahora corresponde determinar cuáles son las normas específicas que este Colegiado debe considerar e interpretar para el caso en concreto. Para ello, ahondaremos en la figura del bloque de constitucionalidad, es decir, la normativa que servirá como límite para analizar la constitucionalidad de la Ordenanza 173-2010-MDLM. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/05854-2005-AA.pdf 44 Bloque de Constitucionalidad. Para poder realizar una adecuada interpretación constitucional, Meza (2013) señala que el Tribunal Constitucional ha señalado que, a partir de la Primera Disposición Final de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Constitucional115 (y, actualmente, el artículo 79 del Código Procesal Constitucional): “(...) para apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”116. Entonces, para la evaluación de la constitucionalidad de una norma, el juez constitucional no solo recurre a la Constitución Política, pues debido a la naturaleza abstracta de la misma, es necesaria la consideración del bloque de constitucionalidad. El mismo que puede ser en sentido estricto como en lato sensu. Para Suelt-Cock (2016)117, el primero de ellos involucra normas específicamente referidas al texto de la Constitución y tratados internacionales que desarrollen derechos humanos que no puedan limitarse durante estados de excepción. Mientras que el segundo, se refiere a normas que, aunque no tienen rango constitucional, desarrollan el contenido abstracto de la Constitución, incluyendo leyes orgánicas y leyes estatutarias en lo pertinente118. Por lo tanto, el bloque de constitucionalidad incluiría la Constitución Política, normas con rango de ley, siempre que esa condición sea determinada por una norma constitucional119. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que están incluidas determinadas fuentes con rango de ley, normas que son, por un lado, normas de producción jurídica y, por otro lado, normas que, por encargo de la Constitución, dotan de contenido a la normativa ya 115 Primera Disposición General de la ley nº 28301, Ley orgánica del Tribunal Constitucional. Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes de toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. 116 MEZA, Artemio. "El denominado bloque de constitucionalidad como parámetro de interpretación constitucional, "es necesario en el Perú?". Revista oficial del Poder Judicial: año 6-7, Nº 8 y Nº 9. 2013. Pp. 148. 117 SUELT-COCK, Vanessa. "El bloque de constitucionalidad como mecanismo del interpretación constitucional. Aproximación a los contenidos del bloque en derechos en Colombia". revista Universitas, número 133. 2016. Pp. 329. 118 MEZA, Artemio. "El denominado bloque de constitucionalidad como parámetro de interpretación constitucional, "es necesario en el Perú?". Revista oficial del Poder Judicial: año 6-7, Nº 8 y Nº 9. 2013. Pp. 150. 119 Exp. STC Nº 0041-2004-AI/TC. Fundamento jurídico 8. 45 vigente120. Posición que también es acogida por el Colegiado que decidió sobre este caso. Consecuentemente, al tratarse de un caso que involucra la competencia de las Municipalidades, el Tribunal determina que, en función al artículo 195 de la Constitución, debía incluirse como bloque de constitucionalidad la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 27972). Y como esta norma regula la supeditación de normas de control y regulación del “comercio ambulatorio a las normas establecidas por la municipalidad provincial” (art. 83 numeral 2 LOM), también debía incluirse la Ordenanza 002-MML al bloque de constitucionalidad. Control/Bloque de convencionalidad. Este representa la observancia de las normas internacionales y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Bloque que muchos consideran parte del bloque de constitucionalidad en función al artículo 3 de la Constitución que incorpora las normas sobre Derechos Humanos, entre las que está incluida la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH), así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH). Para Morales (2014)121, el bloque de convencionalidad resulta importante en tanto permite observar y advertir el estado y aspiraciones de la protección de derechos humanos a nivel internacional. Estándares de protección que, en función a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Código Procesal Constitucional, deben ser respetados. Por lo tanto, para los fines del presente informe, nos referiremos a normas convencionales para dotar de contenido a los derechos fundamentales involucrados. Esto nos permitirá conocer el nivel y estándar de protección de los derechos humanos involucrados en el caso, fundamentalmente, el derecho al trabajo y libertad de empresa. Test de proporcionalidad. Cuando se trata de interacción entre derechos fundamentales y principios constitucionales, no existe jerarquía constitucional. Por ello, considerando los principios de interpretación constitucional, la Constitución debe ser leída como un todo en armonía con las competencias y funciones de los órganos públicos determinados por ella misma. Al respecto, se entiende que dicha lectura requiere cierto grado de equilibrio entre los distintos derechos 120 Exp. STC Nº 00007-2002-AI/TC. Fundamento jurídico 5. 121 MORALES, Francisco. "El Tribunal Constitucional del Perú: organización y funcionamiento. Estado de la cuestión y propuestas de mejora". Academia de la Magistratura. Lima, Perú. 2014. Pp. 143. 46 y principios constitucionales presentes en un caso particular. Pues, de acuerdo con Prieto Sanchís (2009)122, “(…) toda intervención en el ámbito de los derechos que impliquen un sacrificio en su ejercicio habrá de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constelación de valores en que reposan los derechos”. De acuerdo con el amplio trabajo del profesor Robert Alexy (2002), dicho equilibrio o balance ha sido denominado principio de proporcionalidad. Frente a la inexistencia de jerarquía entre los derechos fundamentales y su indeterminabilidad textual, resulta necesaria una herramienta que concretice los derechos fundamentales. Así, se sabe que la vigencia de estos no puede alcanzarse de manera absoluta, sino que coexisten de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas presentes en cada caso en particular123. No corresponde profundizar en el debate en torno a la teoría de los derechos fundamentales como principios; no obstante, como señala Grández (2009)124, la práctica constitucional de la región, incluyendo la del Tribunal Constitucional peruano, señalan acoge la aplicación del principio de proporcionalidad frente a conflictos entre derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional (STC 0010-2002-AI/TC) ha señalado que a partir del artículo 200 de la Constitución, se puede entender el principio de proporcionalidad como: “(...) un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no”125. 122 PRIETO SANCHÍS, Luis, “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales”. En: Luis Ortega y Susana de la Sierra (Coord.). Ponderación y derecho administrativo. Marcial Pons, 2009, pp. 53-54. 123 ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Traducción de Carlos Bernal Pulido. 2da edición. 2002. Pp. 63. 124 GRÁNDEZ, Pedro. "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano". Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú. 2009. Pp. 4. 125 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Exp. N.º 0010-2002-AI/TC. Fundamento jurídico 195. 47 Asimismo, el Tribunal Constitucional ha fundamentado la existencia del principio de proporcionalidad en el marco del contenido de la tutela jurisdiccional efectiva, así como parte de la exigencia de razonabilidad dentro de un Estado Constitucional de Derecho126. Principio de proporcionalidad que, como señala Bernal Pulido (2003)127, se ha concretizado en el test de proporcionalidad que permitirá conocer, frente a un conflicto entre derechos fundamentales, cuál es la aplicación razonable de los mismos en un caso concreto. Así, para Guastini (2014)128, el test de proporcionalidad busca, fundamentalmente, determinar una jerarquía axiológica dúctil. Respecto al contenido del test de proporcionalidad, Alexy (2002)129 ha establecido una estructura triádica: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Sub tests que son excluyentes, es decir, no se requiere realizar los 3 sub tests siempre, pues puede verificarse en el primero o segundo que la medida no es proporcional. Así, siguiendo a Grández (2009)130, en primer lugar, el test de idoneidad implica verificar que la medida en análisis procura beneficios específicos a favor del principio o derecho que señala promover. Entonces, se trata de una correspondencia práctica entre la medida y uno o varios derechos fundamentales y/o principios. En segundo lugar, sobre el test de necesidad, requiere la verificación de la inexistencia de otras medidas o medios que logren los beneficios señalados a favor de determinado derecho y que puedan ser menos lesivas. Finalmente, el test de proporcionalidad en strictu sensu se puede resumir en que “cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”131. Es decir, se pueden dar niveles de intervención (ej. leve, media, intensa) y diferentes grados de satisfacción (ej. baja, media, alta), de la interacción de ambos niveles y grados, dependerá el razonamiento jurídico respecto a la constitucionalidad de una medida. 126 Ver: STC 090-2004-AA/TC. “(...) al reconocer en los artículos 3 y 43 de la Constitución, el Estado social y democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta”. 127 BERNAL, Carlos. “Estructura y límites de la Ponderación”. Doza, Nº 26, Alicante, 2003. Pp. 227. 128 GUASTINI, Riccardo. “Interpretar y argumentar”. Madrid: Centro de estudios de políticas constitucionales, 2014, pp. 216-217. 129 ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Traducción de Carlos Bernal Pulido. 2da edición. 2002. pp. 91-93. 130 GRÁNDEZ, Pedro. "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano". Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú. Pp. 10. 131 ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Traducción de Carlos Bernal Pulido. 2da edición, pp. 138. 48 Dentro de esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha consolidado el test de proporcionalidad de la siguiente manera: Cuadro 3 Test de proporcionalidad según el Tribunal Constitucional peruano Test de idoneidad Análisis de medio - fin, donde la medida propuesta (en escrutinio) debe tener relación de causalidad con la protección o promoción de un fin constitucional132. Test de necesidad Análisis de medio - medio, donde se verifique la existencia de medios alternativos que resulten no lesivos o al menos, menos lesivos que la medida propuesta. Una comparación entre el o los medios que se pudieron adoptar y el medio adoptado133. Test de proporcionalidad en sentido estricto Análisis de optimización. Comparación entre el grado de optimización o satisfacción de un fin constitucional y la intensidad o afectación de la intervención en un derecho fundamental134. Adaptación propia en función a ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido. 2da edición. 2002. Pp. 110-156. Respecto al sub-test de idoneidad y necesidad, la verificación jurídico-fáctica no genera mayor complejidad, mientras que el test de proporcionalidad en sentido estricto requiere mayor desarrollo respecto a la ponderación entre grados de intensidad. Bernal Pulido (2003) señala que la proporcionalidad en sentido estricto implica que “las ventajas que obtiene mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general”135. No obstante, como advierte la crítica constitucional, el Tribunal Constitucional no ha dado una respuesta clara respecto a cómo construye una relación entre los distintos grados de intensidad y satisfacción136. Al respecto, es necesario recordar que el test de proporcionalidad no es un método de razonamiento autónomo, se trata de un método de argumentación que busca proporcionar razonabilidad a la argumentación jurídica constitucional. Por lo tanto, concordamos con Grández (2009) respecto a: 132 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Exp. STC 003-2005-AI/TC, fundamento 69. 133 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Exp. STC 045-2004-AI/TC, fundamento 8. 134 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Exp. STC 045-2004-AI/TC, fundamento 40. 135 BERNAL, Carlos. “Estructura y límites de la Ponderación”. Doza, Nº 26, Alicante, 2003. Pp. 485. 136 GRÁNDEZ, Pedro. "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano". Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú. Pp. 29. 49 “(...) el test de proporcionalidad no pretende ser un método autónomo con cuya sola invocación se pueda solucionar los problemas de colisión de principios. En función a la justificación constitucional, la trascendencia de su rol no radica en la infalibilidad de los resultados, sino en la promoción de un ejercicio argumentativo mayor que el de la subsunción, debido a la naturaleza de las normas en conflicto”137. Esto debería ser observado por todos los órganos que ejercen control constitucional, especialmente, por el Tribunal Constitucional. Pues, como se verá en el análisis de la sentencia del caso, no basta con solo invocar el test de proporcionalidad para justificar una decisión, es necesaria la argumentación jurídica correspondiente que determine la afectación constitucional aceptable de los derechos fundamentales involucrados. 2.3. Control Constitucional de la Ordenanza 173-MDLM. Aplicación del Bloque de Constitucionalidad en la sentencia. Es preciso detallar la irregularidad de la aplicación del bloque de constitucionalidad en esta sentencia porque el Tribunal Constitucional determina la constitucionalidad de los artículos 6, 7, 12 y 20.1 de la Ordenanza 173-MDLM plenamente en función al llamado automático del Bloque de Constitucionalidad y proporcionalidad de la norma sin mayor desarrollo. Así, durante los hechos del caso, la Ordenanza N.º 002-1985-MML estaba vigente una norma pionera en reglamentar el comercio ambulatorio determinando su aplicación a Lima Metropolitana y las municipalidades distritales, es decir, incluyendo a la Municipalidad Distrital de La Molina. Esta norma metropolitana es sumamente relevante, pues como se desarrolló en el apartado de hechos relevantes, la Municipalidad de La Molina tiene como uno de sus argumentos principales la emisión de la Ordenanza 173-MDLM en función al contenido de la Ordenanza N.º 002-1985-MLM. Es decir, en función al principio de vinculación positiva, la Municipalidad defiende la constitucionalidad de la norma afirmando su coherencia con la norma metropolitana y, frente a ello, afirma que no podría cuestionarse su contenido. Preliminarmente, puede afirmarse que en función al principio de vinculación positiva antes desarrollado, es imperativa la supeditación de la norma distrital a la metropolitana. No 137 GRÁNDEZ, Pedro. "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano". Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú. Pp. 34. 50 obstante, no debe olvidarse que, la Constitución es la norma superior y debe operar como tal. Lo cual no es contradictorio, por el contrario, exige coherencia del contenido del ordenamiento jurídico con las normas constitucionales. Por ende, el principio de vinculación positiva coexiste con el principio de supremacía constitucional. La supeditación de una norma distrital a la metropolitana no debe implicar que se desconozca el contenido y aplicación directa de la Constitución. Por lo tanto, el contenido de la Ordenanza 173-MDLM, frente a una demanda de inconstitucionalidad, debió haber sido sometida a escrutinio teniendo como parámetros no solo el contenido de la norma metropolitana según indica el artículo 83 inciso 3.2 de la LOM, sino también, la Constitución. Debido a que podría presentarse el supuesto donde la norma metropolitana no sea coherente con los estándares constitucionales requeridos. Frente a ello, como se desarrollará más adelante, la importancia del proceso de inconstitucionalidad como mecanismos de garantía de supremacía constitucional. Como se desarrollará a continuación, concordamos con el grupo de normas incluido en el bloque de constitucional que se incluyeron en la sentencia de este caso. No obstante, la aplicación e interpretación realizada no resulta coherente con el estándar de control constitucional requerido. Específicamente, respecto a la observación de la Ordenanza 002- MML, si bien es cierto que tanto la LOM como el principio de vinculación positiva obliga a las municipalidades distritales (en este caso, la Municipalidad de la Molina) a regular el comercio ambulatorio en función a las normas provinciales (Municipalidad Metropolitana de Lima), ello no determina una absoluta garantía de constitucionalidad de ambas normas. La constitucionalidad y coherencia de estas con la Constitución debe provenir del razonamiento jurídico y no de la simple mención de la norma. Ahora bien, el bloque de constitucionalidad como tal no es una figura jurídica pacífica. Autores como Domingo García Belaunde, han cuestionado la existencia del bloque de constitucionalidad cuando, por naturaleza jurídica, no existe norma superior a la Constitución138. No es materia del presente informe ahondar en el debate; sin embargo, debemos anotar dos puntos lógicos a partir de dicha afirmación. En primer lugar, es verdad que no existe norma superior a la Constitución139. Como consecuencia, podría existir la 138 Ver más en: MEZA, Artemio. "El denominado bloque de constitucionalidad como parámetro de interpretación constitucional, "es necesario en el Perú?". Revista oficial del Poder Judicial: año 6-7, Nº 8 y Nº 9. 2013. Pp. 20-22. 139 Al menos en cuanto a derecho nacional, la norma suprema es la Constitución. Actualmente, tras los procesos de globalización y el desarrollo del derecho internacional público, se ha cuestionado ello en función al artículo 51 de la Convención sobre los Tratados de Viena. 51 posibilidad de que las normas que se incluyen en el Bloque de Constitucionalidad no sean totalmente coherentes con la Constitución y, por ende, tendrá que prevalecer la Constitución. En segundo lugar, el bloque de constitucionalidad es un parámetro de análisis, no un juzgamiento adelantado140. Es decir, el Tribunal Constitucional debe tener en cuenta, dentro del ejercicio de control de constitucionalidad - razonamiento, el bloque de constitucionalidad, pero, como señala Meza (2013)141, esto no quiere decir que “no obliga al Tribunal a fallar de acuerdo con esas leyes y, en todo caso, no tiene por qué darse un resultado único”. De lo contrario, si se llega a considerar las normas del bloque de constitucionalidad como absolutas, se estaría contradiciendo toda la organización del Estado Constitucional de Derecho. Por lo tanto, siempre será necesario un ejercicio de control constitucional razonado y crítico. Artículo 4, segundo párrafo. Bienes constitucionales involucrados. La medida sometida a control constitucional tiene 2 disposiciones: (i) renovación anual de la autorización municipal, y (ii) la exigencia de la tasa de s/ 55.00 soles para la tramitación de la autorización. Frente a ello, identificamos que los bienes constitucionales involucrados son la libertad de trabajo, el principio de trato igualitario, así como la competencia municipal para la regulación del comercio ambulatorio, incluyendo la temporalidad del permiso comercial. Razonamiento del Tribunal Constitucional. Respecto a la constitucionalidad del artículo 4, en primer lugar, el Tribunal Constitucional delimita que, habiendo tenido oportunidad de pronunciarse respecto al comercio ambulatorio, se ha determinado que esta actividad comercial está dentro del umbral del contenido del 140 Ver más en: García Belaúnde, Domingo, op, cit. p. 27, quien afirma comentando el artículo 22 de la anterior Ley Orgánica del TC que: “En el Perú no existe el bloque de constitucionalidad, ya que la Constitución no tiene una sola remisión a otro texto al que incorpore a su mismo nivel y con la misma fuerza vinculante. Porque por debajo de la Constitución existen leyes, con diverso nombre, pero todas son iguales. No existe una ley superior a otras ni nada que se le parezca. Las leyes orgánicas no forman parte de ningún bloque ni ellas constituyen de por sí bloque alguno. Son leyes comunes y corrientes, que lo único que las diferencian es su contenido específico y el quórum para su aprobación. Cualquier ley orgánica y su contenido, pueden ser modificados por cualquier otra ley que de el Congreso, siempre que tenga las características de orgánica”. 141 MEZA, Artemio. "El denominado bloque de constitucionalidad como parámetro de interpretación constitucional, "es necesario en el Perú?". Revista oficial del Poder Judicial: año 6-7, Nº 8 y Nº 9. 2013. Pp. 162. 52 derecho al trabajo, excluyendo así el cuestionamiento de la parte demandante sobre afectación a la libertad de empresa142. En segundo lugar, considerando el desarrollo del bloque de constitucionalidad, el Colegiado señala que debe considerarse en contenido del artículo 6 de la Ordenanza 002-MML, donde se regula la vigencia por 12 meses de la autorización municipal. Así, en cumplimiento del artículo 83 numeral 3.2 de la LOM (antes señalado), es coherente que el artículo 4 de la Ordenanza 173-MDLM cumpla con el mismo plazo y delimite lo propio en la regulación municipal distrital. Asimismo, respecto a la posible situación de trato diferenciado entre licencia y autorización municipales, el Tribunal Constitucional afirma que existe una diferencia esencial: el carácter temporal de la actividad comercial. Ello, en función al artículo 3.2 de la Ordenanza 002-MML, donde se afirma que las zonas de comercio ambulatorio son “lugares cerrados o abiertos autorizados expresamente por las municipalidades con carácter temporal, para ejercer el comercio ambulatorio”143. En ese sentido, no existe un término de comparación adecuado para poder determinar si existe o no vulneración del principio de igualdad. Concordamos con ello, pues no se trata de figuras similares, específicamente, respecto al comercio ambulatorio, el Tribunal Constitucional destaca que se trata de: “un acto específico de tolerancia por el que las municipalidades facultan a particulares a realizar un uso especial de los bienes públicos” (STC 05420-2008-PA/TC, fundamento 5)144. (resaltado nuestro) En tercer lugar, sobre el cobro de una tasa municipal para la solicitud y renovación de la Autorización Municipal, el Colegiado señala que ya se ha establecido que es constitucional la posibilidad de interponerse el pago de una tasa. Asimismo, para el Colegiado, la legalidad del valor de esta no es asunto que sea propio tratar en un este proceso, pues: “(…) tiene por finalidad realizar un control abstracto de constitucionalidad para la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa (art. 75 Cód. Procesal Const.) - en la medida que dicho importe no constituya un impedimento irrazonable o 142 Al respecto, el Tribunal Constitucional cita la STC 8726-2005-PA/TC donde, en el fundamento 6, se señala lo siguiente: “el contenido o ámbito de protección del derecho fundamental al trabajo está constituido por el libre ejercicio de toda actividad económica”. 143 Ordenanza 002-MML. Publicada el 17 de abril de 1985 en el diario oficial El Peruano. 144 Exp. STC 00022-2010-PI/TC. Fundamento jurídico 19. 53 desproporcionado que obstaculice o disuada el ejercicio del comercio ambulatorio, circunstancia que no se aprecia en el presente caso”145. ¿Adecuado control constitucional? No se realizó un adecuado control constitucional porque no se aplicó adecuadamente las herramientas de control constitucional: ponderación de bienes y bloque de constitucionalidad. En primer lugar, sobre la exigencia del pago de 55 soles (TUPA: 1.537% de la UIT, vigente entonces), el Tribunal se limita a señalar que como ya se ha pronunciado respecto a las tasas, inclusive citando sentencias que no constituyen precedente vinculante. Además, señala que no “aprecia” que la medida sea irrazonable o desproporcionada para someterla a control constitucional, pero no desarrolla el razonamiento detrás de dicha apreciación. Consideramos que ello podría constituir una severa afectación a la tutela jurisdiccional efectiva, pues no se especifica el razonamiento judicial propio de una debida motivación. Efectivamente, las tasas no son irrazonables per se, no obstante, ese no es el cuestionamiento en el caso. Si el Tribunal hubiera realizado un control constitucional adecuado, habría considerado el bloque de constitucionalidad aplicable al caso. Particularmente, considerando el principio de juridicidad aplicable entre las municipalidades, la ordenanza distrital debe adecuarse al contenido de la Ordenanza 002-MML. Esta norma metropolitana señala que la limpieza de la zona usada por el comerciante le corresponde a este personalmente. “Artículo 30°: Todos los vendedores ambulantes deberán conservar de manera obligatoria: a) La higiene de su persona b) La buena conservación e higiene de su equipo de trabajo c) La limpieza permanente de su puesto de venta y una circundante, hasta 5.00 metros alrededor, haciéndose responsables de la limpieza de los desechos que sus clientes arrojen a la vía pública. Esta norma es de aplicación permanente durante toda la jornada de trabajo y la autoridad municipal podrá exigir su cumplimiento en cualquier momento.” No obstante, la motivación municipal para aplicar la tasa es la necesidad de limpieza pública del espacio usado por el comerciante146. No resulta coherente, la tasa exigida por la municipalidad no podría incluir los costos de limpieza. Nuevamente, las tasas no son 145 Exp. STC 00022-2010-PI/TC. Fundamento jurídico 22. 146 Anexo 2. 54 adecuadas ni inconstitucionales per se, la justificación razonable de las mismas determina su constitucionalidad y, como se puede advertir, no hay coherencia en este caso. Por lo tanto, correspondía que el Tribunal Constitucional advirtiera dicha incongruencia y solicitara la adaptación del artículo en dicho extremo por un monto razonable para que sea coherente con el bloque de constitucionalidad y el principio de juridicidad. Precisamente, 2 años después de la publicación de la ordenanza en escrutinio, la Municipalidad Distrital de La Molina modificó dicha disposición reajustando los costos del trámite de la autorización municipal147. En segundo lugar, respecto a la vigencia de un año de la autorización municipal, este constituye una restricción al acceso al ejercicio de la libertad de trabajo por parte de los comerciantes ambulantes, la misma que debe analizarse si es justificada o no. Coincidimos con el Tribunal Constitucional en la diferencia en cuanto a naturaleza jurídica de la licencia y autorización municipal. El primero se trata de una actividad con carácter permanente, mientras que la segunda tiene carácter temporal, de acuerdo con la autonomía regulatoria propia de la autoridad municipal. Por lo tanto, no existe tertium comparationis adecuado que permita analizar afectación alguna al principio de igualdad y no discriminación. No obstante, no concordamos con el razonamiento sobre el bloque de constitucionalidad aplicado. El Colegiado se limita a señalar que la vigencia de 1 año de la autorización es constitucional porque así lo indica la Ordenanza 002-MML148, norma metropolitana que, como ya hemos desarrollado, tiene jerarquía superior a la Ordenanza emitida por la Municipalidad de La Molina. Al respecto, coincidimos con el Tribunal al incluir la Ordenanza 002-MML en el bloque de constitucionalidad para este caso; no obstante, la invocación del bloque de constitucionalidad no puede darse de manera aislada, naturalmente, tiene que leerse en concordancia con la norma suprema, la Constitución. Es decir, si bien no se puede presentar demanda para un eventual proceso de inconstitucionalidad de la Ordenanza 002-MML, pues el plazo prescriptorio no lo permite, el Tribunal Constitucional no puede aplicar una norma que sea inconstitucional. El principio de fuerza normativa de la Constitución implica que la Constitución es erga omnes. 147 A través de la ordenanza 233-2012-MDLM, publicada el 21 de junio de 2012 en el diario oficial El Peruano. 148 En función al art. 83 numeral 3.2 de la LOM (ley 27972), los actos de regulación que las municipalidades desplieguen sobre el comercio ambulatorio debe respetar la Ordenanza 002 de 1985 de la Municipalidad Metropolitana de Lima. El artículo 6 de dicha ordenanza, en ese momento vigente, señalaba que la autorización municipal para el trabajador ambulante tiene vigencia anual. 55 Por lo tanto, en respuesta a la exigencia del derecho dúctil antes desarrollado, correspondía analizar la coherencia de la Ordenanza 002-MML con la Constitución y no simplemente aplicar su contenido sin reflexión jurídica previa. Así, consideramos que el control de constitucionalidad de la Ordenanza 173-2010-MDLM requiere verificar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo en el caso en concreto y así, determinar la aplicabilidad o no de la norma. Por ello, reiteramos la importancia de incluir en el análisis la libertad de trabajo. Ello hubiera permitido analizar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción al acceso a la autorización municipal de los comerciantes ambulantes. Pues, como ha quedado claro en el apartado sobre las competencias municipales, la autoridad municipal del distrito tiene la facultad de regular el comercio ambulatorio en concordancia con las disposiciones de la municipalidad provincial, pero la misma debe ser ejercida sin afectar injustificadamente derechos fundamentales. Test de proporcionalidad: • Respecto a la idoneidad, la regulación municipal tiene como objetivo ordenar el uso de los espacios públicos en armonía con el orden público. Identificamos que, de acuerdo con la Municipalidad, la finalidad de la disposición normativa de renovación anual de la autorización es que la autoridad administrativa pueda contar con información para gestionar los módulos de comercio ambulatorio y prever la disponibilidad de estos. La medida es coherente con el objetivo. • Respecto a la necesidad, advertimos que, si el motivo detrás del plazo es proporcionar información a la Municipalidad, existen medidas menos lesivas. Por ejemplo, los demandados señalan la posibilidad de exigir “una declaración jurada de permanencia en la actividad comercial o una simple comunicación del administrado a la entidad edil149”. Por lo tanto, la medida municipal propuesta no supera el test de necesidad. • No obstante, incluso si se considerara lo contrario y procediéramos con el test de proporcionalidad en sentido estricto, la medida deviene en desproporcional pues también pudo haberse evaluado el plazo de vigencia de la autorización en sí misma. En la praxis, implica la imposición de realizar un procedimiento 149 Anexo 1. 56 administrativo después de 11 meses, pues la autorización debe renovarse 30 días antes de su vencimiento. De modo tal, la restricción de acceso o permanencia en el mercado a los trabajadores ambulantes no resulta restrictiva desproporcionadamente. Asimismo, si consideramos que la Municipalidad ha señalado en innumerables ocasiones que la Ordenanza busca beneficiar a ciudadanos de escasos recursos, no resulta coherente exigirles una renovación anual que incluya volver a presentar certificados de antecedentes penales, los mismos que tiene un costo “extra” al proceso en sí mismo de renovación. Precisamente, 4 años más tarde a la publicación de la Ordenanza en escrutinio, la Municipalidad Metropolitana de Lima emitió la Ordenanza 1787 que actualiza la Ordenanza 002 y amplía el plazo de vigencia de la autorización municipal: “(...) Esta ordenanza actualiza y deroga la Ordenanza 002-1985 que regulaba el comercio ambulatorio. Cada municipalidad es responsable de adecuarla al ámbito distrital que le corresponde. La Municipalidad Metropolitana de Lima es responsable directa del manejo del comercio ambulatorio en el Cercado de Lima. En esta ordenanza, la autorización tendrá una vigencia de 2 años, una por unidad familiar, y se le otorga prioridad a los grupos vulnerables”150. En conclusión, la exigencia de renovación anual de la autorización municipal no satisface los requisitos del test de proporcionalidad y merecía un análisis profundo por parte del Colegiado. Artículo 6. Bienes constitucionales involucrados. Esta disposición prohíbe que el beneficiado (comerciante ambulante) tenga más de una fuente de ingreso. Frente a ello, identificamos que los bienes constitucionales involucrados son la libertad de empresa, en tanto la disposición limita las posibilidades de diversificación económica de los comerciantes; el derecho al trabajo en su vertiente de libertad de acceso al trabajo, al restringir las oportunidades para que los comerciantes obtengan ingresos complementarios a través de otras actividades; y la competencia municipal para regular el comercio ambulatorio. 150 Ordenanza N° 1787 Que regula el comercio ambulatorio en los espacios públicos en Lima Metropolitana (2014). 57 Razonamiento del Tribunal Constitucional. Advirtiendo que el derecho al trabajo se ejerce con sujeción a la ley y en armonía con otros derechos y fines constitucionalmente relevantes (art. 2.15 C y art. 195.8 C), el Tribunal determina que no existe vulneración del derecho al trabajo, pues el mismo se ejerce coherentemente con la ley y, siendo competencia de la Municipalidad regular el comercio ambulatorio, la entidad edil puede establecer limitaciones en el ejercicio del comercio en la vía pública. Así, el Tribunal señala que: “la prohibición de que el autorizado para el uso comercial de la vía pública no tenga más fuente de ingreso que esta actividad, tiene como fin constitucional legítimo reservar la autorización, acto específico de tolerancia para el uso especial de un bien de dominio público, a aquellas personas de escasos recursos que no están en condiciones de generarse otra fuente de ingreso para su subsistencia”151. (resaltado nuestro) ¿Adecuado control constitucional? Sobre esta disposición tampoco hay un control constitucional debido. El Colegiado otorga un carácter absoluto a la competencia municipal para regular el comercio ambulatorio, sin evaluar adecuadamente si esta medida afecta o no desproporcionadamente a los derechos de los comerciantes. Test de proporcionalidad: • Sobre la idoneidad, la medida busca garantizar que los comerciantes ambulantes dependan exclusivamente de esta actividad económica puedan ejercer la misma sin enfrentar competencia de quienes tienen otras fuentes de ingreso. Es idónea en la medida en que puede evitar que los permisos sean utilizados por quienes no dependen exclusivamente de dicha actividad económica o como señala La Municipalidad, hacen uso abusivo de la autorización municipal. • Sobre la necesidad, advertimos que existen medidas menos lesivas que podrían cumplir con el mismo objetivo. Por ejemplo, la Municipalidad podría trabajar en una evaluación socioeconómica de los beneficiados para otorgar permisos a quienes realmente lo necesiten, realizar un due diligence o seguimiento oportuno de la situación de los beneficiados, y no trasladar la carga al administrado. Esto limitaría el acceso a los permisos sin impedir a los comerciantes el ejercicio 151 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia Exp. STC 00022-2010-PI/TC. Fundamento jurídico 26. 58 legítimo de otras actividades económicas que les proporcionen los medios suficientes de sobrevivencia. • Incluso si analizamos la proporcionalidad en sentido estricto, observamos que esta medida es desproporcionada en relación con los beneficios que busca lograr. Pues limita absolutamente que los comerciantes encuentren medios para mejorar su situación económica a través de actividades complementarias. Consideramos que el análisis de la necesidad y proporcionalidad de la medida pasó inadvertido por las autoridades municipales porque, precisamente, faltó una visión holística de la regulación del comercio ambulatorio en el país. Esto resulta sumamente relevante para el presente caso, pues la Ordenanza 173-MDLM regula el comercio ambulatorio en beneficio de personas de escasos recursos. Si ese es el caso, se debe considerar las particularidades de este grupo vulnerable. Así, no solo estamos frente a un caso de comercio ambulatorio genérico, sino que se trata de un grupo vulnerable específico. Esto no excluye la necesidad de recordar la visión integral de los comerciantes como agentes económicos. Como hemos desarrollado en el apartado general, en situaciones de alta informalidad económica y de población de escasos recursos, esta disposición podría agravar la situación de vulnerabilidad económica de los comerciantes afectados. Nuevamente, afirmamos la necesidad de contar con una aproximación a la regulación del espacio público que considere la función integradora de este, es decir, la coexistencia de comercio permanente y ambulante. La planificación urbana e integración ciudadana exigida por el artículo IX de la LOM obliga a que La Municipalidad observe las características particulares de este grupo de comerciantes ambulantes y revisar la idoneidad de la medida. Artículo 7, segundo párrafo. Bienes constitucionales involucrados. Esta disposición prohíbe, absolutamente, el acceso a la autorización municipal de más de un miembro de la misma familia. Frente a ello, identificamos que los bienes constitucionales involucrados son el derecho al trabajo, en cuanto se restringe el acceso a oportunidades económicas en el espacio público, y el principio de igualdad, pues se da una diferenciación basada en parentesco. 59 Razonamiento del Tribunal Constitucional. Respecto a la constitucionalidad del artículo 7, el Tribunal Constitucional advierte que este artículo no debe entenderse como la absoluta prohibición de otorgar una Autorización Municipal a varios miembros de una misma familia, pues pueden darse casos donde, aunque se mantenga el parentesco, no se trata de una sola carga familiar, sino que cada uno de los miembros tenga su propia carga familiar152. Al respecto, el Colegiado también advierte que dicha interpretación que admite excepciones se ha remediado a través del Reglamento de la Ordenanza 173-MDLM en su artículo 9, pues este señala que: “(...) tampoco pueden ser sujetos de autorización dos (02) o más miembros de una misma familia, que mantengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con otro comerciante que cuente con Autorización Municipal para esta actividad. Esta prohibición alcanza también al conviviente, salvo que cada uno de ellos tenga una carga familiar, demostrada documentariamente”. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, dicho artículo solo supera parcialmente la omisión advertida y, por ello, considera que debe entenderse que “tenga su propia carga familiar y que ésta pueda demostrarse documentariamente”153. Por lo tanto, precisando la interpretación constitucional del artículo 7, el Colegiado desestima la inconstitucionalidad. ¿Adecuado control constitucional? El Tribunal interpreta flexiblemente esta disposición tomando en cuenta que el principio de trato igualitario requiere una justificación razonable en la diferenciación, y no logra identificar una en el caso de miembros de una misma familia con distinta carga familiar. Aunque concordamos con la necesidad de observación del principio de trato igualitario para el control constitucional de esta disposición, no coincidimos con la conclusión del Colegiado. Test de proporcionalidad: • Sobre la idoneidad, es importante considerar la justificación de La Municipalidad. Señalan no solo la excepcionalidad de la autorización a personas de bajos recursos, sino que han identificado que existen personas “inescrupulosas” que se benefician indebidamente convirtiendo el traspaso de la autorización en un negocio en sí mismo, personas que no tienen necesidades económicas, pero aun así son beneficiarios, o personas que, teniendo un negocio formal, usan 152 Exp. STC 00022-2010-PI/TC. Fundamento jurídico 34. 153 Exp. STC 00022-2010-PI/TC. Fundamento jurídico 33. 60 complementariamente el comercio ambulatorio de manera irregular154. No obstante, limitar el acceso basado únicamente en el parentesco no garantiza que no existan organizaciones criminales o abusivas que usen inapropiadamente los módulos comerciales. Este fin no se logra con la medida propuesta por la Municipalidad porque, en primer lugar, que miembros de una misma familia tengan acceso al mercado del comercio ambulatorio no significa, inmediata e inequívocamente, la existencia de lucro indebido o la superación de necesidades económicas. Nuevamente, afirmar ello implica desconocer la realidad nacional. Incluso podemos afirmar que la decisión municipal en esta disposición puede estar influenciada por concepción sesgada del comerciante ambulante, donde no son considerados como agentes económicos sino como personas que deben ser toleradas y no incluidas en el sistema económico. Así, recordemos a Osterling (1981)155 cuando señala que, pese a la minusvaloración y relegación de los comerciantes ambulantes, estos cumplen un rol bastante importante en la economía peruana frente a las innumerables crisis financieras y económicas que el país ha enfrentado. En ese sentido, si bien la municipalidad tiene la autonomía y competencia para regular el comercio ambulatorio, se tiene simultáneamente el derecho al trabajo (art. 2 inciso 15) y la obligación del Estado de promover el desarrollo económico y trabajo (art. 23). Así, el principio de corrección funcional de la Constitución que garantiza las competencias institucionales debe aplicarse en armonía con el principio de función integradora de la Constitución. Es decir, la interpretación constitucional debe facilitar y promover la integración y pacificación entre poderes públicos y la sociedad. Y, aunque la interpretación que proporciona el Tribunal sobre incluir la excepción de miembros de una misma familia con carga familiar propia trata de corregir la propuesta municipal, no es suficiente. Como se ha evidenciado, el Tribunal debió realizar un mayor análisis respecto a esta prohibición absoluta, incluso otorgando una interpretación más flexible. 154 Anexo 2. 155 Ibíd. Op. Cit. Pp. 101-102. “El comercio ambulatorio aparece como una solución urbana para muchos inmigrantes a la ciudad carentes de recursos económicos. Los vendedores no son personas marginales a la economía peruana, en la medida en que desempeñan un muy importante papel. La mayoría de ellos son cabezas de hogar que deben buscar una solución personal a su problema de empleo (p. ej. subempleo o desempleo), en una sociedad donde no existe seguro de desempleo y que está soportando una grave crisis económica”. 61 Artículo 8 y 20.1 Bienes constitucionales involucrados. Esta disposición reafirma la prestación de servicios de manera personal, no puede ser transferida o delegada a terceros o personas que no fueron autorizadas por La Municipalidad. Frente a ello, identificamos que los bienes constitucionales involucrados son el derecho al trabajo, dado que se trata de una limitación estricta sobre quién puede desempeñar la actividad económica, y la libertad de empresa, ya que restringe la capacidad de los comerciantes para gestionar su actividad, así como la competencia municipal de regulación del comercio ambulatorio. Razonamiento del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional señala que esta disposición es idónea porque debe ejercerse el comercio por la persona beneficiada para así evitar que se ejerza alguna actividad económica paralela, lo cual desnaturalizaría el sentido de la autorización. Asimismo, señala que existirán motivos excepcionales que, debidamente justificados, requieran que el beneficiario se ausente y tenga que ser reemplazado. Precisamente, el artículo 8 de la Ordenanza prevé la posibilidad de reemplazo del beneficiario y el inciso 1 del artículo 20 dispone la obligación del desempeño personalmente de la actividad autorizada. Además, el Tribunal precisa que “se debe dar una interpretación razonable que permita tales ausencias momentáneas, correspondiendo a la Municipalidad emplazada realizar las acciones de fiscalización respectiva”156. ¿Adecuado control constitucional? Consideramos que la conclusión a la que llega el Colegiado es adecuada, pues sin mencionarlo específicamente, el Colegiado está aplicando el test de proporcionalidad. • Sobre la idoneidad, se considera que las limitaciones establecidas por La Municipalidad son propias de la competencia de regulación del comercio ambulatorio. Discrepando de la posición del Tribunal, consideramos que la libertad de empresa sí está presente, pero como no es absoluta, debe someterse a las restricciones o limitaciones determinadas por ley. Por ello, corresponde analizar la necesidad de estas. 156 Anexo 3. 62 • Sobre la necesidad, el Tribunal es enfático en señalar que no puede ser una restricción absoluta, pues existen situaciones excepcionales donde el reemplazo debe estar permitido. Es decir, la necesidad de una medida menos lesiva a la prohibición absoluta. Así, aunque el Tribunal no lo señala así, se aplica la lectura sistemática para llegar a la conclusión que la flexibilidad se encuentra en la lectura conjunta del artículo 8 y el inciso 20.1. En ese sentido, el Tribunal proporciona la interpretación adecuada del artículo 8 y 20.1 posibilitando así la constitucionalidad de la disposición. Aunque este no lo menciona, se está aplicando el principio de interpretación constitucional de concordancia práctica y corrección funcional de la Constitución. Si bien podríamos cuestionar la política pública y la decisión política de hacer exigible la prestación personalísima del comercio ambulatorio en los módulos de La Municipalidad, nosotros concordamos con el razonamiento final del Tribunal Constitucional sobre esta disposición. Artículo 12. Bienes constitucionales involucrados. Esta disposición prohíbe el acceso o permanencia de menores de edad en los módulos de comercio. Principalmente, como señala La Municipalidad, porque los adolescentes no pueden trabajar en las condiciones propias de un kiosko según la ley de menores, y porque los niños están prohibidos de trabajar. Además, no se puede usar el lugar como vivienda. Frente a ello, los demandantes alegan una afectación irrazonable al derecho al trabajo de las madres y el derecho al bienestar infantil de los menores. Así, identificamos que los bienes constitucionales involucrados son el derecho al trabajo, la competencia municipal de regulación del comercio ambulatorio y el interés superior del niño. Razonamiento del Tribunal Constitucional. Respecto a la constitucionalidad del artículo 12, sobre la prohibición de la permanencia de menores de edad, el Tribunal Constitucional afirma que debe considerarse los horarios para el uso comercial de la vía pública según rubro o actividad, señalados en el art. 28 del reglamento de la Ordenanza 173-MDLM. Según ello, la separación de hijos y padres puede llegar hasta las 16h por día (como en el caso de venta de periódicos). El Colegiado afirma que una interpretación coherente con la Constitución implica afirmar esta norma busca prohibir el trabajo de menores en concordancia con el art. 22 del Título Preliminar del Código 63 de niños y adolescentes157, así como el Decreto Supremo 003-2010-MIMDES respecto a la prohibición de trabajos peligrosos ya mencionado. Por otro lado, la norma además de garantizar el impedimento de trabajo de menores de edad también restringe la permanencia de los mismos en los módulos. Al respecto, el Tribunal señala que, si la Municipalidad no puede proveer de guarderías o centros de cuidado de los menores, entonces, debe ser razonable y permitir la permanencia de estos menores siempre que se encuentre debidamente justificado158. Ello en función al deber de protección del niño y adolescente por parte del Estado, artículo 4 de la Constitución159. En ese sentido, el Tribunal es enfático en señalar que la prohibición del artículo 12 no debe entenderse como absoluta, pues existen excepciones que deben admitirse, como es el caso de las horas de lactancia materna160. ¿Adecuado control constitucional? Aunque el Colegiado no lo señala expresamente, este aplica el control de convencionalidad y utiliza la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas161 (1989) para afirmar que, si la municipalidad no puede proveer de guarderías, debe al menos permitir la presencia de los menores en el módulo cuando se justifique en razón a las necesidades de estos. Es decir, a la prohibición de la permanencia de menores en el módulo con es razonable si se considera que existen menores que requieren estar en contacto con sus progenitoras. El Colegiado ejemplifica casos justificados como los tiempos de lactancia materna. Así, por interés superior del menor, se debe permitir que estos tengan acceso a los módulos, pues de lo contrario se afectaría desproporcionalmente el derecho a la alimentación. 157 Artículo 22. Derecho a trabajar del adolescente. El adolescente que trabaja será protegido en forma especial por el Estado. El Estado reconoce el derecho de los adolescentes a trabajar, con las restricciones que impone este Código, siempre y cuando no exista explotación económica y su actividad laboral no importe riesgo o peligro, afecte su proceso educativo o sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 158 Exp. STC 00022-2010-PI/TC. Fundamento jurídico 54. 159 Artículo 4. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. 160 Ley 27240, artículo 1 (modificado por la Ley N 28731), numeral 1.1.: “(...) la madre trabajadora, al término del período postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año de edad. (…)”. 161 Artículo 18.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas (1989): “los estados parte adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas”. 64 Por otro lado, si se limita que las madres puedan alimentar o cuidar a sus hijos en los módulos, esto significaría limitar el acceso al derecho al trabajo de estas. Por ello, mientras La Municipalidad no provea de guarderías o lugares alternativos para dicho cuidado, la disposición debe ser interpretada con mayor flexibilidad y observar el contenido de los derechos fundamentales involucrados. Nosotros concordamos con el razonamiento del Tribunal sobre esta disposición. Artículo 15, redireccionado al artículo 20.2. Bienes constitucionales involucrados. Esta disposición prohíbe que se desempeñe más de un giro de negocio por módulo proporcionado, con la motivación gubernamental es diversificar los actores beneficiados. Es decir, al limitar la actividad comercial a un único giro, se debe incrementar la cantidad de personas que pueden beneficiarse de la actividad económica. Sin embargo, los demandantes alegan una violación inconstitucional al derecho al trabajo y la libertad de empresa. Así, nosotros consideramos que los bienes constitucionales involucrados son la competencia municipal de disposición del espacio público, así como el derecho al trabajo y la libertad de empresa. Razonamiento del Tribunal Constitucional. Respecto a la constitucionalidad del artículo 15, como ya se mencionó, el Colegiado subsana el error de los demandantes y especifica que la prohibición de realizar más giros comerciales del permitido se encuentra en el artículo 20.2 de la Ordenanza. Al respecto, afirma que el propósito de la norma es que los comerciantes se vean beneficiados y que ello es posible, precisamente, cuando se garantiza que no haya interferencias en el ejercicio de múltiples giros de negocio en un mismo comerciante ambulante. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional, no se trata de una limitación excesiva, “sobre todo si se tiene en cuenta que la autorización para realizar actividades de comercio ambulatorio es excepcional y que su finalidad es brindar de la misma oportunidad a quienes no tengan otra fuente de diferente ingreso”162. ¿Adecuado control constitucional? El Tribunal no realiza mayor análisis sobre la proporcionalidad de esta prohibición absoluta. Frente a ello, cabe la pregunta si la restricción municipal es razonable tomando en cuenta la 162 Exp. STC 00022-2010-PI/TC. Fundamento jurídico 66. 65 realidad fáctica de los comerciantes ambulantes. La disposición de venta de periódicos como único giro de negocio limita severamente la posibilidad de que los comerciantes generen otras formas de ingreso complementariamente a la labor ya desarrollada. Considerando que el derecho al trabajo implica la libertad de decidir cómo generar fuentes de ingreso con sujeción a la ley y sin alterar el orden público. Dicha limitación desconoce, como ya se ha desarrollado, la realidad generalizada de gran parte de peruanos y peruanas de escasos recursos que desempeñan la labor de venta de periódicos, pero necesitan fuentes de ingresos adicionales como venta de caramelos, bebidas, revistas, etc. Asimismo, no coincidimos con la exclusión del derecho a la libertad de empresa del análisis constitucional porque ningún poder público puede ejercerse de manera arbitraria. Si bien se puede considerar que el Tribunal, pese a no señalarlo así, está aplicando el principio de corrección funcional al enfocarse en garantizar las competencias municipales, debe recordar el principio de unidad de la Constitución que requiere leer la norma suprema como un todo y no de manera aislada. Es decir, debe buscar la coexistencia armónica tanto de las competencias municipales como de la protección de derechos fundamentales. Test de proporcionalidad: • Sobre la idoneidad de la medida, esta es idónea pues al restringir a cada comerciante a un único giro de negocio, se facilita que haya más módulos disponibles para diferentes personas, lo cual contribuye a la diversificación buscada. Esto cumple con el objetivo de diversificación, de incrementar el número de beneficiarios, proporcionando más oportunidades de acceso a personas que no tienen otra fuente de ingresos. • Sobre la necesidad, se podría alcanzar el mismo objetivo de diversificación permitiendo que los comerciantes vendan más de un tipo de producto complementario sin sacrificar completamente su capacidad de ingresos. Una alternativa menos restrictiva sería permitir giros de negocio a fines o complementarios (revistas, bebidas o caramelos), lo cual afectaría menos el derecho al trabajo y la libertad de empresa. Particularmente, en el caso de las actividades económicas de los miembros del Sindicato, ellos buscan que se les permita la venta de periódicos y la de golosinas, dos actividades que se complementan y que, fácticamente, se aprecia su coexistencia pacífica en el comercio peruano actual. Naturalmente, y como señalan los demandantes, limitar el giro de negocio a uno solo, les impide diversificar e incrementar la ganancia económica. Asimismo, si la 66 Municipalidad busca beneficiar a una mayor cantidad de personas, existen medidas menos lesivas vinculadas a la reorganización espacial e incremento de los módulos disponibles, adecuación de horarios para diversificar la venta de productos, entre otros. 67 IV. Conclusiones. 1. Hemos identificado que los derechos afectados injustificadamente tras la Ordenanza 173-MDLM, son el principio de igualdad y el derecho al trabajo, específicamente, el ejercicio de la libertad de trabajo. Derechos que no fueron analizados a profundidad por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia 022-2010-PI/TC, especialmente, no se realizó el escrutinio correspondiente respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de la afectación a los derechos fundamentales mencionados. El contenido de estos derechos aplicados en el caso concreto por el Tribunal Constitucional tuvo un desarrollo superficial. 2. Sobre los métodos y principios parte del control de constitucionalidad de normas de rango legal, el bloque de constitucionalidad y convencionalidad, así como el test de proporcionalidad, concluimos que el Tribunal Constitucional no los aplica de manera adecuada. La aplicación de estos debe alejarse del silogismo jurídico y procura el desarrollo un argumento crítico. Particularmente, sobre el bloque de constitucionalidad y la inclusión de la Ordenanza 002 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, el Tribunal no satisfizo las exigencias del principio de supremacía constitucional y decidió acoger el contenido de dicha norma sin precisar la coherencia de la misma con la propia Constitución. 3. El Tribunal Constitucional debió, obedeciendo a su rol pacificador y protector de derechos humanos, ejercer el control constitucional en observancia del contexto jurídico-social del comercio ambulatorio y los estándares internacionales de regulación del espacio público. Señalar que la regulación del comercio ambulatorio por parte de las autoridades es solo un acto específico de tolerancia refuerza la relegación y exclusión de comerciantes ambulantes como trabajadores independientes y agentes económicos activos. Existen ejemplos concretos, como el caso de Sudáfrica, donde el gobierno puede lograr desarrollar e implementar un plan de regulación urbana del espacio público que integra a la ciudadanía y, fundamentalmente, incorporar el comercio ambulatorio como una actividad económica significativa. 4. En cuanto a la posibilidad de que la Ordenanza 173-MDLM afecte inconstitucionalmente derechos constitucionales, se concluye que una evaluación adecuada de los artículos 4, 6, 7 y 20 inciso 2 hubieran llevado a advertir, en algunos 68 casos, la inexistencia de un fin constitucionalmente legítimo y, en otros, la desproporcionalidad de las medidas. El Tribunal Constitucional pudo haber ordenado la modificación de dichos artículos o, en los casos posibles, una interpretación conforme a la Constitución que evite afectaciones desproporcionadas e injustificadas a los derechos fundamentales del Sindicato. 5. Finalmente, y a modo de cuestionamiento general, debemos recordar que los demandantes son comerciantes ambulantes dedicados a la venta de periódicos, medio de comunicación de gran relevancia nacional. Esta actividad no es tolerada, sino que es esencial en e ejercicio del derecho a la información. Al respecto, medidas desproporcionadas que afecten la distribución de estos podrían llevar a afectaciones al derecho a la información. Consideraciones que no fueron parte de la pretensión de los demandantes, ni fue tomado en cuenta por el Tribunal Constitucional. 69 Bibliografía. Alexy, R. (2002). Teoría de los derechos fundamentales (2.a ed., C. Bernal Pulido, Trad.). Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Aragón, M. (2019). El futuro de la justicia constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, (23), 11-44. Arce, E. (2008). Derecho individual del trabajo en el Perú: Desafíos y deficiencias. Palestra Editores. Ascate, F. (2021). Incumplimiento de las normas municipales por el comercio ambulatorio que afectan el orden y la seguridad de Trujillo [Tesis de licenciatura, Universidad Señor de Sipán]. Asamblea General de Naciones Unidas. (2019). Informe de la Relatora Especial sobre los derechos culturales. Septuagésimo cuarto periodo de sesiones: Promoción y protección de los derechos humanos. Beladiez, M. (2000). La vinculación de la administración al Derecho. Revista de Administración Pública, (153), 55-78. Bernal Pulido, C. (2003). Estructura y límites de la ponderación. Doza, (26), 33-54. Bernales, E. (2001). El control constitucional en el Perú. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, (5), 131-152. Brizio, L., et al. (2013). La importancia del comercio ambulatorio para el desarrollo de la vida en la ciudad: Estudio de caso: Ambulante de comida árabe. La Colmena, (6), 69-81. Casas, C. (2004). Avances y perspectivas del proceso de descentralización en el Perú. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. De Soto, H. (1986). El otro sendero: La revolución informal. Editorial El Barranco. Díaz, J. La interpretación constitucional y la jurisprudencia constitucional. Revista Quid Juris, (6), 34-52. Figueroa, E. (2013). El proceso de inconstitucionalidad: Desarrollo, límites y retos. Revista Pensamiento Constitucional, (18), 45-78. Grández, P. (2009). El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú. Grández, P. (2022). El control constitucional difuso y el control convencional: Algunos problemas de articulación. Cuadernos de Investigación, serie Derecho Constitucional, (4). Fondo Editorial del Poder Judicial del Perú. 70 Guadarrama, G., & Pichardo, P. (2021). La apropiación y el uso del espacio público urbano: Los comunes en el parque urbano. Revista Economía Sociedad y Territorio, (57-85), 20. Guastini, R. (2014). Interpretar y argumentar. Centro de Estudios de Políticas Constitucionales. Gutiérrez, L.-M. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: Interacción, confusión y autonomía. Reflexiones desde la experiencia francesa. Revista IIDH, (64), 95- 117. Hakansson, C. (2015). Código procesal constitucional comentado (Tomo II). Gaceta Jurídica. Legonía, E. (2010). Informalidad, organización y comercio ambulante: "Las paradas" periféricas en Lima [Monografía de licenciatura, Universidad Nacional Mayor de San Marcos]. Matos, J. (1986). Desborde popular y crisis del Estado (3.a ed.). IEP Ediciones. Meza, A. (2013). El denominado bloque de constitucionalidad como parámetro de interpretación constitucional, ¿es necesario en el Perú? Revista Oficial del Poder Judicial: Año 6-7, (8-9), 143-150. Ministerio de Educación del Perú. (2019). Gestión pública para funcionarias y funcionarios que trabajan con población joven. Secretaría Nacional de la Juventud. Montilla, J. (2008). La acción procesal y sus diferencias con la pretensión y demanda. Revista Cuestiones Jurídicas, (II), (2), 43-58. Morales, F. (2014). El Tribunal Constitucional del Perú: Organización y funcionamiento. Estado de la cuestión y propuestas de mejora. Academia de la Magistratura. Muñoz-Duque, L., & Ortiz, N. (2023). Las relaciones personas-espacio público: Reflexiones sobre transformaciones, usos normativos, reducciones y contradicciones del espacio público en pandemia. Revista Salud Colectiva. Orbegoso, M. (2020). El principio de legalidad: Una aproximación desde el Estado Social de Derecho. Revista Ius et Veritas, (60), 45-60. Osterling, J. (1981). La estructura socio-económica del comercio ambulatorio: Algunas hipótesis de trabajo. Volumen IV/N. Portocarrero, J. (2014). La interpretación constitucional como caso especial de la interpretación jurídica. Revista en Cultura de la Legalidad, (24), 15-34. Prieto Sanchís, L. (2009). Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales. En L. Ortega & S. de la Sierra (Coords.), Ponderación y derecho administrativo (pp. 123-145). Editorial Marcial Pons. 71 Quispe, C., & Sánchez, G. (2019). El comercio ambulatorio informal como problemática social. Revista de Ciencias Sociales, 18(1), 85-101. Rázuri, V. (2010). Autonomía municipal. Revista de Investigación de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 10(2), 55-72. Salas, A. (2013). El municipio en el Perú. Revista de Derecho Athina, (10), 67-89. Sánchez, M., & Salazar, W. (2021). Derecho al trabajo autónomo en el espacio público y el derecho a la ciudad. Revista Universidad, Ciencia y Tecnología, (26), (14), 45-68. Suelt-Cock, V. (2016). El bloque de constitucionalidad como mecanismo del interpretación constitucional. Aproximación a los contenidos del bloque en derechos en Colombia. Revista Universitas, (133), 78-99. Tribunal Constitucional del Perú. (2006). Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral: Temas de derecho laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra Editores. Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos (UN-Habitat). (2015). Global public space toolkit: From global principles to local policies and practice. Nairobi GPO. Tribunal Constitucional. Sentencias: Expediente Nº 00022-2010-PI/TC. Expediente Nº 0020-2005-PI/TC y Expediente Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados). Expediente Nº 220-97-AA/TC. Expediente Nº 0013-2017-AI/TC. Expediente Nº 0026-2005-PI/TC. Expediente Nº 266-2002-AA/TC Expediente Nº 024-2010-PI/TC Expediente Nº 003-2006-PI/TC Expediente Nº 0026-2005-PI/TC Expediente Nº 5854-2005-PA/TC. Expediente Nº 0010-2002-AI/TC Expediente Nº 266-2002-AA/TC Expediente Nº 0041-2004-AI/TC. Expediente Nº 00007-2002-AI/TC Expediente Nº 0010-2002-AI/TC Expediente Nº 003-2005-AI/TC Expediente Nº 045-2004-AI/TC 72 ANEXOS 79 42968b99c673b616563b83dcafba552dd8700283cb5baacd8a8e73090c258011.pdf 42968b99c673b616563b83dcafba552dd8700283cb5baacd8a8e73090c258011.pdf 42968b99c673b616563b83dcafba552dd8700283cb5baacd8a8e73090c258011.pdf Resumen Introducción. I. Antecedentes. 1. Contenido de la Ordenanza 173-MDLM. 2. Proceso de inconstitucionalidad. Demanda de inconstitucionalidad. Contestación de la demanda. Sentencia 022-2010-PI/TC. II. Problemas jurídicos. III. Análisis. 1. Contenido de los bienes constitucionales en conflicto tras la Ordenanza 173-MDLM. 1.1. Autonomía y competencia municipal: regulación del comercio ambulatorio y la disposición del espacio público. Competencia municipal para la regulación del comercio ambulatorio. Competencia municipal para la disposición del espacio público. 1.2. Uso y disposición del espacio público. Función integradora en la concepción del espacio público. Espacio público y comercio ambulatorio. 1.3. Contenido de los derechos fundamentales involucrados. Derecho al trabajo Libertad de empresa Principio de trato igualitario 1.4. Ius in praxis: alcances de la regulación del comercio ambulatorio en el Perú. La realidad peruana del comercio ambulatorio: quiénes, cuándo y por qué. Enfoque regulatorio del espacio público y el comercio ambulatorio. 2. Análisis del razonamiento del Tribunal Constitucional en la Sentencia 022-2010-PI/TC. 2.1. Contenido del control constitucional. 2.2. Control constitucional de normas de rango legal. Consideraciones procesales en la demanda de inconstitucionalidad. Métodos y herramientas de interpretación en procesos de inconstitucionalidad. Principios de interpretación constitucional. Bloque de Constitucionalidad. Control/Bloque de convencionalidad. Test de proporcionalidad. 2.3. Control Constitucional de la Ordenanza 173-MDLM. Aplicación del Bloque de Constitucionalidad en la sentencia. Artículo 4, segundo párrafo. Bienes constitucionales involucrados. Razonamiento del Tribunal Constitucional. ¿Adecuado control constitucional? Artículo 6. Bienes constitucionales involucrados. Razonamiento del Tribunal Constitucional. ¿Adecuado control constitucional? Artículo 7, segundo párrafo. Bienes constitucionales involucrados. Razonamiento del Tribunal Constitucional. ¿Adecuado control constitucional? Artículo 8 y 20.1 Bienes constitucionales involucrados. Razonamiento del Tribunal Constitucional. ¿Adecuado control constitucional? Artículo 12. Bienes constitucionales involucrados. Razonamiento del Tribunal Constitucional. ¿Adecuado control constitucional? Artículo 15, redireccionado al artículo 20.2. Bienes constitucionales involucrados. Razonamiento del Tribunal Constitucional. ¿Adecuado control constitucional? IV. Conclusiones. Bibliografía.