PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Escuela de Posgrado Análisis del quantum indemnizatorio en demandas sobre daños derivados de accidente de trabajo y enfermedad profesional en actividades de riesgo. Propuesta de tabulación para la afectación del daño a la persona. Tesis para obtener el grado académico Maestra en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social que presenta: María Elena Acuña Arréstegui Asesor: Dr. César Lengua Apolaya Lima, 2023 Tesis para obtener el grado académico de Maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que presenta: Dr. César Augusto Lengua Apolaya Informe de Similitud Yo, César Augusto Lengua Apolaya docente de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor de la tesis “Análisis del quantum indemnizatorio en demandas sobre daños derivados de accidente de trabajo y enfermedad profesional en actividades de riesgo. Propuesta de tabulación para la afectación del daño a la persona”, de la autora María Elena Acuña Arréstegui, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 20% Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 25/07/2023. - He revisado con detalle dicho reporte y la Tesis o Trabajo de Suficiencia Profesional, y no se advierte indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lugar y fecha: 25 de julio de 2023 Apellidos y nombres del asesor / de la asesora: César Augusto Lengua Apolaya DNI: 40171568 Firma ORCID: 0000-0001-6385-3199 A José Antonio. Resumen El presente trabajo tiene por objetivo general brindar una propuesta de cuantificación del daño a la persona, que permita a los jueces justificar el monto de la indemnización otorgada. El método empleado es un estudio de caso, por el cual hemos realizado un análisis del total de sentencias judiciales emitidas en los procesos iniciados contra una empresa del sector industrial en un período de cinco años, lo que nos ha permitido determinar la diversidad de criterios y formas de cuantificación del daño, haciendo evidente que ante la falta de mecanismos y criterios generalizados de cuantificación, se viene afectando la debida motivación de las resoluciones judiciales, el derecho al debido proceso, la seguridad jurídica y la predictibilidad de las resoluciones judiciales. Como primera conclusión del presente trabajo, se ha podido observar que para el ordenamiento jurídico peruano es necesaria la implementación de un baremo, es decir, una tabla de cálculo que comprenda entre sus criterios: la edad, el grado de afectación diferenciado por órgano, y la funcionalidad afectada de la persona, a través de la cual se podrán asignar valores uniformes a dichos criterios objetivos, y como consecuencia de su uso se podrán otorgar a través de las sentencias indemnizaciones por daño a la persona similares, ante casos similares. Como segunda conclusión, se ha determinado que la implementación de un baremo no se debe agotar en su uso irrestricto, sino que también debe comprender un procedimiento para supuestos de excepción, que les permita a los magistrados apartarse de la cuantificación tasada. Para que el apartamiento no sea arbitrario, consideramos necesario establecer como límite el incremento o disminución del 25%; y que adicionalmente, el apartamiento de la cuantificación establecida por el Baremo en un porcentaje superior al 25% sea considerado causal de Casación. Abstract This investigation has the general purpose of providing a proposal for the quantification of personal injury, that allows judges to justify the amount of compensation awarded. The method employed is a case study for which we have conducted an analysis of the total of judicial sentences issued in the processes initiated against a company of the industrial sector in a period of five years. This has allowed us to determine the diversity of criteria and forms of quantification of the damage, evidencing that the lack of mechanisms and criteria generalized for the quantification affects the due motivation of judicial resolutions, the right to due process, the legal security and the predictability of judicial resolutions. As a first conclusion, we can indicate that, for our legal system, the implementation of a scale is necessary, that is, a calculation chart that includes among its criteria: age, degree of affectation differentiated by organ, and the affected functionality of the person. This will allow to grant uniform values to the objective criteria applicable, and that the sentences can grant a similar compensation for similar cases. As a second conclusion, we can affirm that the implementation of a scale will require an additional procedure for exceptional cases, that allows judges to diverge from the assessed quantification. For the deviation to not be arbitrary, we consider it necessary to establish as a limit the increase or decrease of 25%, and that, additionally, the deviation from the assessed quantification by the scale is considered a cause for cassation. Índice Introducción. ..................................................................................................................... 1 CAPÍTULO I: Relevancia del quantum indemnizatorio en materia de daño a la persona derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional............................................. 8 1. Marco y ámbito de regulación actual de las reclamaciones sobre daños generados como consecuencia del accidente de trabajo y enfermedad profesional. ........................................................................................................... 8 1.1. Definiciones: Accidente de trabajo y enfermedad profesional ................... 9 1.1.1. Accidente de trabajo ............................................................................... 9 a) La causalidad o conexidad entre la prestación de servicios y el evento generador del daño: .......................................................................................... 15 b) El daño o lesión ................................................................................. 20 1.1.2. Enfermedad Profesional ........................................................................... 23 1.2. La responsabilidad del empleador ............................................................ 26 1.3. Los tipos de indemnización, según la naturaleza del daño ....................... 30 1.3.1. Daños patrimoniales ............................................................................. 30 1.3.2. Daños extrapatrimoniales ..................................................................... 35 1.4. Formas de cuantificación del daño a la persona en el ordenamiento jurídico peruano... ............................................................................................................ 44 1.4.1. Criterios de cuantificación de las normas antecesoras del SCTR. ........ 45 1.4.2. Criterios derivados del SCTR vigente .................................................. 47 1.4.3. Criterios Jurisprudenciales .................................................................... 48 2. El objetivo de la indemnización por daño a la persona en el Perú ..................... 51 2.1. La “reparación integral” del daño:............................................................ 52 2.2. Sistema de reparación integral .................................................................. 55 2.3. La justicia social ....................................................................................... 56 CAPÍTULO II: Análisis sobre resultados del Estudio de Caso. La afectación de los principios generales del derecho como consecuencia de las diferencias que se generan en la determinación del quantum indemnizatorio por daño a la persona. ........................... 59 1. Principios que deben regir el debido proceso y que se ven afectados por la diferenciación significativa del quantum indemnizatorio: ................................. 59 1.1. Debida motivación de resoluciones judiciales.......................................... 60 1.2. Seguridad jurídica y predictibilidad de resoluciones judiciales. .............. 65 2. Síntesis de los resultados y elementos relevantes del estudio de caso. .............. 67 2.1. Criterios mencionados en la sentencia al momento de fijar el quantum indemnizatorio .................................................................................................... 69 2.2. Resultados de las sentencias en las cuales no se cita ni se menciona ningún criterio. ................................................................................................................ 78 2.3. Análisis del contenido específico de las sentencias que mencionan criterios aplicables a la determinación del quantum indemnizatorio. ............................... 79 3. Análisis del quantum indemnizatorio y del conflicto jurídico: función jurisdiccional y principios generales del derecho. .............................................. 90 CAPÍTULO III: Implementación y uso de un baremo para determinar el quantum indemnizatorio en la vía judicial por el daño a la persona ............................................. 93 1. Experiencias de otros países, aspectos relevantes. ............................................. 95 2. Propuesta de baremo y justificación técnica de las características de su uso ... 107 3. Circunstancias atenuantes y agravantes para apartarse del baremo propuesto . 115 3.1. Incremento derivado de la especial responsabilidad del empleador ....... 115 3.2. Disminución derivada de la negligencia del trabajador.......................... 120 4. Necesidad de un procedimiento específico para el apartamiento de la indemnización acorde con el Baremo de daño a la persona en sentido estricto 121 5. Principales retos en la implementación ............................................................ 123 5.1. Dificultad en la determinación del grado de menoscabo a la persona. 123 5.2. La carga probatoria. ............................................................................ 130 6. Otras consideraciones favorables al uso del baremo ........................................ 133 Conclusiones ................................................................................................................. 135 Recomendaciones ......................................................................................................... 138 Bibliografía ................................................................................................................... 139 Anexos .......................................................................................................................... 152 ANEXO 1: Sentencias que no mencionan ningún criterio objetivo de cuantificación del daño. ............................................................................................................ 152 ANEXO 2: Sentencias que mencionan criterios pero que no desarrollan una correcta motivación en la determinación del quantum indemnizatorio. ........... 159 ANEXO 3: Sentencias que exponen criterios objetivos y justifican en base a ellos la suma económica fijada como indemnización. .................................................. 168 1 Introducción El presente trabajo tiene por objeto proponer una herramienta de medición que permita a los jueces de forma específica y en general a todo actor procesal del ordenamiento jurídico peruano, obtener sentencias que además de respetar derechos constitucionales como el de la debida motivación, coadyuven a alcanzar un sistema judicial más igualitario, al otorgar montos similares ante afectaciones físicas similares. Para ello se ha realizado un estudio de caso, que comprende un amplio número de sentencias sobre indemnización por daños y perjuicios derivado de accidentes de trabajo y/o enfermedades ocupacionales, la sistematización de la información contenida en las sentencias ha servido de insumo para el desarrollo y conclusiones de este trabajo. Entre las definiciones más antiguas de justicia, tenemos la que señala que ésta consiste en “dar a cada uno lo suyo”, o “dar a cada quien lo que le corresponde”; en lo que respecta a los procesos sobre indemnizaciones derivadas de contingencias laborales, esta frase no sólo supone determinar si corresponde otorgar una indemnización por daños y perjuicios, sino que también comprende el monto de la indemnización que se debe otorgar. En ese sentido, para alcanzar la justicia, y “dar a cada quien lo que le corresponde” es necesario establecer de forma razonable un parámetro de medición económica respecto de la afectación biológica de los trabajadores. En esta parte introductoria se desarrollará brevemente la relevancia y vigencia de la dificultad en la cuantificación de la afectación biológica de los trabajadores frente a contingencias laborales, y cómo es que la solución más acorde al ordenamiento jurídico peruano, viene dado por la implementación de un baremo de medición sobre la afectación a la salud de los trabajadores. La Constitución Política del Perú reconoce el derecho a la vida y a la salud como derechos de rango constitucional; si bien este es el nivel de jerarquía más alto en cuanto a relevancia normativa, esto no supone que todos los derechos constitucionales tengan el mismo nivel 2 de importancia. Por ello, el artículo 1° de la Constitución Política del Perú reconoce que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Seguidamente, el artículo 2° enumera los derechos constitucionales, y encabezando esta lista se reconoce el derecho constitucional a la vida, seguido del derecho a la identidad, la integridad moral, psíquica y física, entre otros. Estos reconocimientos de rango constitucional sobre la protección de la vida del ser humano y su valor en la sociedad no son una mera declaración abstracta o teórica. En efecto, a través del desarrollo jurisprudencial y doctrinal de distintas áreas del derecho y desde la regulación estatal, se puede constatar una constante y creciente preocupación por la protección de estos bienes jurídicos de primer nivel, como lo son la vida y la salud. El derecho del trabajo no es ajeno a este reconocimiento y protección de los derechos constitucionales a la vida y la salud. Por ello, a lo largo de la historia republicana del Perú, se pueden identificar hitos en el desarrollo normativo y medidas implementadas con el objeto de proteger la vida y la salud de los trabajadores. Este desarrollo se ha ido implementando y adecuado como consecuencia, a su vez, de los avances tecnológicos, médicos y jurídicos, aunque no siempre con la misma rapidez. Haciendo un breve recuento histórico, es preciso mencionar que en el año 1911 se puede encontrar la primera referencia a la responsabilidad del empleador ante la ocurrencia de un accidente de trabajo1, la Ley N° 1378 fue promulgada antes de que el Perú cumpliera los primeros 100 años de vida republicana, por lo que se puede decir que se trata de una norma innovadora para la época. Sin embargo, no sólo las normas reflejan esta preocupación por la defensa de la vida y la salud de los trabajadores; así en el año 1940 se crea el Departamento Nacional de Higiene Industrial, que como Institución es uno de los antecesores de lo que actualmente es el Instituto Nacional de Salud. Su creación fue impulsada y motivada por los estudios médicos realizados sobre los estragos que la neumoconiosis producía en los trabajadores mineros peruanos2. Este marco normativo e institucional inicial ha sido la base para el desarrollo posterior en materia de Seguridad y 1 Ley 1378 promulgada el 20 de enero de 1911. 2 El 05 de agosto de 1940 se promulgó el Decreto Supremo N° 1818, por el cual se crea el Departamento Nacional de Higiene Industrial. 3 Salud en el Trabajo, pues aun cuando se trate de un ámbito de regulación laboral, debido a la especial naturaleza del bien jurídico que se busca proteger, esto es la vida y la salud, se debe recurrir con reiterada frecuencia a un marco normativo interdisciplinario. Han transcurrido varias décadas desde esas primeras referencias normativas e institucionales, y si bien los cambios han sido importantes, también han presentado algunas falencias, especialmente en cuanto a la organización normativa de los diversos dispositivos promulgados sobre la materia. En el Perú, a la fecha, la norma que regula de forma principal la prevención de riesgos en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo es la Ley N° 29783 promulgada en el año 2011; no obstante, y conforme a lo señalado en líneas precedentes, no es la única norma que regula las obligaciones, deberes, prestaciones, sistemas de prevención y gestión de riesgos, entre otros aspectos, que en su conjunto buscan salvaguardar la vida y salud de los trabajadores y establecer a su vez las consecuencias de los riesgos laborales. Este desarrollo normativo en interdisciplinario, interinstitucional y disgregado, en materia de prevención de riesgos laborales, es lo que de cierta forma evidencia la imperante preocupación en la defensa y preservación de la vida y la salud de los trabajadores peruanos; no obstante, también trae consigo ciertas dificultades en cuanto a la interpretación y aplicación de los dispositivos normativos que, como se ha mencionado, no guardan necesariamente una organización entre sí. Ahora bien, pese a los importantes avances en materia de prevención de riesgos, tanto en el ámbito legislativo como doctrinal, tecnológico y científico, la afectación a la vida y/o a la salud del trabajador como consecuencia de la prestación de servicios es muchas veces inevitable, en mayor o menor medida, dependiendo de la actividad o sector que se analice. Lo expuesto se ve reflejado en los resultados de las notificaciones informadas al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En diciembre del año 2022, según información recogida en el Boletín Estadístico Mensual del Ministerio de Trabajo sobre notificaciones de 4 accidentes de trabajo, incidentes peligrosos y enfermedades profesionales, se registraron 2,453 notificaciones, lo que representa un incremento 108.3% respecto del mes de diciembre del año 2021 (2022). En líneas generales el incremento de accidentes de trabajo ha sido sostenido desde el año 2015 hasta la actualidad (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 2015; Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 2019), por lo que se puede concluir que, pese a los avances e incluso al incremento de la fiscalización sobre la materia, los daños ocasionados a la persona derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen una problemática vigente en el Perú. De otro lado, y aunque no se ha realizado un estudio estadístico específico del incremento de demandas en materia laboral por tipo de pretensión, el incremento de demandas en materia laboral en el Perú sí ha sido medido, concluyendo que en el año 2019 pasaron del cuarto lugar al segundo en el total de reclamaciones judiciales, pese al incremento de Juzgados Laborales en los últimos años3, con una leve disminución recién en el año 20224 (Sub Gerencia de Estadística de la Gerencia de Planificación del Poder Judicial, 2019; Sub Gerencia de Estadística de la Gerencia de Planificación del Poder Judicial, 2022). Dentro del tipo de reclamaciones laborales, las demandas sobre indemnización por daños y perjuicios derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional tienen especial relevancia, no sólo por el valor económico que puede resultar de este tipo de proceso, sino porque la interposición de este tipo de pretensiones forma parte del resarcimiento al 3 En el Informe de Mapas y Dependencias Judiciales al 31 de diciembre del 2019 se muestra que el número de dependencias en materia laboral implementadas en promedio en el 2019 se han incrementado en el 8% respecto del año anterior (2018); este incremento comprende Juzgados de Paz Letrado, Especializados, Mixtos, Salas Laborales y Salas de la Corte Superior de Justicia en el que se tramitan este tipo de reclamaciones judiciales. 4 En el Informe de Mapas y Dependencias Judiciales a nivel nacional por distrito al 30 de junio de 2022 se observa que el incremento de dependencias judiciales ya mencionado ha sido sostenido desde el año 2018 hasta el año 2020 inclusive. Posteriormente, en el año 2021 no se produce ningún incremento y es con el año 2022 que recién se ha presentado una leve disminución atribuida al incremento de reclamaciones en demandas de familia cuya atención requirió la transformación de 6 juzgados de trabajo a civil y de familia. 5 daño con ocasión a los riesgos laborales que no son totalmente cubiertos por las prestaciones de la seguridad social. En efecto, si bien un trabajador afectado por un accidente de trabajo y/o enfermedad profesional derivado de la prestación de servicios en una actividad calificada como “de riesgo” podrá acceder a las prestaciones económicas y de salud que la cobertura del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (en adelante, SCTR) le otorga, también se encuentra habilitado a interponer una demanda judicial con el objeto de que se le otorgue el pago de una indemnización que, de cierta forma, repare el daño ocasionado. Esto se debe a que, en el Perú entre las prestaciones que otorga el SCTR y los mecanismos judiciales no existe una conexión o complementariedad, así como tampoco un criterio unificado u organizado de las pretensiones pasibles de ser amparadas en la vía judicial para reparar el daño a la vida y/o a la salud ocasionado como consecuencia del accidente de trabajo y/o enfermedad profesional derivado de una actividad de riesgo. De otro lado, en cuanto al desarrollo jurisprudencial sobre los procesos judiciales de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, a la fecha se considera responsable al empleador de cualquier daño a la salud que se genere como consecuencia de la prestación de servicios, aun cuando haya cumplido con las obligaciones generales y específicas que le imponga la Ley, criterio que se ve recogido en el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional. En efecto, el criterio jurisprudencial preponderante responsabiliza al empleador por los daños a la salud ocasionados al trabajador derivados de la prestación de servicios. Sin embargo, la cuantificación del daño a la persona entendido como daño biológico, no es uniforme en la jurisprudencia. Esto ha sido confirmado a través del análisis de sentencias emitidas en diversos distritos judiciales. El principal motivo de esta diferenciación radica en que no existe un parámetro o consenso para el uso de criterios aplicables en la determinación del quantum indemnizatorio, ni para la asignación de valores a los criterios utilizados, lo que nos lleva a que afectaciones similares en el menoscabo a la persona sean 6 indemnizadas con sumas sustancialmente disímiles. Estas diferencias se pueden ver exacerbadas en función al distrito judicial, al juzgado de origen, a la defensa legal del trabajador, la actividad probatoria, entre otros. En un sistema jurídico democrático como el peruano, el Juez “se convierte en un elemento tan preponderante como el legislador en la estructura de poder” (Morales, 2010, p.3) y es en ese sentido que adquiere especial relevancia arribar a consensos sobre los criterios aplicables y su valoración en la determinación del quantum indemnizatorio, en los escenarios ya descritos. Este trabajo no propone un retorno a la figura por la cual se consideraba que “el Juez es la boca de la Ley” (Montesquieu, 1985), sino que pretende brindar elementos de cuantificación que aunados al desarrollo del proceso, la actividad probatoria, y las pretensiones que son parte del proceso permitan al sistema jurídico peruano en su conjunto arribar a soluciones más igualitarias, sin afectación de derechos y principios constitucionales. A través de este trabajo se ha realizado un estudio cualitativo y cuantitativo5 sobre los procesos judiciales iniciados contra una empresa del sector industrial, cuyo caso particular brinda elementos que son relevantes para este estudio pues los trabajadores demandantes han prestado servicios en el mismo lugar; no obstante, las demandas de indemnización han sido interpuestas en tres distritos judiciales distintos. Para el presente estudio se han analizado la totalidad de sentencias emitidas en procesos judiciales iniciados en un período de cinco años, expedidas por diferentes judicaturas y órganos jurisdiccionales, en las cuales se haya amparado la pretensión de indemnización por daño a la persona derivado de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales. Los datos extraídos de la totalidad de las sentencias han sido sistematizados para identificar los criterios utilizados para la cuantificación del daño, y un análisis de la motivación 5 El análisis cualitativo es principalmente numérico, para efectos de este trabajo, la información numérica es importante pues ayuda a determinar si la dificultad en la cuantificación del daño ha sido generalizada o es residual. Adicionalmente, se ha realizado un análisis cuantitativo para extraer los criterios que se han utilizado dentro de las sentencias, en la parte considerativa de la sentencia por la cual se fija el monto de la indemnización para poder establecer qué criterios se consideran aplicables y sobre esta información también se han extraído datos en función a porcentajes de incidencia. Este análisis es desarrollado en el Capítulo III. 7 expresada en la sentencia, concluyendo que existe una real dificultad en la cuantificación del daño a la persona entendido como la afectación biológica del trabajador. En la mayoría de las resoluciones judiciales analizadas, los órganos jurisdiccionales no han justificado la determinación del monto indemnizatorio otorgado por daño a la persona, por lo que se estaría generando una vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Debido a la importancia de la labor desplegada por los magistrados, a través del presente trabajo se busca proponer un mecanismo de valoración y cuantificación del daño a la persona aplicable a la vía judicial. El objetivo de este trabajo no sólo consiste en dotar al sistema judicial de un mecanismo de medición, sino que de esta forma se pretende proteger principios que vienen siendo afectados tales como la seguridad jurídica y la predictibilidad de resoluciones judiciales. La defensa de estos principios le permitirá al ordenamiento jurídico en su conjunto acercarse cada vez más a un trato igualitario de los justiciables, en estricto respeto de los principios generales del derecho. Finalmente, y tomando en consideración que esta problemática no es exclusiva del Perú, se ha realizado un recuento y análisis de otros ordenamientos jurídicos, recogiendo aquellos elementos que podrían ser aplicables a la realidad peruana, tomando como punto de partida los mecanismos ya existentes de reparación del daño a la persona derivados de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales. El presente trabajo no pretende trasladar algún mecanismo utilizado en otro ordenamiento, sino crear uno propio que se adapte a la realidad del país. 8 CAPÍTULO I: Relevancia del quantum indemnizatorio en materia de daño a la persona derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 1. Marco y ámbito de regulación actual de las reclamaciones sobre daños generados como consecuencia del accidente de trabajo y enfermedad profesional Se dará inicio al presente capítulo haciendo un recuento del desarrollo histórico y normativo de la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, para de esta forma lograr identificar los avances, cambios y las tendencias de su conceptualización. Resulta de especial relevancia identificar los elementos que forman parte de la problemática a la que se pretende dar solución. En ese sentido, las definiciones y la forma en la que se ha organizado en el Perú la reparación ante las contingencias derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen el punto de partida para poder establecer una propuesta que coadyuve a la actual situación. Así, en este acápite se analizarán los conceptos “accidente de trabajo” y “enfermedad profesional”, cuyo desarrollo histórico y normativo comprenden, conforme lo indica Lengua, tres estadios distintos; el primero de ellos desde una perspectiva resarcitoria, que buscaba responsabilizar al empleador de las contingencias ocasionadas por la puesta a disposición de la fuerza del trabajo; la segunda etapa originada desde la perspectiva de la seguridad social, definida por la necesidad de conceptualizar las contingencias y poder asignarles cobertura prestacional específica; finalmente, la tercera etapa, se rige por una perspectiva prevencionista, que sería en la que nos encontramos actualmente (2015, 23- 24). Cabe añadir que estas etapas se han superpuesto, lo que significa que los elementos característicos de cada una de ellas persisten hasta la fecha, en mayor o menor medida. El análisis de la definición actual de accidente de trabajo y enfermedad profesional, no se limitará al aspecto normativo de dichos conceptos sino al contenido jurídico actual que comprende, además, la jurisprudencia y la doctrina desarrollada hasta la fecha. 9 1.1. Definiciones: Accidente de trabajo y enfermedad profesional 1.1.1. Accidente de trabajo La primera referencia normativa sobre accidente de trabajo, la encontramos en la Ley N° 1378, publicada en el gobierno de Augusto B. Leguía el 20 de enero de 1911; cuyo artículo 1° señala que “El empresario es responsable por los accidentes que ocurran a sus obreros y empleados en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él”. Pese a ser la primera referencia normativa sobre los accidentes de trabajo y la responsabilidad del empleador, ha sido considerada bastante innovadora para la época (Mattos, 2021); no obstante, el contenido total de la Ley restringía su ámbito de aplicación en función a la remuneración del trabajador y a la actividad desempeñada por el empleador. La Ley N° 1378 reconoce a favor del trabajador afectado el pago de “indemnizaciones” en función al daño ocasionado, y agrega, que este pago podía ser sustituido a través de la contratación de un seguro, a cargo del empleador. Posteriormente, en el año 1916 se promulgó la Ley N° 2290 que modificó a la Ley N° 1378; ninguna de estas normas recoge el concepto de “accidente de trabajo” limitándose a establecer el tipo de prestaciones a cargo del empleador derivadas de dicho infortunio. Mediante la publicación del Decreto Ley N° 18846, en 1971, La Caja Nacional del Seguro Social Obrero asume exclusivamente el Seguro por accidente de trabajo y enfermedades profesionales; no obstante, el traslado de responsabilidades a esta institución tampoco implicó el reconocimiento de una definición normativa del concepto “accidente de trabajo”. No es sino con la promulgación del reglamento de la Ley N° 18846, aprobado con el Decreto Supremo N° 002-72-TR, que se recoge la primera definición normativa de accidente de trabajo. Esta primera definición indicaba lo siguiente: Artículo 7°.- Se considera accidente de trabajo toda lesión orgánica o funcional que en forma violenta o repentina sufran los trabajadores a que se refiere el artículo 2° del Decreto Ley N° 18846, debido a causas externas a la víctima o al 10 esfuerzo realizado por esta y que origine redención temporal o permanente en su capacidad de trabajo o produzca su fallecimiento (D.S. 002-72-TR, 1972). Un primer elemento por resaltar de esta definición es que la lesión orgánica y/o funcional producida como consecuencia del accidente de trabajo, debe originar redención temporal o permanente en la capacidad del trabajo, lo que se traduce en que la lesión debía ser de tal magnitud que suponga una suspensión de la prestación del servicio, de parte del trabajador, no precisando si esta tenía un mínimo de días a considerar. Mediante la Ley N° 26970, Ley de Modernización de la Seguridad Social promulgada el 14 de mayo de 1997 se derogó el Decreto Ley N° 18846 y se dispone la creación del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR). Dicha norma, en su momento tuvo por objetivo la reforma y organización del sistema de seguridad social y pensiones. Esta norma le delega al Reglamento la importante tarea de establecer las definiciones de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Así, habiendo transcurrido más de veinte años desde las primeras referencias normativas a estas contingencias laborales, se emite el Decreto Supremo N° 009-97-SA norma que reglamenta la Ley N° 26970, y que en el literal k) del artículo 2° define de la siguiente forma el accidente de trabajo: toda lesión corporal producida en el centro de trabajo o con ocasión de las labores para las cuales ha sido contratado el trabajador causadas por acción imprevista fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona, independientemente de su voluntad y que pueda ser determinada por los médicos de una manera cierta (D.S. N° 009-97-SA, 1997). Pese al transcurso del tiempo, vemos que esta definición es muy similar a la del Reglamento de la Ley N° 18846, aunque esta última tiene mayor precisión en los elementos constitutivos del accidente y la forma de determinar la lesión que se origina; y también le asigna un rol de especial relevancia al médico que establezca la primera atención del trabajador, pues es él quien debe calificar la lesión. Esta definición no 11 excluye del concepto de accidente laboral a aquellas lesiones menores o de inmediata recuperación para efectos de la prestación del servicio. Por su parte, el Decreto Supremo N° 003-98-SA que aprueba las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, recoge una definición similar a la del Decreto Supremo N° 009-97-SA ya citada, haciendo una remisión expresa a dicha norma, y reduciendo el ámbito de aplicación, por tratarse de un Seguro con cobertura específica de los trabajadores asegurados en el marco de la actividad de riesgo que desempeñan. En efecto, el SCTR comprende una lista de supuestos específicos de exclusión de lo que considera accidente de trabajo, para activar la cobertura y prestaciones del mencionado seguro; entre ellos, tenemos que no será considerado accidente de trabajo cuando se haya producido como consecuencia del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes de parte del trabajador, o del incumplimiento de una orden escrita específica impartida por el empleador, o en el trayecto de ida y retorno al centro de labores, entre otros. Debemos resaltar que estas exclusiones únicamente se circunscriben a efectos de determinar el ámbito de aplicación de las obligaciones y beneficios derivados del SCTR. Con el Reglamento de Seguridad y Salud, aprobado por el Decreto Supremo N° 009- 2005-TR se reconocen principios reguladores en el ámbito laboral como el de prevención y responsabilidad; que dotan de atribuciones y obligaciones generales y específicas al empleador. Éste es responsable de la protección de la vida y la salud de los trabajadores y como consecuencia de ello, cuando el sistema de prevención que haya implementado falle, asumirá las consecuencias de los daños que en el trabajador se generen. De otro lado, se reconoce también como principio la atención integral de la salud y se desarrolla la necesidad de contar con una Política Nacional en Seguridad y Salud en el Trabajo, haciendo referencia al “Sistema de Aseguramiento frente a los riesgos laborales” el mismo que debía garantizar la compensación y/o reparación de los daños sufridos por el trabajador (VII; art. 5; D.S. N° 009-2005-TR, 2005). 12 En ese contexto, aun cuando el deber de prevención y la atribución de la responsabilidad recaen en el empleador, se estableció como deber del Estado garantizar que el trabajador cuente con un Sistema de Aseguramiento frente a riesgos, lo que se debería haber traducido en una vinculación organizada frente a la atención de contingencias laborales, esto es, que comprenda todos los ámbitos requeridos para la reparación del daño, incluyendo las prestaciones económicas, de salud, de seguridad social y aquellas otras adicionales derivadas de la contingencia. Es decir, si bien el empleador es responsable del trabajador que pone a disposición su fuerza de trabajo, es obligación del Estado garantizar la atención integral de la salud y también como consecuencia de ello establecer un sistema que asegure al trabajador la compensación y/o reparación ante los riesgos laborales en forma global y organizada. Por su parte, y con la entrada en vigencia de la Ley N° 29783 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, en el año 2011 y 2012, respectivamente, se incluye un glosario de términos que comprende una definición de accidente de trabajo con vocación de generalidad pues su aplicación está pensada en el marco de cumplimiento de obligaciones atribuidas a cualquier empleador sobre prevención de riesgos en materia seguridad y salud en el trabajo. La norma en mención define el accidente de trabajo de la siguiente forma: Todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, y aun fuera del lugar y horas de trabajo (Glosario, D.S. 005- 2012-TR, 2012). El glosario de términos del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo también contempla sub calificaciones. Así, el accidente de trabajo puede ser calificado como leve, incapacitante o mortal, en función a su gravedad; a su vez, y en función al 13 grado de incapacidad, un accidente incapacitante podrá ser calificado como temporal, parcial permanente y total permanente. Estas subcategorías son importantes porque nos brindan una idea de la necesidad de diferenciación en función a lo que la norma denomina la gravedad del accidente; y aunque pueden ser referenciales, no son determinantes en la vía judicial pues se encuentran directamente vinculadas a la incapacidad para el empleo derivado de la atención inmediata, pero no al grado de afectación de la lesión en la salud de forma permanente. A modo de ejemplo, un accidente leve es aquel que, luego de la evaluación médica, y un breve descanso, permite el retorno a las actividades habituales del trabajador al día siguiente (Glosario, D.S. 005-2012-TR, 2012). En ese supuesto, un trabajador que tuvo un golpe que en la atención médica inmediata no supone especial gravedad, podrá reincorporarse a sus funciones al día siguiente, con una receta de analgésicos o antiinflamatorios. Sin embargo, con el transcurrir de los días podría requerir una reevaluación. En principio el trabajador pudo reincorporarse al día siguiente; no obstante, el médico tratante podría cambiar de parecer en función a la evolución del estado del trabajador. Esto pone en especial relevancia la determinación del daño y su vinculación con el tratamiento o diagnóstico inmediato, pues le corresponde al profesional de la salud establecer la posibilidad de un retorno inmediato o que el tratamiento del trabajador suponga la asignación de descanso médico ya sea por un período corto o prolongado de tiempo. Así, se observa que aun cuando un accidente de trabajo no haya generado lesiones visibles y de especial relevancia en una primera atención médica, el mismo hecho podría, en el tiempo, acarrear la necesidad de una reevaluación o tratamiento médico adicional. Por ello, la calificación del tipo de accidente es importante no sólo respecto de aquellas obligaciones del empleador de naturaleza administrativa sino que también facilita la actividad probatoria del trabajador si desde la primera atención médica se logra establecer el tipo de lesión que se ha producido. Sin perjuicio de ello, se debe reiterar que aunque dicha calificación coadyuva en la etapa probatoria, no será determinante en el proceso judicial, siempre que existan otros medios de prueba ya sea para vincular o no la lesión 14 al accidente de trabajo, esto es lo que se conoce como el nexo causal. Por ello, el seguimiento médico del accidente de trabajo será determinante en cada caso. Sobre la base de lo expuesto, y tomando en consideración las definiciones de accidente de trabajo vigentes en el ordenamiento jurídico peruano6, es posible identificar las siguientes características: - Suceso repentino que se produce durante la prestación del servicio o la ejecución de una labor bajo autoridad del empleador. El evento se puede producir fuera del establecimiento y horario fijado para la prestación del servicio. - Como consecuencia del accidente, se debe producir una lesión, esto es, la afectación orgánica/perturbación funcional/invalidez o muerte del trabajador afectado. A modo de resumen, los elementos constitutivos del accidente de trabajo son: i) La causalidad o conexidad entre la prestación de servicios y el evento generador del daño; y ii) la existencia del daño como consecuencia del evento. En ese sentido, cuando converjan dichos elementos, podremos identificar la ocurrencia de un accidente de trabajo; no obstante, estos no siempre son de inmediata identificación. Cabe indicar que para el desarrollo de los elementos constitutivos del accidente de trabajo, se analizará la perspectiva general que propone el Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, pues esta es la norma que se aplica en el marco de los procesos judiciales sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales. 6 A la fecha, se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, la definición de accidente del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, en su artículo 2° literal k) y la de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, en el Glosario de Términos; y la del Decreto Supremo N° 003- 98-SA, que aprueba las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo en su artículo 2°. 15 a) La causalidad o conexidad entre la prestación de servicios y el evento generador del daño Conforme a lo indicado en líneas precedentes, en un inicio, la legislación que regulaba esta materia estableció distintas formas de restricción para la identificación del accidente de trabajo, ya sea por criterios de actividad económica, remuneración del trabajador y/o lugar en el que ocurrió el accidente; la evolución normativa ha ido ampliando el ámbito de aplicación que permite calificar un accidente como “de trabajo” o “laboral”. A la fecha, se encuentran comprendidas todas las actividades y todos los trabajadores. En ese sentido, la principal característica para determinar que nos encontramos ante un accidente laboral deriva de la conexidad entre la prestación del servicio y la acción que realizaba el trabajador por la cual se produjo el accidente. Así, son diversos los supuestos en los cuales podría ocurrir un accidente de trabajo, el ejemplo más común sería durante la realización de la actividad para la cual el trabajador fue contratado y que forma parte de sus funciones. No obstante, dentro de la relación laboral, y conforme a lo dispuesto en el artículo 9° del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) “por la subordinación el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador” (D.S. 003-97-TR, 1997), se tiene como consecuencia que el empleador le pueda requerir al trabajador, la realización de otras actividades, estén o no vinculadas al puesto y funciones para las cual fue contratado. Por el poder de dirección, el empleador le podrá encargar actividades adicionales al trabajador, incluso a las que son propias del puesto de trabajo que ocupa y a las funciones contratadas. Independientemente de la posibilidad que tenga el trabajador o no de negarse a realizarlas, una vez aceptado el encargo, función y/o actividad adicional, se entiende que su desarrollo se encuentra vinculado al contrato de trabajo, pues es con ocasión a esta relación laboral que el trabajador aceptó la ejecución de la misma. En ese sentido, el ámbito en el cual podría ocurrir un accidente de trabajo comprende el desarrollo de actividades vinculadas a órdenes directas e indirectas, 16 siempre y cuando guarden esta conexidad con el vínculo laboral. Por ello, si el trabajador sufre un accidente realizando alguna actividad para la cual no fue contratado, o que no formaba parte de sus funciones pero que le fue encargada por su empleador, también será considerado accidente de trabajo. Adicionalmente, será considerado accidente de trabajo aquel que se produzca dentro o fuera de la jornada de trabajo, lo que comprende toda actividad realizada como parte del trabajo en sobretiempo. Esto implica que aun cuando el trabajador se encuentre fuera de su centro de trabajo, o de las instalaciones de la Empresa, y fuera de su horario de trabajo, podría sufrir un accidente de trabajo, siempre que se encuentre realizando actividades encomendadas por el empleador. Es decir, el aspecto locativo del accidente laboral no se circunscribe únicamente al centro de labores. Ahora bien, si se realiza una comparación con la referencia normativa primigenia de “accidente de trabajo”7, que excluía actividades, e incluso trabajadores, en función a la remuneración percibida, es claro que la responsabilidad del empleador ha sido ampliada, debido a la especial relevancia que ha ido adquiriendo el deber de prevención en el ordenamiento jurídico peruano. Así, la propia definición del deber de prevención del empleador y su ámbito de responsabilidad también se han ido ampliando en función al reconocimiento de que la puesta a disposición del trabajo no se circunscribe necesariamente a un lugar o tiempo determinados, sino que se rige por la existencia del vínculo laboral y el poder de dirección que ejerce el empleador sobre el trabajador contratado. Por lo expuesto, y adicionalmente a la propia definición de accidente de trabajo, para comprender los alcances de espacio y tiempo que lo regulan, es necesario analizar el ámbito de responsabilidad del empleador, lo que viene dado, entre otros, por el deber de prevención regulado en el artículo 54° de la Ley N° 29783: 7 La referencia normativa primigenia o la primera en el ordenamiento jurídico peruano es aquella contenida en la Ley 1378, publicada el 20 de enero de 1911. 17 Artículo 54. Sobre el deber de prevención El deber de prevención abarca también toda actividad que se desarrolle durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, o en el desplazamiento a la misma, aun fuera del lugar y horas de trabajo. (Ley 29873, 2011) Esta referencia sobre la responsabilidad del empleador que ejecuta una labor bajo su autoridad, independientemente del espacio-tiempo, incide directamente en la determinación del accidente laboral. Pues la conexión entre el accidente y su “laboralidad” deriva del deber de prevención, que a su vez deriva de la potestad de dirigir la actividad del trabajador que pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo. La regulación sobre el ámbito de responsabilidad del empleador se complementa con lo señalado en el artículo 93° del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, donde se desarrollan precisamente aquellos escenarios adicionales a la prestación del servicio, pero que para efectos del deber de prevención se consideran dentro de la esfera de responsabilidad del empleador. Artículo 93.- El desplazamiento a que hace referencia el artículo 54 de la Ley comprende todo desplazamiento que realice el trabajador en cumplimiento de una orden del empleador o la ejecución de una labor por encargo de éste, como parte de las funciones asignadas, incluso si ésta se desarrolla fuera del lugar y las horas de trabajo. No se incluye el desplazamiento entre el domicilio del trabajador al lugar de trabajo y viceversa, salvo que ello esté contemplado en una norma sectorial por la naturaleza de la actividad, sea una condición de trabajo o el desplazamiento se realice en un medio de transporte brindado por el empleador, de forma directa o a través de terceros. (D.S. 005-2012-TR, 2012) 18 El desplazamiento en cumplimiento o ejecución de una orden, configura un refuerzo de que el aspecto locativo del centro o establecimiento de labores no es el único ámbito de responsabilidad del empleador en materia de prevención de riesgos laborales. Sin embargo, llama la atención el indicado sobre el desplazamiento entre el domicilio del trabajador al lugar de trabajo y viceversa, pues aun cuando como regla general este desplazamiento no constituye un espacio-tiempo en el que se puedan producir accidentes de trabajo, el mencionado artículo identifica tres excepciones a esta regla: i) Cuando el transporte sea contemplado en una norma sectorial por la naturaleza de la actividad; ii) cuando el desplazamiento sea una condición de trabajo; y iii) cuando el desplazamiento se realice por un medio de transporte brindado por el empleador. Sobre este último supuesto, la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y su Reglamento estarían ampliando el ámbito de aplicación de la ocurrencia de un accidente de trabajo, incluyendo lo que doctrinalmente se denomina “accidente in itinere” o de trayecto, esta “es una modalidad de accidente dentro del sistema de riesgos laborales o profesionales, que (…) tiene como componente principal el nexo causal, lo que permite que la estructura del mismo no se deslaboralice” (Bladón, 2014). En efecto, la ocurrencia del accidente de trayecto no deriva de la prestación efectiva del servicio, pues el accidente se produce en el trayecto de ida o de retorno al centro de labores, pero sí obedece a una ampliación de la protección que se le brinda al trabajador como parte de la puesta a disposición de sus servicios; aplicable a supuestos en los que además el empleador sigue manteniendo control al decidir la forma e incluso la idoneidad del medio de transporte del trabajador, ya sea que el servicio de transporte se realiza de forma directa o a través de tercero, contratado por el empleador. Cabe indicar que la ampliación de la definición de accidente de trabajo a este supuesto es un criterio ya recogido tanto por el derecho comparado como por la Organización Internacional del Trabajo (Salas, 387-398). El Convenio 121 de la Organización Internacional del Trabajo estableció en 1968, en su artículo 7 que los 19 países miembros debían definir en su legislación el concepto de “accidente de trabajo” y que esta definición debía comprender “las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo es considerado como un accidente del trabajo” (art.7, Convenio 121, 1964). Independientemente de que el Perú no suscribió el Convenio 121, es claro que con la vigencia de la Ley N° 29873 y su Reglamento, el Perú ha acogido el reconocimiento de los accidentes de trabajo in itinere como parte del riesgo laboral bajo las circunstancias precisadas en la norma ya citada; aunque contradictoriamente el mismo supuesto haya sido excluido de la cobertura que otorga el SCTR en el Decreto Supremo N° 003-98-SA. En palabras de Salas, esto implicaría que “la configuración de un accidente de trabajo in itinere, no genera el reconocimiento formal de un accidente de trabajo, por ende, no garantiza el otorgamiento de la protección especial prevista en la legislación en materia de seguridad social para todo accidente de trabajo” (2020, 388). Sin embargo, del análisis realizado, se puede afirmar que no se trata de una falta de reconocimiento “formal”; por el contrario, existe un reconocimiento vigente y válido a través del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. Conforme a lo indicado por la OIT, la definición de cada país debe incorporar aquellos supuestos de accidente de trabajo de trayecto que sí son considerados accidente laboral. Es decir, no tienen que ser todos los supuestos, pero sí es requerida su especificación. Por lo expuesto, sí estamos ante un reconocimiento formal, sólo que éste no abarca la totalidad de supuestos y no es comprendido en la cobertura de contingencias del SCTR. En efecto, la exclusión de la cobertura del SCTR evidencia la falta de adecuación entre las prestaciones en materia de seguridad social y las obligaciones del empleador derivadas de la actual regulación sobre seguridad y salud en el trabajo. Lo que nos lleva a escenarios tan contradictorios como que, el trabajador pueda obtener una 20 reparación judicial como consecuencia de un accidente de trabajo, pero no una cobertura de prestaciones del SCTR pues se le indicará que su accidente no constituye una contingencia laboral. Sobre la base de lo expuesto, se puede concluir que a nivel legislativo el Perú se encuentra en una etapa regida por una perspectiva prevencionista (Lengua, 2015, 23- 24); sin embargo, esta no se encuentra actualizada en el marco de las prestaciones del SCTR. Prueba de ello es que la última modificación a la lista de actividades calificadas como de Riesgo fue promulgada el 03 de junio de 2022 a través del Decreto Supremo N° 008-2022-SA, por el cual se amplía la lista de actividades consideradas como de riesgo del Anexo 5 del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, de esta forma amplía la cobertura del SCTR. Este es un avance importante; no obstante, cabe recordar que el último intento de modificación se realizó a través del Decreto Supremo N° 043-2016-SA, promulgado el 01 de enero de 2017; y el 19 de enero del mismo año se dejó sin efecto dicha modificación a través del Decreto Supremo N° 002-2017-SA; sin ninguna justificación aparente. b) El daño o lesión El accidente de trabajo puede ocasionar distintos tipos de daño, tanto materiales como personales. Sin embargo, para que un accidente de trabajo sea considerado como tal, es requisito indispensable que produzca un daño corporal en el trabajador, a esta afectación se le denomina lesión. Cuando se indica que debe ser una lesión imprevisible, se hace referencia a que el daño infligido en el trabajador resulta inevitable para él; lo que no se debería confundir con la imprevisibilidad del evento que origina el daño. Es necesaria esta precisión dado que en el ámbito de la medicina ocupacional se ha propuesto desde hace ya varios años utilizar la definición de lesión laboral o lesión ocupacional, en sustitución del término accidente de trabajo y enfermedad profesional; alegando que 21 en ambos casos lo imprevisible es el daño pues, en teoría, todos los accidentes son evitables (Benavides, 2006). En materia laboral la lesión es inevitable para el trabajador; sin embargo, respecto a la “previsibilidad” del accidente o evento que la origina, desde una perspectiva hipotética es posible en el análisis de cada caso. Es decir, en teoría pura, todos los accidentes de trabajo son “previsibles” una vez identificadas las causas. Tomando en consideración lo expuesto, es claro que la lesión, independientemente de su evitabilidad o previsibilidad en la generación, es el elemento constitutivo para que se considere la existencia de un accidente de trabajo. El Decreto Supremo N° 005-2012-TR define lesión como toda “alteración física u orgánica que afecta a una persona como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional”8 (Glosario, D.S. 005-2012-TR, 2012). En este punto cabe recordar que para la Ley N° 26790 es relevante la diferenciación en función a la gravedad de la lesión pues en base a dicha clasificación se determinan las prestaciones que le asisten al trabajador que ha sido afectado. No obstante, conforme ya se ha indicado en líneas precedentes, dicha diferenciación resulta incidental9 y no tiene injerencia en el objeto de investigación de este trabajo. 8 Al respecto, es preciso indicar que en el Glosario de Términos la definición de incidente, por el cual se identifica aquellos accidentes de trabajo con lesiones menores, se encontraría subsumido en la definición general de accidente de trabajo. Sin embargo, entendemos que esta es una diferenciación para efectos del registro y la posibilidad de clasificación y diferenciación de eventos que comprendan lesiones de mayor relevancia. Por lo que no consideramos relevante para el análisis de este trabajo desarrollar dicha definición, siendo suficiente la definición general de accidente de trabajo que comprende todo tipo de lesión, leve o grave. Sobre la diferenciación entre accidente e incidente, y/o la vinculación de estos términos, Díaz et. al., (2020) nos recuerda que la OIT en la definición propuesta de accidente laboral conjuga accidente e incidente en un solo enfoque; mientras que la Comunidad Andina de Naciones en el año 2003 propone una diferenciación de dichos términos (315, 317), que de forma expresa “excluye” de la definición de accidentes de trabajo aquellos sucesos en los cuales el trabajador afectado no sufra lesiones corporales, o en el que aún sufriéndolas, estas lesiones puedan ser atendidas únicamente con cuidados de primeros auxilios. 9 La calificación y tratamiento del tipo de daño que realiza la Ley N° 26790 puede generar ciertas dificultades, sobre todo porque en una primera atención podría variar entre un médico y otro. Es decir, la atención de una lesión a través de primeros auxilios, implica precisamente que no es necesario, a primera vista, atención médica más compleja, descanso médico y/o algún tratamiento de recuperación. Sin embargo, esta decisión debe ser tomada por quien atienda de forma primigenia al trabajador afectado; lo cual nos lleva a cuestionar si es pertinente esta diferenciación que deja en manos del personal médico la diferenciación y posible exclusión en función al modo y/o forma en la que se atienda la lesión. De otro lado, la incorrecta identificación de la lesión, genera una carga probatoria adicional al trabajador, si la 22 Por otro lado, para las coberturas del SCTR, también adquiere especial relevancia la clasificación del daño, pues de éste deriva el pago de las indemnizaciones por incapacidad parcial permanente que sólo alcanza a los trabajadores que presenten un menoscabo global entre el 20% y el 50%. Por el contrario, para efectos de las reclamaciones laborales de indemnización por daños y perjuicios no existe un mínimo de menoscabo que habilite la interposición de la demanda. Esta diferenciación tiene sustento en los objetivos disímiles de un Seguro y de una demanda de indemnización. El primero es un medio de protección ante una contingencia probable, y de forma específica el SCTR busca cubrir las contingencias que se generen como consecuencia de un accidente de trabajo y/o enfermedad derivada del riesgo de la actividad en la que trabajan. En ese sentido, la cobertura no es total pues también se rigen por una fórmula que asegura mínimos pero que establece también máximos o topes en cuanto a la compensación económica que puede recibir el trabajador asegurado, mientras que para la indemnización derivada de daños y perjuicios en materia de responsabilidad civil contractual, no se han establecido legalmente topes o mínimos aplicables. Po lo expuesto, y tomando en consideración los objetivos del presente trabajo, es pertinente el uso de la definición de accidente de trabajo consignada en el Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, que incluye todo tipo de lesión; siendo innecesario excluir aquellas lesiones menores. Esto toda vez que para el objetivo de este trabajo la gravedad de la lesión será relevante en un proceso judicial para determinar un monto mayor o menor en el resarcimiento, en ese sentido, los días de incapacidad no necesariamente estarán relacionados a la determinación final de la afectación física o biológica del trabajador. identificación del daño no se realiza de forma inmediata al accidente de trabajo, para poder vincular el daño al hecho generador del daño. 23 1.1.2. Enfermedad Profesional El concepto de enfermedad profesional es uno más joven que el de accidente de trabajo, a nivel legislativo en el Perú. En palabras de Lengua, la principal diferencia entre la definición de accidente de trabajo y la de enfermedad profesional viene marcada por la línea de tiempo; no obstante, en cuanto a su tratamiento jurídico han tenido la misma evolución (2016). Sobre el marco internacional normativo, cabe indicar que el documento de Constitución de la OIT en su preámbulo reconoce como motivación de las partes contratantes la preocupación por las condiciones de trabajo y entre ellas la necesidad de protección del trabajador contra las “enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo” (Preámbulo, Const. 1919). Pese a este reconocimiento internacional, que tuvo lugar en 1919, no es sino hasta la Ley N° 7595 promulgada en Perú en el año 1935 que se hace una breve referencia a las enfermedades profesionales en el marco de las indemnizaciones del seguro de accidentes de trabajo del obrero. En términos normativos si bien se amplía el reconocimiento de las prestaciones a la neumoconiosis por ser considerada una enfermedad de origen profesional, es evidente que la falta de técnica legislativa limita su aplicación al no contar con una definición general de enfermedad profesional, ni una lista de enfermedades - vigente en 1935- a las cuales se podrían remitir para su aplicación. Así, es con la promulgación del Decreto Ley 18846, en abril de 1971, y en el marco del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los obreros, que se le delega al Reglamento la responsabilidad de identificar las afecciones que serían consideradas enfermedad profesional en el marco de este seguro. El Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 002-72-TR, no sólo consigna la lista de enfermedades profesionales identificables en ese momento, sino que esboza una propuesta de definición en el artículo 56°: Se considera enfermedad profesional todo estado patológico crónico que sufra el trabajador y que sobrevenga como consecuencia de la clase de trabajo que 24 desempeña o hubiese desempeñado o del medio de trabajo causada por agentes físicos, químicos o biológicos. Además de las señaladas en el presente Decreto Supremo serán enfermedades profesionales las que se reconozcan como tales por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Salud y Trabajo. (D.S. 002-72-TR, 1972) Este tipo de definición es común en el derecho comparado; no obstante, y debido al continuo avance de la tecnología y la medicina ocupacional se hace necesario que dicha lista taxativa sea flexible en la inclusión de nuevas afecciones médicas derivadas del riesgo ocupacional. Cavas denomina “sistema de doble inclusión” a aquellas regulaciones que con el objetivo de mantener el catálogo de enfermedades actualizado, establecen un procedimiento específico que comprende a varios sujetos legitimados para la actualización de la mencionada lista, para los cuales opera la presunción de que la patología diagnosticada es una enfermedad ocupacional, siempre que se produzca una enfermedad propia del sector al que se le asigna el riesgo; y por otro lado, a través de la jurisprudencia se podrá ampliar la asignación de prestaciones, si en el debate procesal se acredita la existencia del nexo causal (2016). A decir de Lengua, el Perú mantiene un sistema jurídico mixto sobre la regulación de la enfermedad profesional (2015, 44-45). Esto se confirma al observar que aun cuando en el marco regulatorio de la seguridad social se cuenta con una lista de enfermedades calificadas como profesionales, ello no limita la calificación de otros diagnósticos como enfermedades profesionales al amparo de lo dispuesto en la Ley N° 29873, sin perjuicio de que será carga del trabajador acreditar la vinculación entre el diagnóstico y el riesgo ocupacional al que estuvo expuesto. Haciendo un recuento en el tiempo del desarrollo normativo y conceptual de lo que se denomina “enfermedad profesional”, se puede observar esta dualidad del sistema. Así, por ejemplo el artículo II del Decreto Supremo N° 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, define como Principio de Responsabilidad, que “el 25 empleador asumirá las implicancias económicas legales y de cualquier índole como consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las normas vigentes” (D.S. 009-2005-TR, 2005); esta definición de responsabilidad comprende el reconocimiento de una enfermedad derivada del riesgo ocupacional sin limitarla a una lista cerrada o remitirla a un listado específico por lo que se puede entender como una fórmula abierta. Sin embargo, a través de la promulgación de la Resolución Ministerial N° 480-2008-MINSA, se emite un listado extenso de las enfermedades profesionales, con vinculación específica del riesgo ocupacional. Esto, de cierta forma cierra la lista de enfermedades profesionales al consignarlas de forma específica y vincularlas también a riesgos ocupacionales específicos. Sobre ello, cabe añadir que si bien la lista de enfermedades profesionales ha sido ampliada en función a normas específicas que agregan patologías y riesgos recientemente identificados ya sea por el incremento del riesgo en un momento específico del tiempo10 o por el propio desarrollo de la medicina ocupacional; en el año 2005 el marco normativo del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, se encontraba limitado por la capacidad técnica y médica de vincular un diagnóstico al riesgo laboral, es decir de identificar lo que en los procesos laborales se denomina nexo causal. A la fecha, el Reglamento de la Ley N° 29873, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, comprende como parte el glosario de términos al que se ha hecho referencia en líneas precedentes, la definición de enfermedad profesional u ocupacional, indicando que es una “enfermedad contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo relacionadas al trabajo” (Ley 29873, 2011). 10 Como en el caso del COVID 19 que fue incorporado a través de la Ley N° 31025, promulgada el 27 de mayo de 2020. Esta norma incorpora el virus del COVID 19 como enfermedad profesional, únicamente para los profesionales servidores de la salud. 26 A través de la jurisprudencia también se han propuesto definiciones que comprenden el desarrollo normativo ya identificado. Así pues, en la Casación Laboral N° 1278-2018- Arequipa se indicó que puede definirse la enfermedad profesional como “un estado patológico, crónico o temporal que afecta la salud física o mental del trabajador, cuyo origen se encuentra en las labores que desempeña o en el medio donde desarrolla dichas labores”11. En la referida resolución pese a consignar la posibilidad de que enfermedades adicionales a la lista contenida en la Resolución Ministerial N° 480-2008-MINSA puedan vincularse médicamente como consecuencia de un riesgo laboral, la Corte Suprema de Justicia de la República ha considerado que no corresponden las prestaciones del SCTR para una enfermedad que no ha seguido el procedimiento previsto legalmente para su inclusión y formalización como enfermedad profesional. Este criterio jurisprudencial vulnera el propio sentido la norma, que precisamente es el de poder otorgar este reconocimiento, si en la vía administrativa o judicial se logra vincular el nexo causal entre el riesgo y el padecimiento médico. Si bien se trataba de una sentencia en la que la pretensión principal versaba sobre el otorgamiento de cobertura en el marco del SCTR, no sería extraño que este razonamiento también sea acogido por otros órganos jurisdiccionales en procesos de responsabilidad. De lo expuesto, se puede concluir que la actual regulación de la definición jurídica de enfermedad profesional no se encuentra limitada por una lista cerrada e inflexible de diagnósticos médicos; sin embargo, en la práctica la no inclusión del diagnóstico en la mencionada lista de enfermedades con calificación normativa de “ocupacionales o profesionales” genera una carga probatoria adicional en el trabajador respecto del nexo causal entre el riesgo de la actividad y el padecimiento diagnosticado. 1.2. La responsabilidad del empleador La relevancia de las definiciones desarrolladas en el acápite precedente está directamente vinculada al objeto de análisis del presente trabajo. Como parte de la investigación se ha 11 Casación Laboral N° 1278-2018-AREQUIPA de fecha 17 de septiembre de 2020, niega la cobertura del SCTR señalando que la lumbalgia no ha sido reconocida como patología ocupacional en el Listado de Enfermedades Profesionales de la Resolución Ministerial N° 480-2008-MINSA. 27 realizado un estudio cuantitativo sobre un grupo de sentencias emitidas en el marco de demandas de indemnización por daños y perjuicios derivadas tanto de accidentes de trabajo, como de enfermedades profesionales, para poder establecer si es necesaria alguna herramienta o mecanismo de medición del daño a la persona que coadyuve a la labor de los magistrados al sentenciar sobre dicha materia. Ahora bien, conforme se ha indicado en los puntos precedentes, el propio desarrollo normativo de las definiciones de accidente de trabajo y enfermedad profesional viene acompañado de un conjunto de normas en materia de prevención de riesgos y el deber de protección a la vida y la salud de los trabajadores, lo que a su vez se traduce en una serie de obligaciones impuestas al empleador. Es en este contexto que corresponde analizar la responsabilidad del empleador, desde la perspectiva laboral. Romero sostiene que el derecho, en general, tiene por objetivo alcanzar la armonía en la comunidad o sociedad que regula; cuando esta armonía se rompe y nace el conflicto, también nace la figura del autor del daño y la víctima; en esta relación surge la problemática de determinar la “responsabilidad” del empleador (2011). Cuando el trabajador sufre un daño se convierte en una víctima, y el sujeto responsable de la lesión debe cumplir con reparar el daño generado. Es preciso recordar que la responsabilidad del empleador es de naturaleza contractual, pues el deber de prevención deriva del vínculo laboral. Tanto en los contratos de naturaleza civil, como en aquellos de naturaleza laboral se produce un intercambio de bienes; la principal diferencia respecto del contrato de trabajo radica en la causa del contrato; en efecto, la cesión de los frutos o de la utilidad patrimonial de la actividad del trabajador a favor del empleador, le otorga a éste el título que a su vez le permite y faculta a dirigir la puesta a disposición de la fuerza laboral del trabajador (Pacheco, 2012, 8), lo que reviste de especial importancia el contrato laboral, pues el bien jurídico que el trabajador ofrece es su propia disposición a la prestación de servicios. 28 Tomando en consideración lo expuesto, y esta diferenciación entre el contrato de trabajo y aquellos de naturaleza civil, así como los principios que rigen el vínculo laboral12, se esperaría que las indemnizaciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones laborales tuviesen, desde su origen, una regulación específica para su otorgamiento; no obstante, este tipo de reclamaciones se encuentran reguladas en el fuero civil. La legislación laboral durante un largo período de tiempo no ha determinado con claridad y especificidad suficiente los alcances de la responsabilidad del empleador frente a los daños indemnizables, entendida como una distinta a la exclusivamente civil, por lo que no hay un marco normativo específico y que tome en consideración las particularidades del vínculo laboral (Cáceres, 2014). Es así que la regulación sobre el particular, básicamente se ha generado en el Perú a través de la doctrina y la jurisprudencia que vienen aplicando la regulación normativa de la responsabilidad civil en el marco de un contrato laboral. En este punto, es preciso recordar que existe un constante debate sobre el criterio de la responsabilidad laboral, y si esta es objetiva o subjetiva. Para ello, se debe identificar la diferencia entre una y otra. Para Campos, la culpa es el elemento diferenciador entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva toda vez que la subjetiva se produce cuando el daño es producto o consecuencia de la negligencia, dolo o culpa; mientras que en la responsabilidad objetiva también denominada del “riesgo creado” se presenta cuando el propio uso o disposición de elementos peligrosos ocasiona el daño. En este último caso, la sola disposición o utilización del objeto crea un riesgo para los demás, es decir, es aquella responsabilidad que se asume por haber “creado” el riesgo (2000, 49). En el Perú, a través de la jurisprudencia, se habría instaurado la responsabilidad objetiva del empleador. Esto, debido a la interpretación que se le viene otorgando al artículo 53° de la Ley N° 29873, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo donde se estableció que el incumplimiento del deber de prevención genera obligación en el empleador de indemnizar a las víctimas, o a sus derechohabientes, con ocasión de los accidentes de 12 Son principios del derecho del trabajo, aplicables al contrato de trabajo: el principio de primacía de la realidad, principio in dubio pro operario, principio de irrenunciabilidad de derechos, principio protector, entre otros. 29 trabajo y/o enfermedades profesionales. Esta disposición ha sido interpretada en la jurisprudencia, e incluso en el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional del año 2017, como que la existencia del daño – o lesión – sufrida por el trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo – aplicable también a la enfermedad profesional – evidencia el incumplimiento del deber de prevención del empleador (Cossio, 2018, 179). Es decir, el daño sólo puede generarse si falla el sistema de prevención instaurado por el empleador, en consecuencia, éste no habría cumplido a cabalidad las acciones necesarias para evitar o prevenir el daño, y bajo dichas premisas, es inevitable atribuirle al empleador la responsabilidad por el daño ocasionado como consecuencia de haber fallado en la prevención de riesgos laborales. Adicionalmente, y dado que será el empleador quien perciba los frutos de la actividad económica iniciada, se le considera a su vez responsable de los costos que se deriven de dicha actividad. El criterio jurisprudencial imperante de forma mayoritaria en el Perú supone una responsabilidad ineludible del empleador, al no admitir supuestos de excepción. En efecto, si la responsabilidad es objetiva, sin importar el nivel de cumplimiento en materia de seguridad y salud en el trabajo, el empleador siempre será responsable por los daños ocasionados. Seguidamente, tanto un empleador que vulnera flagrantemente sus obligaciones laborales en materia de prevención, como quien ejecuta un importante cumplimiento, ante un accidente serán igualmente responsables. Es extenso el debate sobre este criterio jurisprudencial adoptado, sin embargo, es el que predomina a la fecha, y también es el que le otorga especial importancia a la cuantificación de los daños ocasionados en el trabajador, pues todos los trabajadores en ese sentido son pasibles de ser indemnizados por aquellos daños y/o lesiones que afecten su vida y su salud. Habiendo concluido que el empleador es responsable por los daños que se generen con ocasión de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo, es preciso identificar aquellas afectaciones pasibles de ser indemnizadas. 30 1.3. Los tipos de indemnización, según la naturaleza del daño En este punto corresponde mencionar los artículos 1321 y 1322 del Código Civil aprobado por Decreto Legislativo N° 295, que señalan lo siguiente: Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída. Artículo 1322.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento. (Código Civil, 1984) El artículo 1321 postula que el resarcimiento tiene como límite el daño, bajo esa premisa no existe una limitación al tipo de daño que se presente, siempre que este derive de la inejecución de obligación. Entendido esto así, el artículo 1322 sería redundante pues si el daño moral se produjo por el incumplimiento de la inejecución de la obligación denunciada, también corresponde su resarcimiento. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido diversos alcances, para aproximarnos a ellos, se analizarán los tipos de daño, en función a su naturaleza patrimonial y extrapatrimonial. 1.3.1. Daños patrimoniales Los daños patrimoniales son aquellos que afectan, como su nombre lo dice, el patrimonio de la víctima; ahora bien, en este acápite se analizarán aquellos daños patrimoniales derivados o vinculados con la afectación física o lesión producida en el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo y/o enfermedad profesional. 31 Cabe recordar que la responsabilidad civil deriva de la búsqueda de protección del patrimonio. En ese sentido, los códigos civiles de tradición romana, como el peruano, clasifican en primer término las formas clásicas de afectación de la propiedad, esto es las pérdidas sufridas y las ganancias dejadas de percibir (Cortés, 2007, 308) lo que se denomina daño emergente y lucro cesante. En la actualidad y desde una perspectiva constitucional, en la cual el fin supremo de la sociedad es el hombre, se exige una mirada distinta de estos tipos de daño, en especial tratándose de afectaciones patrimoniales, derivadas de una lesión física, pues para su determinación y liquidación será necesario que se analicen desde el caso concreto aquellos criterios que puedan comprender un resarcimiento total del patrimonio afectado en el presente, y comprometido en el futuro para atender las secuelas de la lesión física. - Daño emergente: A través de la doctrina se proponen diversas formas de conceptualizar este tipo de daño, todas coincidentes en que se trata de la disminución del patrimonio de la víctima derivada del incidente o hecho generador del daño. Esta definición es aplicable a la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Sin embargo, para fines del presente trabajo, se debe hacer referencia a la definición propuesta por Jaramillo pues ésta comprende aspectos que identifican la óptica social desde la cual se deben determinar y calificar los daños como consecuencia de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, Jaramillo sostiene que el daño emergente “se presenta cuando un bien salió o saldrá del patrimonio de la víctima como consecuencia de un hecho dañoso, el cual puede ser consolidado o futuro y por lo mismo debe repararse en su totalidad” (2009,16). Esta definición comprende dentro del daño emergente, a modo de ejemplo, las terapias a futuro de un trabajador que requiere de las mismas para recuperar un estado óptimo de desenvolvimiento. En efecto, si bien al momento de interponer la demanda, el trabajador afectado únicamente ha desembolsado una cantidad cierta y comprobable de dinero por dichas terapias, en caso el 32 trabajador deba seguir recibiendo dichas terapias en un período de tiempo adicional al desarrollo del proceso judicial, esto generará un detrimento patrimonial derivado de la lesión física que el accidente o enfermedad profesional le produjo, lo que coincide con la definición de daño emergente. Este tipo de afectación patrimonial comprende, conforme ha sido reconocido por la jurisprudencia, todos aquellos gastos médicos requeridos para la curación del trabajador o para asegurar una mejora en la calidad de vida, en caso no pudiese asegurarse una recuperación total. En ese sentido, también comprende los gastos de traslado, transporte, hospedaje si fuese necesario para su atención médica especializada, e incluso aquellos gastos de gestión y logística para la atención médica. En el caso de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, deberían conforme a lo dispuesto en la Ley N° 26970 y su Reglamento contar con el SCTR que, en principio, cubre los gastos médicos; no obstante, si el trabajador incurrió en otros gastos adicionales para asegurar su atención médica y el tratamiento de su recuperación, todo aquello que el trabajador pagó y deba pagar a futuro como consecuencia directa de la lesión médica, es pasible de ser cubierto por la indemnización por daño emergente. - Lucro cesante: El lucro cesante comprende, en contraposición al daño emergente, aquella ganancia esperada que no se materializó como consecuencia directa del hecho dañoso o la lesión. La doctrina y jurisprudencia encuentran en este tipo de daño una mayor dificultad en su cuantificación, pues lo que se busca determinar, señala Cortés, es “la incidencia del daño en la capacidad productiva o de generar ganancias de la víctima” (2007, 313). En ese sentido, y para efectos del presente trabajo, se sostiene que el lucro cesante 33 comprende los ingresos dejados de percibir por el trabajador como consecuencia de la incapacidad para el trabajo que le ocasionó el accidente de trabajo o la enfermedad profesional. Así, el lucro cesante comprende las ganancias no recibidas desde el origen del evento dañoso, y aquello que en el proceso judicial pueda acreditar no podrá recibir debido a las consecuencias de la lesión (Jaramillo, 2009,16). Es decir, si un trabajador como consecuencia de la enfermedad o accidente deja de trabajar se ve impedido de prestar servicios y recibir la contraprestación correspondiente a su trabajo, esta afectación a los ingresos del trabajador se conoce como lucro cesante. Es claro que la afectación se produce por la interrupción de un ingreso tangible y cuantificable en la esfera patrimonial del trabajador, no siendo aplicable para expectativas futuras o inciertas. Ahora bien, para aquellos trabajadores que cuentan con la cobertura del SCTR, la incapacidad para el trabajo generada como consecuencia del accidente de trabajo y/o enfermedad profesional los faculta a percibir como prestación económica el pago de una pensión de invalidez. Ante este supuesto, no se debería negar que el menoscabo patrimonial se configura por la diferencia entre la remuneración que venía percibiendo el trabajador y la pensión de invalidez, siempre que esta sea menor. En esa misma línea, si la lesión a su salud le impide realizar actividades que requieran esfuerzo físico; y no obstante lo cual el trabajador es reubicado o consigue otro trabajo del tipo administrativo con una remuneración igual o mayor, aun cuando dejó de percibir la remuneración del puesto de trabajo que le ocasionó la lesión a su salud, en el aspecto material no habría una afectación si en el nuevo puesto de trabajo su remuneración es igual o mayor; este criterio es recogido por la Corte Suprema de Justicia en la Casación Laboral N° 14367-2018 LIMA. Si bien no se trata de un criterio uniforme en el tiempo, sí es recurrente este descuento o 34 consideración del valor de la pensión para disminuir el monto indemnizatorio del lucro cesante. Aun cuando la pensión de invalidez tiene naturaleza distinta a la indemnización por lucro cesante, pues es considerada una prestación del Seguro, regulada por el ámbito de la seguridad social, no se puede desconocer que el objetivo de la pensión de invalidez es sustituir aquella remuneración que el trabajador ya no está en posibilidad de percibir. En ese sentido, otorgar la pensión y adicionalmente una indemnización equivalente al monto total de la remuneración percibida antes del evento dañoso, excedería el alcance de la propia indemnización pues en los hechos el trabajador sí percibe un ingreso, aunque este no sea calificado como remuneración o contraprestativo a sus servicios. De otro lado, tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema de Justicia le reconocen a este tipo de indemnización una naturaleza distinta que la del pago de haberes. Así, aun cuando la remuneración percibida puede utilizarse como criterio de cuantificación del daño, no pueden asimilarse o igualarse ambos conceptos, toda vez que “constituiría enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada”13. Esta consideración viene acompañada del hecho que si la indemnización por lucro cesante fuese asimilada a la remuneración debería a su vez incluir todos aquellos beneficios que por Ley acompañan a la remuneración tales como gratificaciones, vacaciones, compensación por tiempo de servicios, entre otros. Sin embargo, la condicionalidad de los beneficios sociales deriva de la existencia de una prestación de servicios que en el contexto analizado no se cumple. Por ello, la remuneración percibida es un parámetro de medición para cuantificar el monto de la indemnización por lucro cesante, que si bien debería considerar la pensión ya recibida por el 13 Fundamento Décimo Segundo de la Casación Laboral N° 19809-2017 DEL SANTA, de fecha 13 de diciembre de 2019. 35 trabajador, no necesariamente calzará de forma exacta a la suma de lo que hubiese en estricto percibido de seguir trabajando. Por lo expuesto, se puede concluir que los criterios de valoración para la cuantificación de este tipo de daño patrimonial, se vinculan de forma íntima a la prueba ofrecida al proceso; por lo que para determinar el monto le corresponderá al órgano jurisdiccional identificar la remuneración o ingresos percibidos, así como el tiempo por el cual el trabajador se verá o se vio privado de ellos. 1.3.2. Daños extrapatrimoniales Este tipo de daño regula la afectación en la esfera personal del trabajador y se define en contraposición al daño patrimonial. Es decir, es aquel menoscabo en aspectos que son importantes para la persona desde un punto de vista de su valoración jurídica pues son bienes que merecen protección y tutela legal, comprendiendo la vida y la salud, en todas sus formas, son bienes jurídicos intangibles. Este tipo de daño comprende el daño a la persona y el daño moral. Como se ha señalado en líneas precedentes, en los artículos 1321 y 1322 se reconoce, en el ámbito de la responsabilidad civil contractual, el derecho a obtener el resarcimiento por daño emergente, lucro cesante y daño moral. Los dos primeros en la categoría de daño patrimonial y el último, corresponde a la afectación en la esfera personal de la víctima, esto es la afectación extrapatrimonial. No obstante, el reconocimiento de la indemnización por concepto de daño a la persona, se encuentra regulado en el artículo 1985 del Código Civil, en el acápite que regula la indemnización por responsabilidad civil extracontractual, y se desarrolla de la siguiente forma: La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho 36 y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño. (Código Civil, 1984) En ese sentido, aunque el Código Civil Peruano diferencia el daño moral y el daño a la persona, del propio texto no se desprende si este fue el real objetivo; en consecuencia, se genera dificultad en la aplicación e interpretación uniforme de estos tipos de daño, toda vez que no existe consenso respecto de su definición y configuración. En efecto, esta regulación ha llevado a distintas formas de interpretación desde la perspectiva civil y laboral. Así, por ejemplo, Arévalo considera que al haberse determinado que la responsabilidad civil aplicable a las consecuencias derivadas de enfermedades profesionales – y accidentes de trabajo – es de naturaleza contractual, resultaría improcedente reclamar la indemnización por daño a la persona (2020, 34). Aun cuando en la práctica, los trabajadores siguen reclamando como parte del petitorio la indemnización por “daño a la persona” y “daño moral”, lo que se verifica de las 389 demandas iniciadas con dicho petitorio entre el año 2015 y 2020 que son objeto de análisis del presente trabajo, de las cuales se ha reconocido favorablemente la indemnización por daño a la persona, al menos en una instancia, en 146 procesos judiciales. Por lo expuesto, corresponde analizar los tipos de daño extrapatrimonial y la relación que se ha generado entre el daño a la persona y el daño moral, incluyendo las aproximaciones desde el derecho civil, que se han ido incorporando a la jurisprudencia laboral. - Daño a la persona y daño moral, criterios de interpretación aplicables La única referencia de daño a la persona contemplada en el Código Civil Peruano, es la citada en líneas precedentes en el artículo 1985; no obstante, de la revisión de la doctrina peruana, especialmente civilista, se puede apreciar que los criterios son completamente disímiles en cuanto a la interpretación de estos conceptos y su relación. 37 En efecto, mientras que parte de la doctrina considera que el daño moral es el género que comprende el daño a la persona, otros afirman que la relación es contraria; es decir, que el daño a la persona es el género que a su vez comprende el daño moral; otros autores proponen que se trata de categorías independientes (Fernández-Cruz, 2015, 319), existiendo consenso únicamente en que ambas forman parte del daño extrapatrimonial. Sessarego sostiene que el daño a la persona ha ido adquiriendo relevancia en el transcurso del tiempo, precisamente en la misma proporción en la que se resalta jerárquicamente su importancia frente a los daños patrimoniales (1998, 180)14. Sin embargo, la dificultad en su identificación conceptual y la contradicción interpretativa entre las definiciones civilistas y la jurisprudencia laboral, se debe precisamente a que no existe desde la perspectiva civilista un consenso sobre la relación del daño a la persona y el daño moral. Esto nos lleva a que algunos autores como León propongan incluso la inutilidad del concepto de “daño a la persona” pues postulan que la interpretación lógica que se le debería asignar conforme a lo regulado en el Código Civil Peruano es que la referencia del artículo 1985 no tiene por objetivo una clasificación de tipos de daño, sino que debe entenderse como una reiteración de la naturaleza resarcible del daño a la integridad psicofísica. Importa señalar que la propuesta del autor sobre la “inutilidad” radica en que, aunque se reconoce la posibilidad de un resarcimiento económico, desde la perspectiva jurisprudencial civil, ésta puede ser 14 Esto se verifica desde diversos ámbitos y perspectivas; la integridad y salud de los trabajadores ha ido adquiriendo especial relevancia en el tiempo, lo que ha llevado a un importante marco normativo en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo. Así también desde la denominada perspectiva prevencionista, lo que se busca proteger y preservar es la salud e integridad de los trabajadores. 38 acogida desde la generalidad del daño moral (2007, 378). En este caso, el género es el daño moral, y la especie sería el daño a la persona. De otro lado, en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, se determinó en un caso de divorcio que el daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona15. Para dichos efectos el daño a la persona es el género y el daño moral se encontraría comprendido en él. Desde la perspectiva laboral, tampoco existe unificación de criterios jurisprudenciales. A modo de ejemplo, en la Casación Laboral N° 23054- 2018-LIMA se define el daño como el menoscabo o afectación que un sujeto sufre en su interés jurídico tutelado, diferenciando las categorías entre daño patrimonial, que comprende el lucro cesante y daño emergente; del daño extrapatrimonial, que para los casos de responsabilidad extracontractual comprende el daño a la persona y para casos de responsabilidad civil contractual comprende el daño moral. Así, la relación entre daño a la persona y daño moral, en los términos de la citada Casación, sería el siguiente: Daño Extrapatrimonial comprende: a) En el ámbito de la Responsabilidad Civil Contractual → Daño Moral b) En el ámbito de la Responsabilidad Civil Extracontractual → Daño a la persona. Bajo ese criterio, en las demandas de indemnización por daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuando se produce 15 Numeral 2 del Precedente Vinculante expedido en la Resolución Casatoria N° 4664-2010-PUNO. 39 la afectación de la persona en su esfera psíquica y física se configuraría lo que se denomina daño moral. Sin embargo, dicha definición resulta incompleta pues al no identificar el contenido específico de cada tipo de daño, sino diferenciarlo por el tipo de responsabilidad aplicable, no se podría concluir que estamos ante conceptos en su contenido distintos o idénticos, pero con denominación distinta, según el tipo de responsabilidad. De otro lado, en la Casación Laboral 3759-2018-MOQUEGUA se indica que el daño extrapatrimonial se encuentra referido a las lesiones a los derechos no patrimoniales, “dentro de los cuales se encuentran sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos, y por ende, merecedores de tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral”. En ese sentido, se estaría considerando el daño a la persona como especie y el daño moral como género. Adicionalmente, cabe mencionar que de los 390 procesos objeto de análisis, se han emitido 209 sentencias, de las cuales únicamente en 18 de ellas se indica que el daño a la persona se encuentra comprendido en el daño moral; esto significa que en las otras 190 sentencias se reconoce el daño a la persona como uno independiente. Esto evidencia que en la mayoría de casos (90% de las sentencias analizadas) el daño a la persona sí es identificado como uno diferenciado del daño moral, aun cuando parte de la doctrina no coincide con esta postura. La diferencia propuesta en las mencionadas sentencias viene dada por el aspecto físico (daño a la persona) en contraposición con la afectación psíquica y/o el sufrimiento emocional del trabajador (daño moral). Sin embargo, no se realiza un desarrollo jurídico sobre por qué se desestiman las otras teorías de la doctrina que relacionan el daño a la persona como genero y especie del mismo tipo de afectación. 40 Ahora bien, en este punto corresponde recordar que tanto para la definición de accidente de trabajo, como la de enfermedad profesional, uno de los elementos constitutivos ha sido la lesión física. Sobre este elemento, es indispensable mencionar las coincidencias en la interpretación del daño a la persona y daño moral, que serían las siguientes: i) El daño moral y el daño a la persona son tipos de lesión de la esfera extrapatrimonial de la víctima. ii) Los derechos que representan merecen tutela y protección. iii) Aun cuando son afectaciones extrapatrimoniales, merecen resarcimiento para lo cual se deben cuantificar económicamente. iv) Dependiendo del aspecto aludido (psíquico o físico) existirá mayor o menor dificultad en la técnica e interpretación para determinar la cuantificación del mismo. - Definición propuesta: Daño a la persona en sentido estricto León refiere que en sentido estricto el daño a la persona se entiende como “la lesión de la integridad psíquica y física o el menoscabo, considerado en sí mismo, de la salud del individuo” [énfasis agregado] (2017, 348- 349). Esta perspectiva identifica el daño a la persona como la lesión a la salud, pues la salud comprende una esfera orgánica y otra psíquica o mental. De otro lado, Fernández también se ha referido al daño a la persona, identificándolo como el daño a la salud con una amplia significación, pues lo vincula con el concepto de “bienestar”; al respecto, señala que este tipo de afectación comprende el menoscabo en el desenvolvimiento “normal” de la persona, lo que supone una disminución en su calidad de vida en 41 comparación con el desarrollo que tenía previo a la lesión ocasionada (1998, 181). Sobre la base de lo expuesto, corresponde definir el daño a la persona en sentido estricto, que para efectos del presente trabajo es aquel que comprende el menoscabo físico de la persona como consecuencia de la lesión ocasionada por el accidente de trabajo y enfermedad profesional. - Daño moral en sentido estricto Sobre este concepto, Scognamiglio propone una definición del daño moral, que es recogida por León y calificada como lo que en este trabajo también se denomina daño moral en sentido estricto, que comprende lo siguiente: deben considerarse daños morales […] aquellos que se concretan […] en la lesión de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso (2017, 348). En efecto, el sufrimiento y daño emocional generados a consecuencia de la lesión física comprenden lo que se denomina daño moral en sentido estricto. Sobre ello, resulta lógico que una lesión física de relevancia y que afecta el desenvolvimiento natural de la persona que la sufre, vendrá acompañada de una afectación de índole emocional. No obstante, la misma lesión física podría tener distintos grados de afectación emocional entre una persona y otra. Esto debido a que las repercusiones emocionales de una lesión o daño a la salud se configuran no sólo como consecuencia inmediata y única de la lesión a la salud sino de las circunstancias personalísimas y particulares de cada persona, tales como la edad, el grado 42 de instrucción, la carga familiar, la profesión u oficio que desempeña, entre otros. - Afectación al proyecto de vida La doctrina ha enunciado y desarrollado otros tipos de daño, adicionales a los regulados por el Código Civil (daño moral y daño a la persona), estos nuevos tipos de daño se encuentran comprendidos dentro de la esfera extrapatrimonial del ser humano. Así, podrían existir “tipos de daño”, como bienes jurídicos, debido a la complejidad del ser humano y la evolución de sus derechos. Algunos de estos tipos de daño son desarrollados por Fernández en los diversos análisis que realiza del daño a la persona, entre ellos menciona el daño psíquico, daño a la libertad, daño biológico, daño a la salud, daño al bienestar, entre otros (1998). No obstante, es preciso recordar que en el Código Civil Peruano, únicamente se encuentran reconocidos el daño moral y el daño a la persona, con las distintas interpretaciones ya mencionadas en líneas precedentes. Por lo expuesto, y pese a la extensa variedad de tipos de daño que han ido reconociéndose a través de la doctrina, dentro de estos hemos considerado relevante brindar algunas aproximaciones a lo que se identifica como la afectación al proyecto de vida, por dos motivos. El primero de ellos se debe a que se trata de un concepto recurrente en las demandas por daños derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, muchas veces identificado como un daño independiente y adicional al daño moral; el segundo motivo se debe a que la jurisprudencia al momento de otorgar este concepto, muchas veces lo identifica o asimila a nuestra definición de daño moral en sentido estricto. 43 Sobre este concepto, Fernández sostiene que se trata de un daño cierto que se proyecta al futuro. La principal consecuencia del mismo sería generar en el sujeto afectado un vacío existencial por la pérdida del sentido en su vida, se traduce a su vez en la pérdida de la seguridad y confianza (1998, 184). En efecto, este es un supuesto probable, generalmente presente cuando una lesión física ocasiona un menoscabo a la salud que impide el normal desenvolvimiento de la persona ya sea de forma transitoria o permanente. Sin embargo, León refiere que en la jurisprudencia, cuando se ha otorgado algún tipo de indemnización por este concepto, no se ha acogido ni respetado la visión de Fernández sobre este concepto (2020, 20) sino que por el contrario es coincidente con el daño moral en sentido estricto. Esto aunado al hecho de que la afectación al proyecto de vida siempre partirá de la expectativa de proyecto que tenga la persona afectada, es decir que parte un supuesto hipotético, lo convierte en un concepto que no puede cuantificarse en función a criterios objetivos. Contrario a ello, ante la imposibilidad de realizar la vida conforme al proyecto personal trazado, sí es posible cuantificar el daño en función a las consecuencias, que precisamente se vinculan a otros tipos de daño, como lo son el daño emergente y el daño moral. En efecto, la consecuencia del impacto económico en la capacidad de generar ingresos del trabajador afectado comprende lo que denominamos daño emergente. Mientras que el sufrimiento personal del individuo para el cual se toman en consideración las particularidades de cada sujeto, así como desesperanza e inseguridad ocasionados por la imposibilidad ya mencionada, comprenden el daño moral en sentido estricto. 44 Sobre la base de lo expuesto y dada la amplia gama de posibilidades de interpretación respecto de aquellos aspectos propios de la personalidad del individuo en cuanto a su desarrollo físico y psíquico es preferible establecer como partida las indemnizaciones de aquellos daños que el Código Civil contempla, partiendo del consenso de que tanto el aspecto físico como psíquico vulnerado como consecuencia de una enfermedad profesional y/o accidente de trabajo son pasibles de ser indemnizados, independientemente del grado de dificultad que se pueda presentar para su cuantificación. 1.4. Formas de cuantificación del daño a la persona en el ordenamiento jurídico peruano A través de la revisión de la jurisprudencia peruana se puede afirmar que, para determinar el pago de la indemnización por daños patrimoniales, se recurre a diversos criterios y métodos de cálculo que permiten realizar una aproximación cercana al valor patrimonial de la pérdida originada, ya sea una pérdida pasada o futura. A modo de ejemplo, cuando se trata de daño emergente, se recurre a la identificación de lo efectivamente gastado por la víctima; mientras que cuando se trata de lucro cesante, se calcula en función a la remuneración o ingreso percibido y el tiempo por el cual se dejó o se espera se dejará de percibir dicho ingreso. Si bien no se trata de una fórmula o procedimiento único, sí se trata de uno preponderante para determinar el quantum indemnizatorio respecto de aquellos daños de naturaleza patrimonial. No obstante, en el caso de los daños extrapatrimoniales, y de forma específica del daño biológico o a la persona en sentido estricto, existe una gran dificultad para poder establecer la cuantificación del daño, y más aún para que el criterio o procedimiento adoptado sea aplicable de forma general. Ahora bien, la dificultad en la aplicación de un método no presupone la inexistencia de criterios de cuantificación del daño, o mecanismos de medición. 45 A continuación, se desarrollarán los tipos de criterios se han adoptado en la legislación y jurisprudencia peruana para establecer el quantum indemnizatorio del daño a la persona en sentido estricto. 1.4.1. Criterios de cuantificación de las normas antecesoras del SCTR La norma que lidera la intención sobre la cuantificación del daño a la persona, es la que regula el SCTR, al menos en su desarrollo histórico. Por ello, el análisis histórico normativo de esta norma es relevante para identificar la evolución de los criterios de cuantificación en el Perú desde el punto de vista normativo. Partiendo de la definición de daño a la persona propuesta en líneas precedentes, esto es, aquella afectación y/o menoscabo biológico del trabajador, importa recordar lo dispuesto en la Ley N° 8433, Ley del Seguro Social Obrero Obligatorio, pues esta norma constituye un antecedente del actual SCTR. Desde esta primera regulación contemplada en la Ley N° 8433, al daño biológico se le asignaba un “Subsidio en dinero”. En el marco de la protección prevista por los seguros, el daño a la persona ocasionado al trabajador le faculta a la percepción de una suma económica como protección, a la que en un primer momento se le denominó “subsidio”. Según la Real Academia Española, subsidio es la prestación pública asistencial de carácter económico y de duración determinada; así, el subsidio busca asistir a la víctima que se encuentra frente a una contingencia derivada del trabajo, y que el Estado busca proteger. Así, el pago otorgado en el marco de la SCTR por un menoscabo físico derivado de enfermedad y/o accidente de trabajo no coincide con la definición de subsidio. En efecto, la correcta denominación sería la de prestación económica, tomando en consideración la naturaleza contributiva de los fondos del mencionado seguro. 46 La Ley N° 29946 que regula el contrato de seguro, y es aplicable supletoriamente a los seguros obligatorios, como lo es el SCTR, reconoce entre los principios rectores del contrato de seguro el de Indemnización; sin embargo, la definición del contrato de seguro dispuesta por la misma norma, indica que el objeto de la cobertura es, entre otros, indemnizar dentro de los límites pactados el daño producido. Esta precisión normativa difiere de la definición propuesta por el Código Civil para la indemnización en la que el límite es precisamente el daño ocasionado; no pudiendo limitarse el alcance a un pacto previo. Esto se debe a que el objetivo “indemnizatorio” propuesto por el Seguro sería el de reparar el daño y a su vez proteger al trabajador frente a la contingencia latente; y podemos agregar que esta reparación a través de prestaciones económicas se verá limitada desde un inicio por el contrato pactado a través del seguro, y siempre que el asegurado cubra el pago de la prima, o en el caso del SCTR siempre que el empleador haya contratado dicho seguro a favor del trabajador. Ahora bien, por enfermedad y/o accidente de trabajo la Ley N° 8433 recoge como criterios de cuantificación para el pago del “subsidio”, la carga familiar, el salario del trabajador afectado y el grado de afectación física. Luego, para determinar el grado de incapacidad, o menoscabo, se considerarán las aptitudes físicas y mentales del asegurado, edad, sexo, y la relación entre el rendimiento económico de sus esfuerzos y los de otra persona de iguales condiciones y sana en un trabajo cualquiera. Así se puede diferenciar en esta norma los criterios fijados para determinar el grado de menoscabo, de aquellos criterios destinados a establecer el monto del denominado “subsidio”. La relación entre estos se presenta porque el subsidio tiene como criterio de cuantificación el porcentaje o grado de menoscabo; y para determinar este grado o porcentaje de afectación, se consideran a su vez otros elementos. En una inicial aproximación, para cuantificar la entrega de dinero destinado a cubrir las contingencias generadas por accidente de trabajo y/o enfermedad profesional los criterios serán el grado de menoscabo, la carga familiar y el salario del trabajador afectado. 47 Posteriormente, por el Decreto Ley N° 18846, promulgado el 28 de abril de 1971, por el cual se dispone que el Seguro Social Obrero asume exclusivamente el seguro por accidentes de trabajo de los obreros, también se indica como parte de las prestaciones del seguro, la entrega de dinero. Este dispositivo normativo categoriza el grado de menoscabo, de acuerdo a su permanencia en el tiempo, dividiendo la incapacidad en temporal y permanente; sin embargo, para determinar la cuantía se mantienen los criterios que dispuso la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. En ese sentido, y hasta este punto de la evolución normativa, aun cuando es relevante establecer clasificaciones en función al grado de menoscabo, se debe resaltar que se mantuvieron vigentes los criterios de la norma anterior para determinar el monto económico que sería asignado por daño a la persona, siendo estos, el de grado de menoscabo, la carga familiar y la remuneración del trabajador. 1.4.2. Criterios derivados del SCTR vigente La Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud regula el SCTR, remitiendo al Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA, los alcances de las prestaciones y cobertura. El principal fin u objetivo del SCTR es cubrir aquellas contingencias que el trabajador de una actividad de riesgo es pasible de sufrir como consecuencia del accidente de trabajo y/o enfermedad profesional. En efecto, el objeto de la norma no es resarcir el daño en su totalidad, pues al tratarse de un seguro, éste tiene en su propia definición la limitación del monto asegurado que es fijado desde el inicio del contrato. En estos términos no se podría hablar de un objetivo resarcitorio como el regulado por el Código Civil, sino que se trata de un indemnización tasada y acordada de forma previa a la ocurrencia del daño. Así, al tratarse además de un seguro obligatorio, la contratación del mismo tiene por objeto que el trabajador cuente con una protección tasada, mínima y obligatoria ante los riesgos laborales, muchas veces inevitables. Por ello, la activación del seguro requiere ciertos presupuestos o condiciones, y no contempla la totalidad de contingencias posibles. En esta norma se reconoce el pago de 48 un monto único cuando la invalidez es permanente e inferior al 50% pero igual o superior al 20%, equivale a 24 mensualidades y éstas se calculan en función al 70% de la remuneración mensual del asegurado. Así, los criterios a lo largo del desarrollo histórico se han consolidado en dos: el grado de menoscabo o afectación física y la remuneración del trabajador. Esta norma precisa además que sólo aquellos menoscabos a la persona del 20% y mayores serán pasibles de percibir la prestación de un pago único. No existe un sustento técnico desarrollado sobre el mínimo del 20% de menoscabo para que se active la cobertura del SCTR; por lo que este límite podría tener su origen en las limitaciones de carácter económico que prevé su contratación. En efecto, para cobertura el SCTR el menoscabo debe superar esta barrera porcentual de afectación y siempre será en función al monto de la remuneración percibida. 1.4.3. Criterios Jurisprudenciales El objeto de análisis y validación de la hipótesis propuesta en el presente trabajo se ha realizado a partir de las sentencias emitidas en un período de cinco años respecto de aquellas demandas de indemnización derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional iniciadas contra una Empresa del Sector Siderúrgico Industrial. El análisis cuantitativo de las sentencias no impide que adicionalmente se realice un análisis cualitativo que comprende aquellos fallos de mayor relevancia y representatividad, con el objeto de exponer de forma al menos enunciativa los criterios utilizados para fijar montos de indemnización por daño a la persona. Esto toda vez que muchas de las sentencias objeto de análisis indican el diagnóstico y acto seguido se afirma que por criterio de equidad se cuantifica la indemnización en la suma otorgada; en ese sentido, la cuantificación del daño en esos términos no cumple con los requisitos mínimos de motivación, por lo que en esos casos no es posible identificar el criterio aplicado por el órgano jurisdiccional. 49 A continuación, se ejemplificará el uso de los criterios adoptados por los órganos jurisdiccionales para cuantificar el daño a la persona. En la sentencia de primera instancia recaída en el Expediente N° 606-2016-0-2501-JR-LA-06, confirmada por la Sala Laboral Transitoria del Santa, se otorgó la suma de S/.15,000.00 por concepto de daño a la persona; el parámetro de medición utilizado desarrolla que se ha analizado la frustración del proyecto existencial de la persona, es decir el impedimento a la realización de la vida conforme a la libre decisión del trabajador. Así, tomando en cuenta este parámetro, se considera para cuantificar el daño el grado de menoscabo a la persona y el diagnóstico: Hipoacusia Bilateral Profunda con un menoscabo del 47%. Es importante resaltar que el diagnóstico o tipo de enfermedad es criterio un criterio considerado por el Juzgado pues se menciona que se trata de un daño permanente y progresivo16. De otro lado, en la sentencia de Vista recaída en el Expediente N° 155-2017-0-3208-JR- LA-01 se considera que la enfermedad de Pterigión ha ocasionado un daño a la persona al que le corresponde una indemnización de S/.3,000.00 por afectar a la persona y su proyecto de vida – la sentencia indica expresamente que es un daño distinto al daño moral – considerando la afectación física y que dicho diagnóstico es reversible una vez cesada la exposición al riesgo. Así, para esta Sala la afectación del proyecto de vida sería una parte de la motivación o sustento que cuantifica el daño; no obstante, no desarrolla cómo 16 Considerando Décimo Tercero de la Resolución N° 02 recaída en el Exp.606-2016-0-2501-JR-LA- 06, emitida por la Corte Superior de Justicia del Santa: DÉCIMO TERCERO: En cuanto al Daño a la Persona. Con relación al daño a la persona se entiende que es el agravio o lesión a un derecho, a un bien o un interés de la persona como tal, comprendiéndose dentro de él hasta la frustración del proyecto existencial de la persona humana; es decir es un daño que frustra, menoscaba o retarda notoriamente el proceso en el cual la persona se realiza de acuerdo a su libres decisiones, truncándose su destino respecto a lo que decidió ser y hacer con y en su vida; en este orden de ideas es pertinente mencionar lo que refiere el autor Mosset Iturraspe en su libro El valor de la vida Humana, en el cual indica: “que daño a la persona en su más honda aceptación (…) es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de una persona”, añadiendo “que se trata de un hecho de tal MAGNITUD que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación”. Es en esos parámetros conceptuales que se debe establecer en el presente caso el demandante ha acreditado tener la enfermedad de HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL PROFUNDA… MENOSCABO GLOBAL 47 en porcentaje, que es permanente y degenerativa habiendo adquirido la misma cuando laboraba para la Empresa SIDERPERÚ S.A. debido a que laboro tanto en los talleres, como en la Plata de Hierro, Planta de Fundición y Plata de Acero conforme se encuentra acreditado con el certificado de trabajo de folios 38 y acreditado el daño causado la demandada le debe cancelar al actor el importe de S/.15,000.00 Soles, por lo que resulta amparable éste concepto el mismo que es declarado fundado. 50 se habría visto afectado ese proyecto. Con lo cual, nuevamente estamos ante una sentencia con indebida motivación. Asimismo, en la sentencia de Vista recaída en el Expediente N° 2160-2018-0-2501-JR- LA, la Sala Laboral Transitoria del Santa resuelve otorgar por daño a la persona la suma de S/.15,000.00 por Hipoacusia Tipo 1, es decir, Hipoacusia Leve, indicando como parte de la motivación, el diagnóstico del trabajador, tiempo de exposición al riesgo en la empresa y que ésta no le habría entregado implementos de seguridad. En ese sentido, los criterios de cuantificación serían el tipo de enfermedad, el tiempo transcurrido y la responsabilidad del empleador para determinar el incumplimiento. No obstante, no se desarrolla cómo estos criterios convergen para determinar la suma otorgada. En cuanto a las sentencias objeto de análisis, hemos podido observar que son limitados los criterios y referencias utilizados para justificar el quantum indemnizatorio por daño a la persona. De las resoluciones citadas, podemos apreciar que es reincidente el grado de afectación a la salud o menoscabo a la persona, y las características de la enfermedad; es decir si la afectación es progresiva o reversible, finalmente también se hace referencia al tiempo de exposición o vida laboral del trabajador. Adicionalmente, se consideran dentro de estos criterios de valoración en la jurisprudencia nacional: - La edad del trabajador - La labor realizada - Riesgo de la labor - Responsabilidad del empleador en el daño ocasionado. Es importante identificar si existen o no criterios para determinar la cuantificación del daño, y se puede concluir que sí los hay tanto desde el SCTR como desde la jurisprudencia. Sin embargo, establecer si estos criterios han servido efectivamente para cuantificar el daño sin afectar principios como el de la debida motivación de resoluciones 51 judiciales y la predictibilidad de las decisiones judiciales es un análisis que se desarrollará en el Capítulo II destinado a revisar cuantitativamente la data extraída de las sentencias ya mencionadas. Así, en este punto se puede sostener que no son pocos los criterios utilizados para la cuantificación del daño. No obstante, aquellos propuestos por el SCTR tienen la limitación propia del contrato pactado que vincula el pago de la prima como fuente de financiamiento de la futura indemnización o prestación económica. De otro lado, en cuanto a los criterios recogidos por la jurisprudencia, por sí solos no explican ni siquiera la cuantificación del daño de las sentencias en las que son mencionados, menos aún la diferenciación en los montos otorgados para indemnizar el daño a la persona entre una y otra, por lo que requerirá un análisis más extenso en los capítulos siguientes. 2. El objetivo de la indemnización por daño a la persona en el Perú En líneas precedentes se han las definiciones de accidente de trabajo y enfermedad profesional, para luego identificar los tipos de indemnización previstos en el ordenamiento jurídico peruano, es decir, avalados por la Ley como “reparación” a la víctima del hecho dañoso o lesivo. También se ha identificado que el SCTR tiene previstas prestaciones económicas que tienen por objeto también proteger al trabajador frente a las contingencias que puedan afectar su vida y su salud. Si bien la propia norma que regula los contratos de seguros reconoce un principio indemnizatorio, también lo limita, con lo cual no se podría hablar de una indemnización total, sino de una indemnización parcial, tasada y obligatoria para el trabajador asegurado. Es claro que tanto el accidente de trabajo, como la enfermedad profesional son consecuencias indeseadas de la actividad laboral en general, con mayor incidencia en aquellas actividades calificadas como de riesgo. Por ello, ante el incremento del riesgo, el SCTR tiene por objetivo dotar de una protección adicional hacia dichos trabajadores mediante un Seguro que comprende diversos tipos de prestaciones, incluyendo aquellas de naturaleza económica y cuya contratación es exigible al empleador por una norma imperativa desde el Estado. 52 No obstante, es necesario analizar en su conjunto el objetivo de las medidas de reparación de los daños ya mencionados. Este análisis es un requisito indispensable para el desarrollo de este trabajo, pues la valoración del daño, como hemos identificado en el punto precedente, puede tener criterios diversos intrínsecos y extrínsecos a la víctima. Entre los primeros tendríamos la edad, el grado o porcentaje de menoscabo; mientras que los segundos estarían conformados por el riesgo de la actividad, la responsabilidad del empleador en el daño, entre otros. Es decir, el objetivo de la indemnización nos llevará a reconocer los criterios válidos para alcanzar dicho objetivo en la determinación del quantum indemnizatorio. 2.1. La “reparación integral” del daño En el presente trabajo, el daño se origina por un incumplimiento de obligaciones en materia de prevención, o un cumplimiento defectuoso. Ante esta lesión a un bien jurídico merecedor de tutela, esto es la vida y/o la salud del trabajador, las medidas de tutela previstas para la protección de este bien siempre son de satisfacción (Fernández, 2019,162). Ahora bien, no existe un único mecanismo de tutela, pues a través de diversos mecanismos se pueden alcanzar objetivos similares o de similar naturaleza. En ese sentido, y ante la producción de un daño, que es reconocido como injusto, ya sea derivado de un accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, la tutela resarcitoria tendría por objetivo garantizar una obligación, valga la redundancia, de resarcimiento a cargo del sujeto responsable del mencionado daño (Fernández, 2019, 162). La tutela resarcitoria, en ese sentido, podría materializarse a decir de Fernández, en dos medidas, la primera de ellas denominada por el autor “reparación equivalente” y la segunda de ellas la “reparación en forma específica”. La indemnización por daños y perjuicios se encuentra inmersa en la primera forma o medida de reparación y como su propia denominación lo indica debe ser equivalente al daño que se pretende reparar. Al respecto, Fernández señala que la indemnización de daños y perjuicios es concebida como 53 una “deuda de valor” (2019, 164); y como consecuencia de este reconocimiento el valor asignado a la indemnización debe tratar de equipararse de la forma más cercana al daño sufrido. Lo expuesto pone en evidencia que cualquier objetivo sancionador o punitivo como criterio de la indemnización excedería el propio valor del daño. En el ordenamiento jurídico peruano, a través del Pleno VI Pleno Jurisdiccional en materia laboral y previsional realizado en el año 2017 se indicó que resultaba pertinente que el Juez analice además de los criterios clásicos de los daños, esto es el lucro cesante, daño emergente y daño moral, los daños punitivos. Los daños punitivos tienen como propósito castigar a quien produce un daño y disuadir al causante del perjuicio de las conductas infractoras. Por ello, la decisión del mencionado Pleno Jurisdiccional incide en un error al reconocer la indemnización por daños punitivos, toda vez que nuestro ordenamiento no regula el otorgamiento de daños punitivos, y estos exceden el objetivo de la indemnización derivada de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al exceder el valor del daño. Cabe añadir que, en materia laboral, es competencia y potestad de la Autoridad Administrativa de Trabajo a través de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL la de sancionar al empleador ante el incumplimiento en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como cualquier otro incumplimiento en el marco de la relación laboral. En ese sentido, existe una vía idónea y específica para imponer sanciones económicas que tendrían el mismo efecto disuasivo respecto del incumplimiento de obligaciones comprobado. De otro lado, y en cuanto al objetivo del pago de indemnizaciones y/o prestaciones económicas previstas por el SCTR tienen por objetivo “proteger, de manera complementaria y reactiva, a los trabajadores que sufren alguna disfunción orgánica incapacitante por accidente de trabajo, enfermedad ocupacional o por la pérdida de la vida con atención a sus derecho habientes, frente a las actividades consideradas de “alto 54 riesgo” señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA” (Secretaría Técnica del Consejo Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de Lima Metropolitana, 2015, p. 5) recientemente ampliadas por el Decreto Supremo 008-2022-SA17. En consecuencia, la cuantificación de las prestaciones económicas del SCTR no busca reparar el daño ocasionado en su totalidad, más aun considerando la obligatoriedad de su contratación impuesta por el Estado, éste obliga a los empleadores a dicha contratación como una medida de protección de los trabajadores, mínima y tasada. El propio contrato de seguro tiene un objetivo de indemnización parcial, limitada precisamente por el valor de la prima y la cuantificación del daño propuesta, que no necesariamente guardará relación con la magnitud del mismo, pues no es objetivo del seguro repararlo en su totalidad. Desde esa perspectiva, no existe un objetivo indemnizatorio en los términos del Código Civil; la utilización del término “indemnización” dentro de la Ley de Seguros genera confusión; sin embargo, la definición más acorde a los alcances del SCTR cuando nos referimos a la entrega de dinero, es la de prestaciones económicas pactadas de forma previa. Ahora bien, lo expuesto no significa que los criterios fijados por el SCTR para determinar el pago de las prestaciones de naturaleza económica y social, sean arbitrarios; sin embargo, el financiamiento del SCTR tiene una limitación, y su aplicación tiene un objetivo distinto al de la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por lo que no se podría utilizar como parámetro de comparación o criterio unificador del quantum indemnizatorio. Sin perjuicio de ello, no se puede desconocer que en el ámbito de la indemnización, es relevante para la cuantificación de ciertos tipos de daño las prestaciones del SCTR que recibe la víctima. En efecto, si se trata del daño emergente, y el SCTR ha cubierto en su totalidad los gastos médicos del trabajador afectado, éste no podría reclamar aquellos 17 Cabe indicar que otras normas han ampliado la lista de forma específica como se hizo a través de la Ley N° 31025 que incluyó el COVID-19 como enfermedad profesional de los servidores de la salud. 55 pagos que no ha realizado, precisamente por la activación de la cobertura del mencionado seguro. Siendo esto así, corresponde analizar si el SCTR, que asigna lo que se denomina una prestación económica o indemnización a trabajadores que presenten un menoscabo entre el 20 y 50%, guarda algún tipo de vinculación con la indemnización por daño a la persona. 2.2. Sistema de reparación integral La Real Academia Española define “sistema” como el “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”, o también como el “conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objetivo”. En ese sentido, el Sistema de reparación integral de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales busca que de forma intersectorial se alcancen los mismos objetivos, aun cuando los mecanismos de reparación sean diferentes; la relación coherente de estos mecanismos garantiza el funcionamiento de un sistema de reparación integral. En lo que respecta al daño a la persona, no existe una relación de complementariedad entre el SCTR y la indemnización por daño a la persona en la vía judicial. En ese sentido, no ha sido criterio de los Juzgados utilizar como medida de comparación la indemnización otorgada como cobertura del SCTR, ni los criterios allí esbozados. Sobre ello, ya se ha señalado en líneas precedentes, que el SCTR tiene por objetivo la protección del trabajador frente a determinadas contingencias y de indemnización parcial de las mismas. Desde su origen, el SCTR reconoce que el monto otorgado como “indemnización” no cubre la totalidad del daño, necesariamente. Sin embargo, y dada esta propuesta de principio rector indemnizatorio de los seguros, sería razonable que sirva como descuento del quantum indemnizatorio en otras vías, lo cual, además, implicaría el reconocimiento de una complementariedad en las vías de reparación y protección del trabajador frente a la contingencia del riesgo laboral, lo que a su vez serviría de incentivo para la contratación de este tipo de seguros. 56 No obstante, en el contexto actual, imponer la complementariedad de la cobertura del SCTR y la reparación judicial por daño a la persona en sentido estricto podría resultar contraproducente. En efecto, si bien se podría proponer que estas vías o mecanismos de protección y reparación sean complementarios y le permitan al empleador deducir de la indemnización otorgada en la vía judicial, el pago que el SCTR le asignó al trabajador afectado, lo cierto es que mientras no exista un consenso en la forma y medida de cuantificación del daño a la persona en sentido estricto en la vía judicial, adoptar esta medida podría limitar la indemnización por daño biológico a los límites del SCTR, aun cuando no cubrieran en su totalidad o repararan la afectación del trabajador. Más aún, si consideramos que la indemnización prevista en el SCTR sólo comprende a un grupo de trabajadores con porcentajes específicos y limitativos de menoscabo a la persona, excluyendo a un gran número de trabajadores. En ese sentido, aun cuando dicha previsión de complementariedad fuera viable, ello requiere que, de forma previa, se logren establecer estándares de cuantificación del daño a la persona en sentido estricto, que aseguren el respeto a principios generales del derecho y derechos constitucionales como el principio de igualdad ante la ley, debido proceso y debida motivación de las resoluciones judiciales. 2.3. La justicia social En este acápite se pretende determinar cuál es el objetivo de reparar el daño. Así, hasta ahora se han identificado cuáles son los mecanismos de reparación y las vías que se han regulado en el ordenamiento jurídico peruano para tratar de reparar de la mejor forma posible - con aciertos y desaciertos – el daño a la persona derivado de un accidente de trabajo y/o enfermedad profesional. Sin embargo, más allá de solo reconocer el valor de la vida y la salud como un bien jurídico merecedor de tutela, el objetivo de reparar el daño tiene un fin ulterior, transversal a todo el ordenamiento jurídico. 57 El concepto de justicia social aparece en la década de los setenta, como una crítica desde los conceptos morales de la economía del desarrollo, y ha sido objeto de extenso debate ético en torno a las políticas públicas y económicas de los Estados. Ávila en referencia a la postura del profesor Amartya Sen, considera que uno de los principales aportes de dicho autor al debate se configura al relacionar las “capacidades” con los “derechos”. Esta perspectiva ha permitido dotar de contenido relevante conceptos tales como “el desarrollo humano, el sentido de igualdad, la calidad de vida, el capital humano” (2014), entre otros. El concepto de justicia social vincula la política económica de un país con el desarrollo humano y el sentido de la igualdad; no obstante, en su abstracción es indispensable concretizar los objetivos de esta perspectiva política y económica. La justicia social en ese sentido reconoce que la protección y la reparación del daño en la vida y la salud del trabajador no se debe agotar en el otorgamiento de una suma económica, sino que las vías y mecanismos propuestos desde el Estado deben garantizar a su vez un sentido de igualdad. El respeto a la igualdad no sólo comprende determinar montos similares de indemnización en situaciones similares, sino asegurar que la tutela jurisdiccional sea efectiva. Es en este sentido, que al ejecutar sentencias que evidencian las desigualdades sociales y económicas del país, se genera un grave perjuicio no sólo al trabajador, sino al ordenamiento jurídico y a la “justicia social”. Desde la perspectiva y el enfoque de capacidades y derechos, así como el sentido de igualdad, la indemnización que se otorga a los trabajadores debería cumplir con un mínimo necesario de reparación, que le sea aplicable con criterios no sólo objetivos sino de igualdad, esto es que puedan ser aplicados a la totalidad de trabajadores, independientemente de las ventajas y particularidades de cada víctima que podrían suponer un incremento en el quantum indemnizatorio. Para alcanzar un fallo que respete los mencionados principios y en concordancia con los objetivos de nuestro ordenamiento en la defensa y protección de los bienes jurídicos que califican como fin supremo de nuestra sociedad la vida y la salud, es indispensable que 58 los criterios y procedimientos de cuantificación del daño a la persona en sentido estricto, sean pasibles de aplicarse a la totalidad de las víctimas; y que se respeten mínimos en los cuales la calidad de la defensa y los posibles prejuicios del juzgador no afecten el sentido de igualdad en la impartición de justicia. Lo expuesto no supone que el mismo monto de indemnización sea otorgado de forma automática o sin mayor análisis a cada trabajador, sino establecer criterios y/o procedimientos de cuantificación que nos acerquen en la búsqueda de nuestros objetivos como sociedad, que es el de proteger la vida y la salud, y ante la afectación de estos bienes jurídicos se puedan alcanzar indemnizaciones que cumplan al menos con los objetivos mínimos de resarcimiento respetando la igualdad y los derechos constitucionales del debido proceso y la motivación de resoluciones judiciales. Pese a que la justicia social puede considerarse un concepto abstracto, es relevante para este trabajo, bajo el entendido de que es a través del resarcimiento del trabajador lesionado que se busca alcanzar la justicia social. Por lo que se trata de un objetivo interdisciplinario e intersectorial que nos permite comprender cómo la vía y el mecanismo de reparación no sólo debe ser idóneo sino que debe ser aplicable bajo principios de igualdad para que cumpla con su finalidad. En el capítulo II se analizarán de forma concreta los principios generales del derecho que se ven afectados debido a la emisión de fallos disímiles ante situaciones similares. No obstante, se debe resaltar que un incorrecto procedimiento de reparación, o criterios arbitrarios de cuantificación en la reparación del daño a la persona, afectan esferas supralegales dentro del Estado en el que se admiten. 59 CAPÍTULO II: Análisis sobre resultados del Estudio de Caso. La afectación de los principios generales del derecho como consecuencia de las diferencias que se generan en la determinación del quantum indemnizatorio por daño a la persona. 1. Principios que deben regir el debido proceso y que se ven afectados por la diferenciación significativa del quantum indemnizatorio Conforme a lo señalado en la introducción de este trabajo, es preciso recordar que el fin supremo del Estado es la persona humana. Así, entre los derechos con rango constitucional, expresamente reconocidos en la norma suprema, tenemos la vida y la salud. Adicionalmente, y desde un enfoque político, uno de los objetivos del Estado es el de alcanzar la justicia social, lo que significa que las políticas del Estado y el ordenamiento jurídico en su conjunto deben coadyuvar a preservar la vida y la salud, permitiendo el desarrollo de las personas y mejorando su calidad de vida. Todo esto, en estricto respeto de los principios constitucionales, que aseguran que las medidas y procedimientos implementados por el Estado sean justos, esto es que respeten el debido proceso, los derechos constitucionales de los ciudadanos y no afecten el principio de igualdad. Es importante reconocer esta dualidad de búsqueda de objetivos y respeto de principios, pues es la única forma de asegurar la propia existencia del ordenamiento en su conjunto. Ahora bien, los derechos constitucionales, los objetivos como estado, y el respeto y la promoción de principios constitucionales necesitan concretizarse en acciones específicas para poder señalar que el ordenamiento cumple con los objetivos o al menos cumple con la búsqueda de su alcance. Así, en materia de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, al habilitar al trabajador el acceso a la vía jurisdiccional para resarcir el daño ocasionado, les es exigible a los órganos jurisdiccionales cumplir con ciertas obligaciones, entre las cuales se consideran de mayor trascendencia – para efectos del presente trabajo - la debida motivación de resoluciones judiciales y la seguridad jurídica, que se desarrollarán a continuación: 60 1.1.Debida motivación de resoluciones judiciales El artículo 139 inciso 5, de la Constitución Política del Perú reconoce la debida motivación de las resoluciones judiciales como principio de la administración de justicia. En el ámbito internacional, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos también reconoce su importancia, otorgándole la calificación de “garantía judicial”. En los países latinoamericanos cuya práctica judicial se rige por el derecho romano germánico, se considera a la motivación de las resoluciones judiciales como uno de los elementos fundamentales de prevención y control frente a la arbitrariedad y como un presupuesto indispensable para el ejercicio de otros derechos de rango constitucional. En ese sentido, la motivación de las decisiones judiciales ha dejado de verse como una exigencia técnica del rol del juez para pasar a constituirse como el fundamento mismo de la legitimidad del Poder Judicial y del ordenamiento jurídico en su conjunto (Espinoza, 2010, 15-16). Por su parte, el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, a través de reiterada jurisprudencia18, reconoce que la debida motivación de las resoluciones judiciales no sólo es un principio rector de la administración de justicia, sino que forma parte del derecho constitucional al debido proceso; y que a su vez se impone como obligación y exigencia de los órganos jurisdiccionales para el ejercicio de sus funciones. En ese sentido, la debida motivación de resoluciones judiciales, como parte del derecho constitucional al debido proceso, se ejerce de forma transversal al proceso judicial, esto es a lo largo de todas sus etapas, pues se encuentra comprendido en lo que se denomina debido proceso sustantivo material. La debida motivación de las resoluciones judiciales, por ello, cumple con el rol de garantizar que lo decidido “no sea materialmente injusto, irrazonable o arbitrario, por el contrario (…) deben ajustarse a los estándares de 18 Exp. 896-2009-PHC/TC de fecha 24 de mayo de 2010, fundamentos del 4 al 7; Exp. 4289-2004- AA/TC de fecha 27 de septiembre de 2005, fundamento 10; Exp. N° 728-2008-HC/TC de fecha 13 de octubre de 2008, fundamento 7; Exp. 6741-2013-PA/TC de fecha 03 de marzo de 2016, fundamento 3 y 4. 61 razonabilidad y proporcionalidad, de modo tal que dicha decisión no pueda ser calificada de arbitraria” (Díaz, 2020). Así, en los procesos judiciales en los que se pretenden indemnizaciones por daño a la persona, derivados de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales, la debida motivación comprende tanto la decisión de fondo, como la determinación de la suma otorgada por concepto de indemnización. Esto se debe a que el proceso judicial no se agota con el reconocimiento de la responsabilidad de resarcir a la víctima, a cargo del empleador demandado, sino que también comprende los tipos de daño a reparar y la cuantificación. No se debe perder de vista que el artículo 1321° del Código Civil establece que el límite de la indemnización es el daño; y esto significa que el monto otorgado debe guardar correspondencia con el daño producido, y no a una suma inferior o superior. Por ello, la cuantificación económica que se asigne es igual de importante, pues a través del pago de la indemnización se materializa la tutela jurisdiccional efectiva solicitada por el trabajador. Sobre este punto, es importante diferenciar los esfuerzos expresivos máximos de la motivación del sentido propio de la justificación. Ferrer sostiene sobre los esfuerzos expresivos máximos que existe parcial inaccesibilidad incluso para los propios jueces de los motivos por los cuales adoptan determinadas decisiones (2011,92). En efecto, debemos diferenciar el proceso lógico que sigue el magistrado para arribar a declaraciones de hecho sobre la base de las pruebas, de la justificación final sobre la cual adopta una decisión resolutiva. Cuando en la sentencia se realiza una afirmación sobre la base de lo acreditado en el proceso, no se está adoptando una decisión resolutiva, sino que el magistrado está determinando el valor probatorio y el nivel de convencimiento de lo expuesto durante el proceso, que le permite arribar a ciertas afirmaciones sobre los hechos. Ahora bien, el sentido propio de la justificación, conforme a lo ya indicado, también tiene ciertas limitaciones a nivel lógico y racional. Esto se debe a que muchas de nuestras 62 decisiones las adoptamos en función a creencias y prejuicios inconscientes derivados de la religión, la cultura, la educación, la crianza, la sociedad, entre otros; estos elementos también son intrínsecos al magistrado y difieren entre una y otra persona. Es precisamente por esta divergencia individual entre un órgano decisor y otro, debido a las diferencias intrínsecas del juzgador, que es indispensable que la decisión adoptada cuente con una justificación razonable y proporcional, ajustada a derecho. En ese sentido, el primer objetivo de la motivación de las resoluciones judiciales radica en excluir las arbitrariedades en la toma de decisiones en las sentencias judiciales como mecanismo de resolución de conflictos, e impedir que las sentencias se basen solamente en motivaciones individuales, arbitrarias y prejuicios del Juzgador. Sobre este punto, cabe recordar lo indicado por el Tribunal Constitucional respecto de la debida motivación de resoluciones judiciales, toda vez que en este capítulo se analizará si las sentencias objeto de análisis cumplen o no con la debida motivación que el ordenamiento jurídico exige. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas oportunidades los supuestos que delimitan la debida motivación de las resoluciones judiciales, precisando los supuestos que no estarían amparados, de la siguiente forma: A. Inexistencia de la motivación o motivación aparente. Se trata de resoluciones que no emiten ninguna justificación de la decisión adoptada, o que en su lugar se amparan en frases sin sustento fáctico o jurídico para dar apariencia de motivación, sin dar cuenta de las razones mínimas que sirvieron para arribar a la decisión. B. Falta de motivación interna del razonamiento. También denominada defectos internos de la motivación, se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa. En ambos casos no es posible identificar la justificación expresada; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. 63 C. Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. Se presenta cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre generalmente en casos donde suelen presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; luego, 2) concluye que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa. D. La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Se presenta sólo si la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. E. La motivación sustancialmente incongruente. Se presenta cuando la resolución deja incontestadas las pretensiones, o se desvía la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia. También cuando se desvían o modifican de las pretensiones. El principio de congruencia procesal exige que el juez no omita, altere o se exceda en las pretensiones ante él formuladas.”19 En esa línea, aun cuando son diversas las modalidades por las cuales se omite la debida motivación en una resolución judicial, sobre estos parámetros se analizarán las sentencias que han servido de insumo en el presente trabajo, para poder determinar si en dichas 19 Las definiciones utilizadas se desprenden de la conceptualización que se ha realizado a través de diversas sentencias del tribunal constitucional respecto a las formas de indebida motivación que se pueden encontrar en una sentencia o resolución judicial. Entre las sentencias que comprenden la definición de las modalidades de indebida motivación tenemos: Sentencia en el Exp. N° 3943-2006-PA/TC (2006, 11 de diciembre); Sentencia en el Exp. 1744-2005-PA/TC (2005, 11 de mayo); Sentencia en el Exp. 728-2008-PHC/TC (2008, 13 de octubre); Sentencia en el Exp. 896-2009-PHC/TC (2010, 24 de mayo). 64 resoluciones respecto del quantum indemnizatorio se cumple con el deber de motivación, sin incurrir en ningún supuesto de indebida motivación ya mencionados. En este punto también desarrollaremos que no es suficiente que en una sentencia de forma específica y particular se cumplan con los criterios de debida motivación, aun cuando el magistrado u órgano jurisdiccional que la expide haya recurrido a criterios objetivos y válidos en cuanto su aplicación. Es decir, aun cuando se observe que ciertas sentencias cumplan con los requisitos de debida motivación y en consecuencia no se afecte el derecho al debido proceso de las partes, si se toma en consideración lo expuesto respecto al respeto de principios generales del ordenamiento jurídico, no es suficiente que un grupo de sentencias hayan sido correctamente motivadas. En efecto, podemos encontrar tantos criterios, como sentencias y como jueces. Por ello, los fallos deben ser analizados en conjunto para poder identificar no sólo el cumplimiento de la debida motivación de resoluciones judiciales, sino también el respeto al principio de la seguridad jurídica. Sobre la información objeto de análisis, tenemos que han sido interpuestas 390 demandas de indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional y/o accidente de trabajo entre el año 2015 y el año 2020 contra el mismo empleador. Esto nos permite adelantar que no se trata de un tipo de reclamación extraña o de poca incidencia, por el contrario, y tomando en consideración la data del Ministerio de Trabajo, donde se indica que los reportes sobre accidentes de trabajo se han ido incrementando anualmente desde el año 2015 hasta la actualidad (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 2022), podemos concluir que es un tipo de reclamación común, probablemente con mayor incidencia en aquellas actividades de riesgo, en las cuales precisamente el riesgo es mayor. 65 En ese orden de ideas, el que cada magistrado exponga los fundamentos de su motivación para determinar el quantum indemnizatorio en un proceso judicial de naturaleza recurrente sin una directriz común, nos puede llevar a que, a modo de ejemplo, en dos procesos en los cuales se reclama indemnización por enfermedad de ojo seco, uno tramitado en Lima Este, otro en el Distrito Judicial de Lima, seguido por trabajadores que han superado los 60 años de edad, que trabajaron en la misma planta y por períodos similares, se tenga que en uno le otorgan como monto de la indemnización por daño a la persona, la suma de S/.3,000.0020 y en otro S/.20,000.0021. Tratándose de procesos de similar naturaleza y de situaciones fácticas similares, resulta incongruente que se les asigne valores indemnizatorios por daño a la persona que exceden en más del 650 % entre uno y otro. Por ello, aun cuando la debida motivación es indispensable para determinar si un proceso se ha llevado conforme a los lineamientos previstos en nuestro ordenamiento jurídico y es una decisión acorde a derecho; el presente trabajo pone en evidencia que no es suficiente brindar una justificación sobre el monto indemnizatorio asignado. Siguiendo esta línea, a continuación, se desarrollará el segundo elemento afectado por la falta de uniformidad en la cuantificación del daño a la persona para el otorgamiento de indemnizaciones, esto es la seguridad jurídica y la predictibilidad de resoluciones judiciales. 1.2.Seguridad jurídica y predictibilidad de resoluciones judiciales En efecto, siguiendo la línea de lo señalado en el punto precedente sobre la debida motivación de resoluciones judiciales, se puede advertir que dos sentencias, aun 20 Proceso seguido por un trabajador sin vínculo laboral vigente, que demanda indemnización por daños y perjuicios derivado de enfermedad profesional que afecta el órgano de la vista. La sentencia se encuentra contenida en la Resolución N° 18, Sentencia del Exp. 158-2017-0-3208-JR-LA-01 (2020, 17 de enero) Sala Laboral Permanente de Lima Este (Parra Rivera). 21 Proceso seguido por un trabajador sin vínculo laboral vigente, que demanda indemnización por daños y perjuicios derivado de enfermedad profesional que afecta el órgano de la vista. Sentencia N° 346 del Exp. 24411-2019-0-1801-JR-LA-02 (2022, 26 de agosto) Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima (Julio Canales). 66 sustentadas en criterios objetivos, y habiendo realizado un análisis de los hechos y criterios citados para emitir el fallo, podrían otorgar montos irrazonablemente distintos entre una y otra. Esta diferencia carece de lógica en la comparación, aun cuando exista una exposición de motivos coherente dentro del texto de cada sentencia, pues la afectación se produce respecto de la seguridad jurídica en nuestro ordenamiento. Esto se debe a que, en la actualidad, no existe una norma que sirva de parámetro para establecer el quantum indemnizatorio por daño a la persona, lo que nos lleva a que cada Juzgado determine el monto en función a distintos criterios. Estos podrían ser objetivos, sin embargo, la valoración de cada uno de ellos difiere entre un proceso y otro. Es decir, dos sentencias pueden motivar el monto de la indemnización en atención al tipo de daño, magnitud del daño y edad del trabajador. Todos ellos, criterios objetivos, cuya aplicación resulta razonable por el tipo de daño a indemnizar. Sin embargo, al no existir patrones valorativos, el valor monetario en la aplicación del criterio es lo que difiere entre un proceso y otro y puede ocasionar diferencias irrazonables, si consideramos que estamos ante casos de similar naturaleza. La resolución de conflictos a través del ejercicio de la función jurisdiccional no sólo busca alcanzar una solución pacífica, sino que pretende que los conflictos sean resueltos a través de normas de alcance general, por lo que la afectación del daño a la persona en sentido estricto no debe escapar a dicha aplicación. De este reconocimiento deriva la importancia de la clasificación genérica de conflictos, para asegurar la seguridad jurídica del ordenamiento, entendida como la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de las acciones del administrado (Ferrer, 2011, 99). Esto no supone que se deba imponer una suma a ser asignada como indemnización por menoscabo físico o daño biológico, pero sí es necesario brindar una directriz o lineamiento en la cuantificación, pues ello evitaría situaciones de afectación al principio de igualdad como el descrito en el punto anterior, en el que por la misma afectación se otorgaron montos indemnizatorios con una diferencia aproximada del 650%. 67 Por lo expuesto resulta imprescindible para el ordenamiento jurídico en su conjunto y para que la resolución de conflictos que brinda el Estado desde la función jurisdiccional sea eficaz, justa y acorde a derecho, que las soluciones de conflictos en casos similares obtengan resultados similares, lo que incluye el monto de la indemnización por daño a la persona otorgada. 2. Síntesis de los resultados y elementos relevantes del estudio de caso La metodología utilizada en este caso corresponde a lo que se denomina un estudio de caso, el objeto de análisis si bien son un grupo de sentencias, es importante resaltar que éstas corresponden al mismo sujeto o empleador, pero han sido resueltas en diferentes distritos judiciales, así es posible establecer una comparación en la forma de cuantificación del daño a la persona en sentido estricto, respecto de trabajadores que realizan la misma actividad económica. Así, para determinar si es necesaria o no la implementación de un parámetro de tabulación o baremo del quantum indemnizatorio por daño a la persona en sentido estricto, se han revisado un total de 390 procesos judiciales interpuestos contra una empresa del sector industrial, que se dedica a la fabricación y comercialización de productos de acero para construcción. Estos procesos judiciales constituyen la totalidad de demandas interpuestas contra un solo empleador que comprenden la pretensión de indemnización por daño a la persona desde el 01 de enero del año 2015 hasta el 31 de diciembre del año 2020. Los procesos judiciales han sido iniciados en los distritos judiciales de Lima, Lima Este y Del Santa, lo que permitirá analizar y comparar resoluciones judiciales de distintos distritos judiciales que versan sobre la misma materia, toda vez que la prestación de servicios de todos los demandantes se realizó en todos los casos en la Planta ubicada en Chimbote. 68 De los 390 procesos judiciales, se han revisado los fundamentos de cuantificación del daño a la persona en un total de 209 resoluciones, entre sentencias de primera y segunda instancia. Si bien la comparación de resultados permite obtener información referida al empleo de criterios de valoración, y su mayor o menor frecuencia como sustento de la cuantificación del daño, el aspecto más relevante del análisis radica en la revisión en conjunto de la motivación de las sentencias para poder determinar si se está cumpliendo con el deber de motivación de las resoluciones judiciales y el respeto a la seguridad jurídica del ordenamiento en su conjunto. En ese sentido, el análisis realizado es tanto cualitativo como cuantitativo, pues de un lado se han podido identificar criterios recurrentes en lo que sería la motivación de los Juzgados y Salas Laborales para determinar el monto de la indemnización por daño a la persona derivado de enfermedades y accidentes de trabajo. Sin embargo, el análisis no se ha limitado a un recuento de información relevante, sino que adicionalmente se ha revisado si se han esbozado justificaciones razonables suficientes para determinar el quantum indemnizatorio, siguiendo los criterios y requerimientos desarrollados en el acápite anterior, que se han identificado como necesarios para considerar que una sentencia cuenta con una debida motivación. Para efectos del presente trabajo, el análisis de la razonabilidad suficiente está vinculado a la objetividad del criterio para la determinación del monto a indemnizar, y no se limita a una mención del criterio sino que se realiza un análisis de este y su incidencia en la determinación del monto fijado. Del análisis realizado se busca determinar si la parte considerativa del fallo cumple con “justificar los motivos que conducen a un razonamiento, mediante el examen de los presupuestos fácticos y normativos” (Espinoza, 2010, 50). Tomando en consideración que el contenido de una correcta motivación comprende los fundamentos de hecho, y de derecho, así como la relación lógica que el juez ha adoptado para su decisión. En ese sentido, cabe recordar lo señalado por Espinoza cuando propone como requisitos de la debida motivación, los siguientes: i) Expresa: Debe constar expresamente en la sentencia o resolución judicial (2010, 63-64). 69 ii) Clara: Debe ser comprensible y examinable, no debe dejar lugar a dudas (2010, 64-65). iii) Completa: Debe estar fundamentada en los hechos y el derecho (2010, 65-67). iv) Legítima: Debe basarse en pruebas legítimas y legales (2010, 68-70). v) Lógica: Debe observar los principios lógicos del razonamiento. Coherente, debidamente deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica (2010, 71-72). Estos elementos permiten calificar la decisión judicial como debidamente motivada y han sido analizados de forma específica respecto del extremo de cuantificación de la indemnización otorgada. Cabe mencionar que el análisis de este capítulo, y en general de este trabajo no comprende la decisión del órgano jurisdiccional por el cual se declaró fundada la demanda. Así, como primer punto de la información que ha sido extraída y sistematizada, se tienen aquellos criterios expresamente mencionados en la sentencia y que habrían servido de fundamento para fijar el monto de la indemnización. Es determinante identificar estos criterios para poder establecer el nivel de cumplimiento de motivación de las resoluciones judiciales respecto del quantum indemnizatorio por daño a la persona en sentido estricto. 2.1. Criterios mencionados en la sentencia al momento de fijar el quantum indemnizatorio Conceptualmente, un criterio de valoración es considerado objetivo en contraposición a aquellos que son calificados como arbitrarios. Otero define la arbitrariedad como “el acto o proceder antijurídico de un órgano del poder público que actúa por puro capricho (…) es una conducta negadora del orden ya que significa la ausencia de un criterio constante de actuación, adoptado con independencia del resultado que produzca. Sus consecuencias más inmediatas son la falta de seguridad, certeza y justicia” (1995, 400). Es decir, para que los criterios 70 sobre los cuales una sentencia sustenta su decisión no sean arbitrarios, estos deben ser pasibles de ser aplicados a la totalidad de casos de similar naturaleza y a su vez deben ser considerados acorde con el ordenamiento jurídico y el objetivo de la resolución del conflicto; es decir, deben ser justos y acorde a derecho. Esto excluye criterios arbitrarios y subjetivos, y todos aquellos que puedan fundarse en criterios considerados discriminatorios, tales como la raza, la religión, el sexo, entre otros. Los criterios objetivos pasibles de ser utilizados para la cuantificación del monto indemnizatorio deben desprenderse de la naturaleza del proceso y vincularse con el conflicto jurídico sometido a debate judicial. Estos elementos de valoración, pueden ser analizados en cada demanda iniciada por un trabajador, y no dependen de valoraciones subjetivas del magistrado, al estar relacionados con el motivo de la demanda, por lo que son elementos de medición válidos respecto del objetivo que se pretende lograr, que es arribar a un monto de indemnización para el trabajador. De una primera revisión de las sentencias, tanto de primera como de segunda instancia, se observa que algunos criterios son mencionados de forma recurrente. En ese primer análisis no se ha profundizado sobre la exposición coherente y razonable de su uso, sino que únicamente se ha considerado que los criterios hayan sido enunciados o mencionados al momento de determinar el monto de la indemnización, esto permitirá hacer un análisis organizado en cuanto al uso de criterios, si estos son válidos y, posteriormente, si se utilizan correctamente, para finalmente determinar si el uso correcto de criterios de cuantificación es suficiente para alcanzar los objetivos de nuestro ordenamiento jurídico en estricto respeto de las motivación de las resoluciones judiciales y la seguridad jurídica. De esta primera revisión, se han identificado al menos doce elementos que han sido mencionados al momento de justificar o fijar el quantum indemnizatorio, haciendo la precisión que algunos han sido agrupados en una sola categoría al utilizarse 71 sinónimos para su identificación. Es importante mencionar que no todas las sentencias han explicado o desarrollado la definición de estos criterios, por lo que la explicación que se desarrollará a continuación es la que se ha venido utilizando con mayor recurrencia o frecuencia, sin que esto signifique que todos los órganos jurisdiccionales compartan necesariamente esta definición, pues como se indicó en líneas precedentes, basta que hayan sido mencionados para incluirlos en este primer hito de análisis: - Daño biológico, grado de menoscabo, síntomas: Este criterio es utilizado en referencia al daño físico del trabajador, por lo que se han unido en este grupo aquellas sentencias que indistintamente mencionan, daño al soma, daño corporal, menoscabo, grado de incapacidad, síntomas de la enfermedad, todos referidos al aspecto físico derivado del accidente de trabajo o enfermedad denunciada como profesional. - Edad del trabajador: Este factor está vinculado a las repercusiones del daño físico tomando en consideración la edad del trabajador, esto es que pueda tener una mayor o especial relevancia en cuanto a su desenvolvimiento a futuro. - Afectación psicológica: Aun cuando en la mayoría de las demandas, el daño moral ha sido reclamado como pretensión independiente, incluso con un monto específico asignado por este concepto, al momento de determinar el daño a la persona en sentido estricto, es recurrente que se indique como criterio para determinar el monto otorgado, la aflicción, repercusiones en la vida familiar, el dolor y sufrimiento, como sentimientos del trabajador afectado. - Proyecto de Vida: Aunque cierta parte de la doctrina y un porcentaje mínimo de procesos han demandado la afectación al proyecto de vida de forma independiente al daño a la persona, es reiterativo el uso de este criterio, entendido como las repercusiones y dificultades del trabajador en el normal desenvolvimiento de su vida, como consecuencia del daño físico ocasionado. - Carga Familiar: Se cita este criterio cuando el trabajador ha alegado que producto del menoscabo físico se ve impedido de asumir las obligaciones derivadas de su carga familiar, hijos menores de edad, esposa y/o conviviente. 72 - Responsabilidad del Empleador, entendido como contribución a la generación del daño: Se indica que se toma en consideración la negligencia de la empresa o el incumplimiento que originó la producción del daño. - Naturaleza de la actividad: Este criterio se vincula con la dificultad de reincorporación al trabajo como consecuencia de la lesión o daño físico sufrido. - Tiempo pendiente para la jubilación: Expectativa en la continuidad laboral. - Carácter punitivo de la indemnización: A criterio de los Juzgados que citan este criterio, existe una finalidad adicional al resarcimiento, que consiste en la sanción al empleador. - Criterios de disminución del quantum indemnizatorio, que comprende: Naturaleza reversible de la enfermedad si se eliminan los factores causantes del daño, factor externo que contribuyó a la producción del daño, oportuna atención médica. Para poder identificar de forma más clara la incidencia en la cuantificación del daño de los mencionados criterios, se han agrupado en función a su relación con el daño ocasionado, de la siguiente forma: Criterios relacionados al Trabajador (i) Daño biológico; (ii) edad; (iii) tiempo pendiente para jubilación, (iv) carga familiar Criterios relacionados al Empleador (v) Responsabilidad del Empleador Criterios relacionados a la actividad laboral (vi) Naturaleza de la Actividad 73 Criterios relacionados a otros tipos de daño (vii) Afectación Psicológica; (viii) Proyecto de Vida; (ix) Carácter Punitivo22 (x) Criterios de disminución del quantum indemnizatorio. Del análisis cuantitativo de los datos, y en una primera aproximación, se observa que el porcentaje más alto de incidencia es aplicable al criterio vinculado al grado de menoscabo, síntomas o al daño biológico en sí (52%), por lo que es un criterio mayoritario reconocer la correspondencia de la indemnización por daño a la persona con la afectación biológica del trabajador, lo que nosotros denominamos daño a la persona en sentido estricto. Luego, al momento de agrupar los criterios en función a si estos derivan del trabajador, empleador, de la actividad laboral o de otro tipo de daño, los resultados obtenidos se reflejan a través del siguiente gráfico en el que se ha considerado obtener porcentajes en función a las menciones que se realizan de los mencionados criterios en las sentencias analizadas: 22 El daño punitivo al que se hace referencia en este acápite, trata de un tipo de indemnización distinta; no consideramos que se trate de un criterio autónomo o diferenciado para determinar el monto de la indemnización por daño a la persona, debido a que el objeto de su otorgamiento es completamente distinto. La indemnización busca reparar un daño, mientras que en el caso de los daños punitivos lo que se busca es sancionar al responsable del daño denunciado. Es preciso señalar que ni el Código Civil, ni las normas sustantivas del derecho laboral contemplan este tipo de objeto o función respecto de la reparación con ocasión de las lesiones ocasionadas por la prestación de servicios. No obstante, en diversos plenos jurisdiccionales en materia laboral se ha introducido este tipo de indemnización, con objetos sancionadores y ejemplificadores. Esta es una posición que no compartimos, pues consideramos que la sanción con ocasión del incumplimiento de una obligación no debería ser objeto de indemnización, sino que el Estado desde la potestad y función punitiva debería tener la reserva de este tipo de sanciones económicas, sin fines indemnizatorios. 74 Fuente: Elaboración propia Como se indicó en el primer capítulo, es de especial relevancia lograr consensos en cuanto a la definición y objetivos de la indemnización que se pretende otorgar en la vía judicial, derivados de la responsabilidad civil del empleador. Esta referencia es pertinente toda vez que, tanto el daño al proyecto de vida, el carácter “punitivo” de la indemnización y la afectación psicológica son conceptos que no constituyen parte de la afectación o daño a la persona en sentido estricto y que representan el 22% de los criterios mencionados para la cuantificación de este tipo de daño. Lo que pone en evidencia la falta de consenso sobre dichos criterios, que como se ha señalado, por su propia definición, no guardan correspondencia con el daño a reparar. Así, sobre la afectación al proyecto de vida, la Corte Interamericana de Derechos Humanos refiere que se trata de un daño a la libertad, esto es como la posibilidad y capacidad de ejecutar un proyecto de vida personal; cuando se afecta el proyecto de vida, se limitan las expectativas y alternativas de realización, lo que supone a su vez una limitación en la posibilidad de elegir (Nuez, 2020, 151-152). Si bien existen proyectos de vida que no se podrán materializar como consecuencia de una afectación física o biológica, consideramos que el daño al proyecto de vida es un elemento que se encuentra comprendido dentro del daño moral, pues lo que afecta 64% 4% 1% 22% 9% CRITERIOS RELACIONADOS AL TRABAJADOR CRITERIOS RELACIONADOS AL EMPLEADOR CRITERIOS RELACIONADOS A LA ACTIVIDAD LABORAL OTROS TIPOS DE DAÑO 75 es la expectativa de realización, y no forma parte del daño a la persona en sentido estricto que es el objeto de este análisis. En cuanto al carácter punitivo de la indemnización por daño a la persona, conforme a lo ya señalado, nuestro ordenamiento no regula este tipo de daño, ni este objetivo como finalidad propia de la indemnización. En efecto, el resarcimiento previsto en el Código Civil Peruano tiene como límite el daño ocasionado, y el carácter punitivo excede este límite pues se incrementa el monto de la indemnización con el objetivo de disuadir al responsable de incurrir en futuros incumplimientos o de sancionarlo. Al respecto, cabe indicar que el carácter sancionador del incumplimiento y la potestad sancionadora es una atribución de naturaleza legal, que le es dada a la Administración Pública a través de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. De otro lado, los alcances del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional no desarrollan un ámbito de aplicación mayor al del pago de este concepto en supuestos de despido incausado y fraudulento; sin embargo, vemos que algunas sentencias de las que han sido objeto de este análisis hacen referencia, para cuantificar el monto a indemnizar, a un objetivo punitivo que le atribuyen a dicha indemnización, como si su pago obedeciese a una función o potestad sancionadora que, en realidad, no les ha sido reconocida por la Ley. En efecto, sobre este punto debemos recordar que la Organización Internacional del Trabajo en el Convenio 81, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico al haber sido ratificado por el Perú, requiere que el país cuente con un sistema que permita asegurar el cumplimiento de las leyes en estricto respeto de los derechos de los trabajadores y garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador. En ese sentido, esta obligación no se agota en la función de fiscalización de la SUNAFIL, sino que se requiere que esta institución también ejerza una función sancionadora (Ospina et. al., 2021, p. 552). 76 Por ello, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Autoridad Administrativa de Trabajo tiene por objeto determinar las infracciones y aplicar la sanción correspondiente. Es decir, se trata de un fin que es represivo o punitivo, pues dicho poder se ejerce a través del principio del ejercicio legítimo, esto es que la Autoridad Administrativa, a través de SUNAFIL, ejerce única y exclusivamente aquellas competencias que le han sido atribuidas y para la finalidad prevista en las normas que la regulan (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2017, 52-55). Cabe añadir que la demanda sobre indemnización por daños y perjuicios no cuenta con un marco normativo punitivo, sino resarcitorio. En ese sentido, la potestad sancionadora legalmente se le ha atribuido a la Autoridad Administrativa, no siendo la vía judicial el mecanismo idóneo para imponer algún tipo de sanción, pues, como fue indicado en el primer capítulo, la finalidad de la reparación del daño no es punitiva. Adicionalmente, y conforme a lo señalado en el artículo 1321 del Código Civil, la indemnización debe guardar correspondencia con el daño ocasionado. Así, el carácter punitivo que en algunas sentencias se le pretende otorgar excede los alcances de la indemnización que el Código Civil Peruano reconoce. En esa misma línea, para cuantificar el daño a la persona en sentido estricto, no debería incluirse un criterio de responsabilidad del empleador, a modo de variable. Sin embargo, y conforme será desarrollado en el Capítulo III del presente trabajo, los diferentes tipos de responsabilidad relacionados de forma directa a la generación o incremento del daño a la persona, podrían utilizarse como supuestos de excepción para incrementar o disminuir la indemnización final que se otorgue. Es preciso añadir que, en este primer punto de identificación de criterios, se determinará cuáles son necesarios para cuantificar el daño a la persona en sentido estricto, partiendo de la premisa de que, si el trabajador ha obtenido una sentencia favorable, es porque el empleador es responsable del daño. 77 En cuanto al dolor, sufrimiento y/o afectación psicológica, forman parte del daño moral en sentido estricto, por lo que aun tratándose de un criterio de cuantificación objetivo y válido en términos generales, no lo es para cuantificar el daño a la persona en sentido estricto, por tratarse de un criterio que en sí mismo está considerado como un daño independiente pasible de ser indemnizado. Respecto a la carga familiar y tiempo para jubilarse son criterios objetivos pero que se vinculan de forma más eficiente al lucro cesante, y al daño moral, dependiendo del enfoque solicitado por el trabajador y acreditado al proceso. Por lo que han sido citados de forma poco congruente con la litis del proceso. Este primer análisis ha reducido los criterios de valoración citados, a unos pocos que son objetivos y razonablemente aplicables a la determinación del daño a la persona en sentido estricto que son: edad, naturaleza de la actividad que realiza el trabajador y lesión o menoscabo físico, síntomas. Finalmente, y respecto a los criterios de disminución del quantum indemnizatorio consideramos que han sido correctamente citados, toda vez que responden a los siguientes supuestos: i) la lesión demandada no ha supuesto un menoscabo funcional en el trabajador respecto de las funciones que realiza en la prestación de servicios; ii) la enfermedad o diagnóstico cesa en sus efectos una vez que se elimina el factor de riesgo que lo generó; y iii) el grado de menoscabo se ha producido en conjunción con factores externos del trabajador, esto es condiciones preexistentes de las que no tenía por qué tener conocimiento el empleador. 78 2.2. Resultados de las sentencias en las cuales no se cita ni se menciona ningún criterio Dentro del grupo de sentencias objeto de análisis, se ha identificado un grupo relevante, en el que no se emite ninguna motivación respecto del quantum indemnizatorio, y que, por el contrario, menciona que la suma otorgada ha sido valorada de forma “equitativa”, “a criterio discrecional”, o “razonablemente”; siendo estas las palabras que anteceden al monto indicado a favor del demandante por daño a la persona en sentido estricto. El siguiente cuadro refleja el porcentaje que este grupo de sentencias representa respecto del total de resoluciones analizadas, a las cuales se les asignó el color azul, mientras que aquellas que mencionaban algún criterio (independientemente de su validez o no) son representadas con color naranja. Fuente: Elaboración propia En ese sentido, del total de sentencias analizadas, en el 38% de ellas no se ha recurrido a ningún tipo de motivación más allá de mencionar que es criterio del Juzgador, respecto del cual tampoco se podría presumir el uso o no de elementos de valoración justos al no haber sido mencionados en la sentencia. Como se indicó al 38% 62% EQUIDAD, RAZONABILIDAD, PROPORCIONALIDAD, DISCRECIONALIDAD OTROS CRITERIOS 79 inicio de este acápite, el primer elemento característico e indispensable de la motivación es que sea expresa, pues de lo contrario, se entiende que no existe motivación alguna. Así, más de la tercera parte de las sentencias analizadas carecen de todo tipo de justificación para determinar el monto de la indemnización asignada, lo que supone una afectación a derechos constitucionales de las partes de obtener resoluciones judiciales debidamente motivadas. Adicionalmente, se afecta el ordenamiento jurídico en su conjunto al vulnerar un principio y obligación de la función jurisdiccional que debe regir en todo Estado de Derecho, pues como se indicó en el primer capítulo, los principios que rigen la función jurisdiccional están dirigidos a asegurar fallos justos y a su vez sostienen la legitimidad del ordenamiento jurídico. 2.3. Análisis del contenido específico de las sentencias que mencionan criterios aplicables a la determinación del quantum indemnizatorio. Tal y como se indicó al inicio de este capítulo, el análisis realizado no sólo está dirigido a obtener valores cuantitativos sobre las sentencias objeto de estudio, sino que también se pretende establecer si los criterios utilizados son objetivos para la cuantificación del daño a la persona en sentido estricto. Por ello, en ese punto corresponde realizar un análisis sobre la calidad de estos criterios y su incidencia en la determinación del quantum indemnizatorio por daño a la persona en sentido estricto. En este acápite se realizará un análisis más detallado de la motivación de las sentencias, para verificar si el uso de criterios objetivos constituye o no o no prueba de que se realiza una debida motivación de parte de los Juzgados y las Salas Laborales para fijar el monto de la indemnización por daño a la persona en sentido estricto. Es decir, mientras que en el acápite precedente se identificaron los criterios mencionados, en este se desarrollará cuál fue el análisis o vinculación del criterio para determinar el quantum indemnizatorio, o si se trató de una referencia 80 enunciativa que no cumple con las características de la debida motivación de las resoluciones judiciales. Como parte de los Anexos de este trabajo se han agrupado las sentencias de la siguiente forma: Anexo 1: Sentencias que no mencionan ningún criterio objetivo de cuantificación del daño. Anexo 2: Sentencias que mencionan criterios pero que no desarrollan una correcta motivación en la determinación del quantum indemnizatorio. Anexo 3: Sentencias que exponen criterios objetivos y justifican en base a ellos la suma económica fijada como indemnización. A modo de ejemplo, se citarán algunas de las sentencias que en apariencia, hicieron uso de criterios objetivos para cuantificar el monto de indemnización otorgada; sin embargo, de una lectura de la motivación plasmada se podrá advertir que se recurre a frases y definiciones generales como si la sola mención de éstos criterios fuese suficiente para justificar la suma otorgada, incurriendo en lo que el Tribunal Constitucional denomina motivación aparente. En efecto, en este grupo se encontrarán sentencias que buscan dar un cumplimiento formal al mandato constitucional de la debida motivación, y para ello se recurre a frases repetitivas genéricas pero que carecen de sustento para la resolución del proceso. Para efectos de ejemplificar lo señalado en líneas precedentes, hemos recurrido a algunas citas, expedidas por diversos Juzgados y Salas Laborales. Las listas contenidas en los anexos 1, 2 y 3 le permitirán al lector acudir a ellos para poder identificar el número de sentencia y órgano emisor de la misma. 81 Ejemplo 1: Datos extraídos de las sentencias de primera y segunda instancia: Edad No se menciona Tiempo de servicios 38 años Enfermedad Hipoacusia Bilateral Moderada Monto Indemnización Daño a la persona que comprende el daño moral: S/. 15,000.00 “Determinación del monto de la indemnización A los efectos de fijar el valor de la indemnización, estando a los alcances del artículo 1321 del Código Civil, se debe recurrir a determinados elementos de juicio. En primer lugar, la edad del demandante que a la fecha de presentación de la demanda tenía 62 años de edad. La magnitud del daño ocasionado, teniéndose en cuenta que la enfermedad que padece el accionante, en su gran mayoría, son irreversibles. En tercer lugar, el déficit probatorio de parte de la demandada orientada a probar que dotó de los elementos de protección al demandante. Estando a estas circunstancias particulares, corresponde indemnizar al actor por el padecimiento de la enfermedad de hipoacusia. (…) Daño a la persona (daño moral y físico) En cuanto a este tipo de daño, acorde con la moderna doctrina de la responsabilidad civil, el Colegiado considera que el daño personal comprende al daño moral. El daño moral consiste en el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, y en términos generales, los padecimientos y quebrantos que se generan al sujeto como consecuencia del evento dañoso infligido. Este daño constituye para la doctrina una modificación 82 del espíritu en el desenvolvimiento de la víctima: el sujeto anímica y espiritualmente no es el mismo, pues ha sufrido un perjuicio. En el presente caso, el padecimiento de la enfermedad de Hipoacusia Bilateral Avanzada por parte del actor constituye razón suficiente para presumir su aflicción y quebranto, pues resulta obvio que afecta su vida de relación. En punto a lo expuesto, el artículo 1322° del Código Civil establece que el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia; con lo cual, en ese sentido, a criterio de este Colegiado y en aplicación de esta disposición del Código Civil, se fija con valor equitativo la suma de S/15,000.00 soles.”23 Independientemente de que este Juzgado comprende en el monto de la indemnización el daño moral y físico, es preciso evidenciar que el análisis del Juzgado para reconocer el otorgamiento de una indemnización es independiente de su análisis para fijar el monto que debe otorgarse al trabajador. En efecto, en el considerando en el que se fija el monto a indemnizar, únicamente se hace una cita de la propia definición del daño moral, para luego indicar que la enfermedad le ha producido esta afectación, y luego fijar el monto de la indemnización. En este caso, la Sala Laboral destina un acápite a motivar la decisión del monto otorgado; sin embargo, de la lectura del mismo se aprecia que únicamente define el concepto a indemnizar (daño moral que comprende el daño físico), para finalmente recurrir a una frase reiterativa para este tipo de sentencias que es la de recurrir al “criterio equitativo del Juzgado”. En este caso se trata de una motivación aparente, pues no cumple con dar cuenta de las razones mínimas del cálculo o valor otorgado vinculándolo al caso concreto más allá de mencionar el diagnóstico del trabajador. Ejemplo 2: Datos extraídos de las sentencias de primera y segunda instancia: 23 Fundamento 30, 33 y 34 de la Sentencia del Expediente N° 2738-2015-0-1801-JR-LA-05 (2017, 22 de marzo) Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima (Huerta Rodríguez). 83 Edad 62 años Tiempo de servicios 35 años Enfermedad Hipoacusia Bilateral Avanzada Monto Indemnización Daño a la persona: S/. 16,000.00; Daño moral: S/: 5,000.00 “Esta enfermedad coloca al accionante en desventaja frente a las demás personas limitándolo sólo a lo que psicomotrizmente puede hacer, por lo que el resarcimiento de este bien de naturaleza fundamental debe ser ponderado en función a la expectativa de vida propia de un trabajador de la industria siderúrgica y la repercusión que sobre esta variable acarrea la enfermedad que padece que por su irremediable carácter evolutivo determinará a medida que transcurra el tiempo una mayor afectación de su salud. También el supuesto de daño examinado se va haber configurado por el estado emocional de angustia y frustración actual que produce en el demandante la enfermedad profesional que padece y que obviamente por su progresividad constituyen fuente de angustias, aflicciones y perturbaciones emocionales que repercuten sin lugar a dudas en su libre desarrollo y desenvolvimiento personal, al limitarlo en su vida personal y de relación; pues naturalmente la incapacidad que desencadena incide en todos los planos de su vida personal, familiar, afectiva e íntima que sin duda trae consigo un vacío existencial difícil de suplir o sustituir generando incluso un proceso de pérdida del sentido de la vida. Por el calificado propiamente como daño a la persona (daño a la persona y/o daño moral) corresponde como resarcimiento la suma total ascendente 84 a S/ 21,000.00 que involucra la suma de S/ 16,000 por el daño constatado al soma que se produce por el daño orgánico que generan las enfermedades profesionales padecidas y que es reclamado indebidamente también bajo el supuesto de daño moral, cuando el sólo daño a la persona es como se ha dicho omnicomprensivo de las demás hipótesis de daños subjetivos, y la suma de S/ 5,000 por el daño indebidamente aludido como daño moral teniendo en cuenta que el dinero en relación a estos supuestos de daños cumple un rol de satisfacción y no de carácter compensatorio ya que el agravio producido al accionante no puede medirse en términos económicos, sino ponderando la naturaleza fundamental de los bienes jurídicos lesionados ( salud, integridad, dignidad y libertad) a partir de la naturaleza y gravedad enfermedad padecida, la magnitud, extensión y repercusión del daño producido, sus ineludibles efectos presentes y futuros, el promedio de vida que corresponde a un trabajador siderúrgico y la culpa inexcusable con que han procedido la demandada, además del carácter punitivo o sancionador y disuasivo que todo resarcimiento lleva implícito como mecanismo para lograr que incumplimientos similares puedan reiterarse, de allí que el suscrito invocando el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial se aparta de cualquier otro criterio valorista expuesto en causas objetivamente similares.”24 En esta cita, nuevamente, la Sala Laboral recurre a un extenso análisis de aquello que considera debe valorarse para determinar el daño a la persona, y si este comprende o no el daño moral. Sin embargo, no desarrolla más allá de la mención de los criterios que han servido para fijar el monto, cómo es que estos inciden en la cuantía. Si la Sala determina que le corresponde S/. 16,000.00 por daño orgánico, surge el siguiente cuestionamiento: ¿cuál ha sido el criterio respecto del porcentaje de menoscabo, disminución de la capacidad auditiva, dificultad de comunicación 24 Fundamento 22 y 23 de la sentencia de fecha 24 de enero de 2018 contenida en la Resolución N° 09 expedida en el Expediente signado con N° 11048-2015-0-1801-JR-LA-08 (2018, 24 de enero) Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 85 entre otros que ha incidido para determinar dicha suma?. Esta interrogante no es respondida en la sentencia. Se puede apreciar además, que en el primer ejemplo, en el que se le otorgó el monto de S/.15,000.00 éste comprendía el daño moral, y el trabajador tenía Hipoacusia Avanzada, que es uno de los niveles más altos de menoscabo auditivo; sin embargo, a diferencia del primer ejemplo, en dicha sentencia no se considera el carácter punitivo de la sanción y la judicatura adopta una teoría distinta en cuanto a la relación daño a la persona y daño moral. Siendo así, el segundo ejemplo que corresponde a un trabajador con un diagnóstico de Hipoacusia Moderada, que es un grado menor de afectación en comparación con la Hipoacusia Avanzada, termina recibiendo un monto indemnizatorio mayor. Ejemplo 3: Datos extraídos de las sentencias de primera y segunda instancia: Edad No precisa Tiempo de servicios 34 años Enfermedad Hipoacusia Bilateral Avanzada Monto Indemnización Daño a la persona: S/. 85,000.00; Daño moral: S/: 15,000.00 “VIGÉSIMO QUINTO: El daño a la persona se considera como aquel que afecta la integridad física del trabajador y que lo coloca en la imposibilidad de movilizarse de manera normal y desarrollar una vida normal sin problemas. Sobre el particular, el demandante presenta HIPOACUSIA POR RUIDO BILATERAL AVANZADA, habiéndose establecido que la afectación fue producto de estar expuesto en el trabajo 86 a ruidos constantes, lo que en definitiva hace que la vida del trabajador no se desarrolle con normalidad, creando dificultad para escuchar y desenvolverse en forma adecuada; quedando acreditado el hecho de la disminución de sus facultades físicas (audición) debe indemnizarse al trabajador con la suma de S/. 85,000.00 Soles, teniendo en cuenta que corresponde a la empresa conforme a sus obligaciones establecer políticas de prevención y protección a sus trabajadores; máxime si la demandada mantuvo en su mismo puesto de trabajo al actor pese a tener conocimiento de la afección indicada aproximadamente dos meses antes de su cese y que nos permite incluso concluir que dicha afectación no se presentó en dicho año sino se vino arrastrando de años anteriores, pues siendo dicha enfermedad degenerativa cuando el trabajador sigue siendo expuesto a las mismas condiciones de trabajo, se generó el daño en la magnitud que presenta el diagnóstico del año 2008, mostrando la empresa una completa indiferencia respecto a la salud y la seguridad del demandante, quien por su afectación se encontró expuesto a mayores riesgos.”25 Se debe resaltar que esta sentencia sí hace referencia a la magnitud del menoscabo y al tiempo de exposición al riesgo, así como a un incremento del monto debido a la responsabilidad del empleador. Sin embargo, y aunque estos criterios puedan ser considerados objetivos, independientemente de que estemos de acuerdo o no en su inclusión para fijar el monto de la indemnización, no se les otorga una valoración que permita identificar el valor de cada elemento al momento de establecer el quantum indemnizatorio. Ejemplo 4: Datos extraídos de las sentencias de primera y segunda instancia: 25 Fundamento 25 de Sentencia contenida en la Resolución N° 04 del Exp. N° 278-2018-0-2501-JR- LA-05 (2018, 06 de septiembre) Quinto Juzgado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia del Santa (Chala Velásquez). 87 Edad No precisa Tiempo de servicios 34 años Enfermedad Hipoacusia Bilateral Avanzada Monto Indemnización Daño a la persona: S/. 30,000.00 “Del daño a la persona: TRIGESIMO PRIMERO : Con relación al daño a la persona se entiende que es el agravio o lesión a un derecho, a un bien o un interés de la persona como tal, comprendiéndose dentro de él hasta la frustración del proyecto existencial de la persona humana; es decir es un daño que frustra, menoscaba o retarda notoriamente el proceso en el cual la persona se realiza de acuerdo a su libres decisiones, truncándose su destino respecto a lo que decidió ser y hacer con y en su vida; en este orden de ideas es pertinente mencionar lo que refiere el autor Mosset Iturraspe en su libro El valor de la vida Humana, en el cual indica: “que daño a la persona en su más honda aceptación (…) es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de una persona”, añadiendo “que se trata de un hecho de tal MAGNITUD que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación”. TRIGESIMO SEGUNDO : Es en esos parámetros conceptuales que se debe establecer en el presente caso si en el demandante se ha configurado dicho daño personal; teniendo en cuenta que la consecuencia que genera su percepción es el impedimento para realizar el proyecto de vida que tenía en mente, en tanto como ya se ha señalado, producto de la enfermedad profesional de hipoacusia inducida por ruido, se ven afectadas las frecuencias conversacionales, lo que evidentemente dificultará su 88 comunicación con los demás miembros de su familia o colectividad; por lo que corresponde señalar como daño a la persona en el monto de S/. 30,000.00 Soles, siendo así la demanda deviene en fundada en parte, y así debe ser declarado.”26 En esta última cita, se hace una referencia bastante específica del daño y consecuencias de la afectación para determinar el monto que se fija como indemnización. Sin embargo, nuevamente a los criterios utilizados no se les asigna un valor que permita identificar el análisis por el cual se arriba al monto fijado para el daño a la persona en sentido estricto. Sobre la base de la información presentada, podemos esbozar una primera conclusión y es que, aunque los órganos jurisdiccionales recurran a criterios de valoración similares, y pese a la similitud fáctica de los procesos objeto de análisis, esto no se traduce en indemnizaciones similares. Esto se debe, principalmente, a que para otorgar un monto de indemnización se requiere que el valor asignado al criterio utilizado también sea similar entre una y otra sentencia. Por lo que se aprecia que existe una dificultad en la asignación de valor económico al criterio utilizado por el ordenamiento jurídico en su conjunto. Esto supone una especial dificultad en la justificación del monto indemnizatorio asignado. No obstante, también se puede identificar otro grupo de sentencias que no realizan ningún tipo de justificación del monto otorgado; en estos casos se produce una afectación mayor al deber de motivar las resoluciones judiciales y a la seguridad jurídica en su conjunto. Lo expuesto no significa que la sentencia en su totalidad no haya sido debidamente motivada; por el contrario, en la mayoría de los casos, incluyendo en todos los 26 Fundamento 31 y 32 de la sentencia contenida en la Resolución N° 08 del Exp. N° 3645-2019-0- 2501-JR-LA-01 (2021, 23 de febrero) Primer Juzgado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia del Santa (Melendez Amador). 89 citados en este trabajo de forma expresa, que el análisis de valoración de medios de prueba y norma aplicable al caso concreto ha sido expuesto en todos ellos, ya sea con mayor o menor desarrollo. Sin embargo, se ha soslayado esta labor en la determinación del monto fijado como indemnización. No obstante, y conforme a lo señalado en líneas precedentes, justificar el monto resulta igual de relevante para obtener fallos justos. Así, se puede observar que, ante procesos similares en cuanto a las características del daño, cada órgano jurisdiccional ha elegido distintos criterios de valoración, sin identificar la incidencia de estos en la cuantificación del daño, esto es sin asignarles un valor, lo que ha llevado a que la indemnización otorgada ante la misma enfermedad presente las siguientes variaciones: - S/.15,000.00 por daño a la persona que comprende daño moral27 - S/.16,000.00 por daño a la persona y adicionalmente S/.5,000.00 por daño moral28 - S/.85,000.00 por daño a la persona29 - S/.30,000.00 por daño a la persona30 Lo expuesto demuestra que se afecta la seguridad jurídica y la predictibilidad de las sentencias al no contar con un sistema de medición y valoración de criterios que permita fijar montos de indemnización similares ante similares tipos y grados de menoscabo a la salud, o daño biológico. De los resultados obtenidos sobre la totalidad de sentencias que no han sido debidamente motivadas ya sea por motivación aparente o porque no hubo ninguna justificación a la cuantificación del daño, se ha elaborado el siguiente grafico para representar en porcentajes los resultados obtenidos. 27 Sentencia del Expediente N° 2738-2015-0-1801-JR-LA-05 (2017, 22 de marzo) Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima (Huerta Rodriguez). 28 Resolución N° 09 expedida en el Expediente signado con N° 11048-2015-0-1801-JR-LA-08 (2018, 24 de enero) Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 29 Resolución N° 04 del Exp. N° 278-2018-0-2501-JR-LA-05 (2018, 06 de septiembre) Quinto Juzgado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia del Santa (Chala Velásquez). 30 Resolución N° 08 del Exp. N° 3645-2019-0-2501-JR-LA-01 (2021, 23 de febrero) Primer Juzgado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia del Santa (Melendez Amador). 90 Fuente: Elaboración propia Este gráfico ilustra que la dificultad para valorar criterios y determinar el monto de una indemnización por daño a la persona en sentido estricto han llevado a que la gran mayoría de sentencias, esto es el 84% de ellas incurran en una indebida motivación. Estos resultados, se agravan cuando además, se verifica que del total de sentencias analizadas, en más del 30% ni siquiera se hizo un intento por esbozar algún tipo de justificación para determinar la cuantía, apelando a frases como “a criterio del Juzgado”, “se fija equitativamente”, “en base a un criterio de equidad”, entre otras que han sido recurrentes pero que de ninguna forma justifican la determinación de la cuantificación del monto otorgado. 3. Análisis del quantum indemnizatorio y del conflicto jurídico: función jurisdiccional y principios generales del derecho. Del análisis de las sentencias objeto de estudio, se ha podido identificar lo siguiente: - En las que se otorga indemnización por daño a la persona en sentido estricto, cuando existe una motivación expresa para justificar el monto otorgado, en 84% 16% INDEBIDAMENTE MOTIVADAS DEBIDA MOTIVACIÓN 91 su mayoría este es vinculado a la afectación física del trabajador demandante. En ese sentido, pese a las distintas teorías de relación entre el daño moral y el daño a la persona, éste último es identificado, en su mayoría, como aquella afectación física o corporal del trabajador demandante. - Existe una clara intención de motivar el quantum indemnizatorio, mencionando aquellos criterios que a consideración del órgano jurisdiccional han servido de base para establecer la cuantía de la indemnización solicitada por daño a la persona en sentido estricto. Ahora bien, corresponde analizar cuál sería la incidencia de utilizar un sistema de medición de la cuantificación del daño a la persona en los órganos jurisdiccionales. Para ello, cabe recordar que la función jurisdiccional, como la conocemos ahora, surge con el constitucionalismo moderno y la distribución de poderes del Estado (Ortega, 1990, 131). En ese sentido, la función jurisdiccional como impartición de justicia emana de la soberanía del Estado, y para su correcto funcionamiento requiere independencia de los otros poderes, esto es del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, y a su vez se rige por sus propios principios. Uno de los principios de la función jurisdiccional es el de la unidad, cuyo contenido ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída en el Expediente N° 023-2003-AI/TC donde se estableció que este principio debía comprenderse como la imposibilidad de fragmentación jurisdiccional, para asegurar que este atributo - la jurisdicción - sea soberano y emane del Estado. Por ello, quien ejerce esta función jurisdiccional es el Estado a través de un órgano o entidad “unitaria” para que, conforme a lo previsto en el artículo 2° inciso 2) de la Constitución Política del Perú todos los justiciables se encuentren sometidos a los mismos tribunales y asegurar el principio de igualdad ante la Ley. Otro principio rector de la función jurisdiccional es el de la independencia que debe ser entendido con una doble acepción; la primera referida al Poder Judicial como entidad 92 encargada de la función jurisdiccional del Estado, que debe ser independiente de los otros poderes (Ejecutivo y Legislativo); y la segunda referida a la independencia del Juzgador, lo que supone que éste no será influenciado al momento de emitir su fallo. De otro lado, la finalidad de la función jurisdiccional, más allá de impartir justicia, que es el fin último, en la emisión de la sentencia tiene un objetivo subyacente, pues el contenido de la sentencia debe respetar el sistema normativo en su conjunto y darle estabilidad al sistema jurídico. Es por ello, que la función jurisdiccional ostenta el denominado poder coercitivo, que emana de la decisión del Juez; esto supone que para el ordenamiento jurídico en su conjunto, en la sentencia o resolución judicial está contenida la verdad legal, y esta puede ser o no criticable, pero es definitiva e irrevocable (Ortega, 1990, 139). Por lo expuesto, es claro que para respetar el principio de igualdad que sustenta la propia función jurisdiccional, es necesario que las sentencias que resuelven el conflicto sometido a debate, sean justas y esto supone que el otorgamiento de indemnizaciones debe ser similar si los conflictos jurídicos planteados son similares. Para ello, el instrumento que sirva como parámetro en la medición del daño biológico debe formar parte del ordenamiento jurídico, esto es, debe ser emitido por una norma ya sea con rango legal o infralegal, y debe ser pasible de ser aplicado a cualquier tipo de afectación física que se pretenda indemnizar, independientemente del origen del daño. Es decir, el esquema de medición aplicable debe tener una función supralaboral, toda vez que las indemnizaciones por lesiones físicas pueden ser reclamadas en otras instancias del derecho, como el penal, el civil, entre otros. Finalmente, cabe mencionar que el objetivo de brindar un parámetro de medición del daño a la persona en sentido estricto para poder fijar indemnizaciones razonables, proporcionadas y justas, busca respaldar la labor de la función jurisdiccional, dándoles a 93 los magistrados herramientas que permitan una correcta valoración de la lesión. Esto no significa que no existan dificultades en su implementación y ejecución; sin embargo, de la concepción misma de la función jurisdiccional, debe quedar claro que no se trata de una limitación o conflicto, sino que la problemática surge cuando se analiza la realidad y se observa que la dificultad en la cuantificación del daño está llevando a una flexibilización del deber de motivación que es una garantía constitucional del debido proceso y que dota de legitimidad la función jurisdiccional que si bien es una potestad, también es una manifestación de la soberanía del Estado, por lo que no se puede amparar las diferencias de trato, precisamente debido a la falta de herramientas idóneas en la cuantificación del daño. CAPITULO III: Implementación y uso de un baremo para determinar el quantum indemnizatorio en la vía judicial por el daño a la persona Del capítulo anterior se pueden extraer varias conclusiones determinantes para los objetivos de este trabajo, entre ellas que más del 70% de las sentencias analizadas, respecto de la cuantificación del daño a la persona en sentido estricto, no desarrollan una motivación acorde a derecho, sino que se encontrarían inmersas en lo que el Tribunal Constitucional ha denominado una indebida motivación. Aunado a ello, se ha verificado que aun cuando una sentencia se encuentre debidamente fundamentada, esto no asegura el respeto al principio de predictibilidad de resoluciones judiciales y de la seguridad jurídica. Lo expuesto se refleja en el hecho de que sentencias que recurren a los mismos criterios, en casos similares, arriban a montos indemnizatorios completamente disímiles. Tomando en consideración el análisis del capítulo anterior, es factible señalar que existe una genuina dificultad al cuantificar la afectación biológica de los trabajadores demandantes, toda vez que aun recurriendo a criterios de valoración similares, los montos sentenciados resultan significativamente distintos. Ello se debe a la diferente valoración del criterio o elementos mencionados para sustentar este extremo del fallo. 94 Para ejemplificar lo expuesto, cabe mencionar que en el Expediente N° 278-2018, la Sala Laboral Transitoria del Santa, recurriendo al grado de afectación otorgó una indemnización ascendente a S/. 52,000.00 por daño a la persona, derivado de la enfermedad de Hipoacusia que presentaba el demandante. Por su parte, la Sala Laboral Permanente del Santa en el Expediente N° 2426-2017 determinó otorgar la suma de S/.30,000.00 por el mismo concepto, a favor del trabajador demandante. En ambos casos el grado de menoscabo era similar al haber sido diagnosticados con Hipoacusia Neurosensorial del tipo profunda. Sin embargo, no se desprende de las resoluciones analizadas un elemento diferenciador de estos casos, tomando en consideración que trabajaron para el mismo empleador y ambos se encuentran en el mismo rango de edad al momento de demandar. Lo expuesto pone en evidencia la necesidad de establecer mecanismos de valoración equitativos que permitan a los magistrados recurrir a fórmulas o parámetros de cuantificación del daño a la persona en sentido estricto, no sólo para brindarles herramientas útiles que permitan un mejor análisis y justificación del quantum indemnizatorio, sino para evitar esta doble afectación al principio de igualdad en el trato de los justiciables y a la seguridad jurídica de nuestro ordenamiento en su conjunto. Esta dificultad en la cuantificación del daño a la persona en sentido estricto no es exclusiva de nuestro ordenamiento, por lo que en este acápite se revisará de forma comparativa, cuáles son las medidas adoptadas en otros países para cuantificar este tipo de daño y arribar a una propuesta concreta de solución. El Convenio 017 de la Organización Internacional del Trabajo celebrado en el año 1925 se titula “Convenio sobre la indemnización por accidentes de trabajo” y en él se desarrollan los lineamientos generales e indispensables que los países miembros deben adoptar en el marco del otorgamiento de este tipo de indemnizaciones; a su vez y en el mismo año se celebró Convenio 018, “Convenio sobre las enfermedades profesionales” que desarrolla lo propio respecto de las enfermedades profesionales, y valga decir con 95 reiteradas referencias al Convenio 017. Es preciso mencionar que lineamientos sobre el otorgamiento de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales bien pudieron tratarse en un solo documento o convenio, pues en ambos casos estamos ante contingencias de naturaleza laboral, que generan un perjuicio en el trabajador respecto de su salud e integridad. Así, en ambos convenios se prevé que todo Estado miembro que ratifique dichos convenios se obliga a garantizar a las víctimas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales una indemnización cuyas condiciones serán por lo menos iguales a las previstas en el Convenio 017, y para el caso de las enfermedades profesionales seguirán los mismos principios generales previstos en la legislación nacional para el caso de accidentes de trabajo. En ambos casos, también se deja expresa constancia de la libertad de cada Estado miembro para la adopción de modificaciones y adaptaciones oportunas, que vayan acorde a la legislación nacional; y nos permitiríamos agregar, que se adapten a la realidad de cada país. Ambos convenios fueron celebrados en el año 1925 por lo que no es reciente el consenso sobre el reconocimiento del derecho a la indemnización de las contingencias laborales, lo que ha sido asumido por todos los países de la región y que para efectos de este trabajo se ejemplificará con la descripción y análisis de las experiencias de Argentina, Colombia y Chile, y adicionalmente, incluiremos España para poder abarcar de cierta forma la experiencia europea de esta problemática. Los países comprendidos en este análisis siguen la misma tradición jurídica, el derecho romano, lo que permitirá un mejor acercamiento a las posibles soluciones de la problemática identificada en este trabajo. 1. Experiencias de otros países, aspectos relevantes El recuento de experiencias comparadas iniciará con los países de Latinoamérica, para finalizar con España, se identificará principalmente el manejo específico de las indemnizaciones por daño a la persona derivado de accidentes laborales y/o enfermedades profesionales desde la totalidad de los recursos dispuestos por el Estado para su resarcimiento, para finalmente aterrizar en las modalidades o mecanismos utilizados en cada país para cuantificar el daño. 96 El análisis y revisión de los mecanismos para establecer el monto de indemnización respecto del daño a la persona en sentido estricto sólo comprende las modalidades establecidas en cada legislación para determinar la cuantificación del daño biológico con el objeto de establecer un monto indemnizatorio. Esta precisión es importante, toda vez que las diversas legislaciones regulan sistemas distintos de reparación del daño, que comprenden de forma organizada o no, complementaria o no, la cobertura y prestaciones de seguros de riesgo o laborales, las indemnizaciones fijadas por ley, y la reparación en la vía judicial. Sobre ello, cabe recordar que en Perú se ha optado por modalidades de reparación que, si bien no son complementarias y organizadas, suponen un abanico de posibilidades al trabajador, y aunque no es objeto de este trabajo establecer un nuevo sistema de reparación o limitar los ya existentes, en este análisis comparativo se recogerán las modalidades y mecanismos de cuantificación de la indemnización por daño a la persona derivado de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aun cuando el Sistema o la forma de organización de la reparación adoptada en otros países no sea similar a la peruana. En efecto, la complementariedad de los sistemas de reparación se identifica porque la prestación económica que se otorga a través de los sistemas de seguros o de la seguridad social, que adquieren distintos nombres en cada legislación son descontados de la posibilidad de acceso ante una reparación judicial. En ello radica la complementariedad: en que ante el reclamo judicial de una indemnización sobre daños derivados del accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, necesariamente se tomará en consideración y como posible descuento la suma otorgada como reparación dineraria derivada del seguro obligatorio. En el Perú no se aplica la complementariedad de los sistemas de reparación, en principio, porque los trabajadores que pueden acceder a una indemnización tasada, derivada de un seguro obligatorio, son aquellos que realizan actividades calificadas como de riesgo, y 97 por ello cuentan, o deberían contar con la cobertura del SCTR a cargo del empleador. Esto significa que, de aplicar la complementariedad entre el SCTR y el reclamo judicial, esto no podría aplicarse a todos los trabajadores. De otro lado, tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia consideran que el pago recibido como prestación económica del SCTR tiene una naturaleza jurídica distinta al de la indemnización derivada de la responsabilidad civil contractual; en consecuencia, dichos pagos no son considerados como descuentos. ARGENTINA En Argentina las normas que regulan el resarcimiento del daño se encuentran tipificadas en el Código Civil Argentino, de forma específica en los artículos 1069 y 1078. No obstante, la Ley de Contratos de Trabajo, Ley N° 20.744 y la Ley de Riesgos de Trabajo, N° 24.557, posteriormente modificada por la Ley N° 26773, regulan aspectos específicos de la indemnización con ocasión a la prestación de servicios. Esta precisión es relevante pues, en el ordenamiento jurídico peruano los principales alcances de la responsabilidad civil contractual también se encuentran regulados en el Código Civil y es a través de las normas laborales que se establece la responsabilidad del empleador frente a las contingencias laborales. No obstante, la legislación laboral peruana no desarrolla aspectos específicos de la indemnización por daños y perjuicios derivada de la enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. Contrario al desarrollo normativo argentino, en el caso peruano se establece la responsabilidad del empleador pero no se regula la forma, modalidad, cuantificación y vía de reparación que será utilizada para dichos efectos. En octubre del año 2012, se publicó en Argentina la Ley N° 26773. En el capítulo I de la mencionada Ley se desarrollan los mecanismos de reparación dineraria ante las contingencias producidas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, refiere que el régimen de reparación estaría integrado por la Ley N° 26773, la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y sus modificatorias, por el Decreto 1694/09, y las 98 correspondientes normas complementarias y reglamentarias, así como por las futuras modificatorias de estos dispositivos normativos. Es relevante mencionar que la Ley N° 26773 establece que la reparación dineraria, que deriva del régimen de reparación, se encuentra destinada a cubrir la disminución parcial o total producida en la aptitud del trabajador afectado para realizar actividades productivas o económicamente valorables (art. 2, Ley 26773, 2012). En ese sentido, dicha reparación está directamente vinculada al grado de menoscabo en la salud del trabajador. Ahora bien, esta norma introduce como uno de los cambios más importantes el principio general indemnizatorio de pago único. A decir de Pechuan el artículo 3 de la mencionada Ley agrega la figura del “pago único adicional” que el autor considera una de las modificaciones más criticadas por la doctrina argentina, toda vez que consiste en una indemnización adicional por un equivalente al 20% de la suma indemnizatoria, lo que es interpretado en la doctrina argentina como la cuantificación del daño moral (2015, 29). Así, en el ordenamiento jurídico argentino la cuantificación de la indemnización como pago único es establecida por la Ley de Riesgos de Trabajo, la misma que determina la fórmula aplicable para su cuantificación, considerando para ello la remuneración base del trabajador, el grado de incapacidad y se le adiciona un factor que resulta de dividir 65 entre la edad del trabajador al momento del accidente de trabajo o en el que tuvo conocimiento de la enfermedad profesional. Esto supone que se les otorgará una indemnización mayor a los trabajadores con menos edad. Otra particularidad de la Ley de Riesgos de Trabajo es que si bien el empleador resulta responsable, salvo supuestos de excepción expresos, se considera una suma adicional al pago de la indemnización a razón de penalidad cuando el accidente o enfermedad sea consecuencia del incumplimiento de alguna obligación específica de prevención del empleador. 99 En este caso, el sistema de reparación argentino, frente a las contingencias laborales prevé una vía de reparación alternativa y excluyente. El trabajador puede aceptar lo que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo ofrezca como indemnización, o rechazarlo y acudir a la vía judicial. No obstante, en la vía judicial, el demandado será precisamente la Empresa Aseguradora, pues lo que el trabajador cuestionaría sería la aplicación de la indemnización tarifada. Cabe añadir, que la propia Corte Suprema de Justicia Argentina, mediante resolución de fecha 12 de noviembre de 2019, declaró la procedencia de una queja, por la cual, el Juzgado de primera instancia y la Sala de Apelaciones habían decidido apartarse de las fórmulas y procedimientos previstos mediante la Ley 26.773 para establecer el grado de incapacidad laboral, y por ende, la indemnización que le correspondía. En la legislación argentina, tanto la forma y/o procedimiento para establecer el grado de incapacidad, como las prestaciones económicas tarifadas, han sido determinadas a través de la Ley. Este régimen de prestaciones dinerarias tarifadas, según lo indicado por la Corte Suprema de Justicia Argentina tiene por objeto lo siguiente: garantizar que los damnificados siempre recibirán un tratamiento igualitario, es decir, que sus incapacidades serán apreciadas, tanto en sede administrativa como judicial, aplicando criterios de evaluación uniformes previamente establecidos y no con arreglo a pautas discrecionales. Lo cual, obviamente, tiende a evitar las disputas litigiosas, y por ende, a conferir al sistema de prestaciones reparadoras la “automaticidad” pretendida31. En efecto, la automaticidad en la forma de determinar el grado de incapacidad laboral, así como el monto de la indemnización que de él derive han sido fijados a través de una norma con rango legal y de observancia obligatoria, tanto en sede administrativa como 31 Fundamento 6° de la Resolución de fecha 12 de noviembre de 2019, expedida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, CNT 47722/2014/1/RH1. 100 judicial, pues uno de los objetivos del sistema es precisamente lograr uniformidad en la forma y vía del resarcimiento. Del caso argentino se pueden extraer algunas conclusiones; así, se puede afirmar que aun cuando los sistemas de reparación integral del daño derivado de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales pueden ser distintos entre un país y otro, lo que es recurrente para otras realidades es que buscan complementarse, situación que difiere del ordenamiento jurídico peruano en el que no existe un Sistema Integrado para reparar el daño en el trabajador. En ese sentido, alcanzar una medida de cuantificación del daño única a nivel nacional, aun sujeta a excepciones y sin establecer topes – como sí los hay en el caso argentino - tendría una importante incidencia en la resolución de los conflictos laborales; no sólo por la observancia y respeto al principio de predictibilidad de las resoluciones judiciales, sino porque también incidiría en la equidad y justicia para las partes procesales, y adicionalmente implicaría una mayor exigencia en la motivación de las resoluciones judiciales. CHILE En el caso chileno, la Ley 16.744 sobre Accidentes de Trabajo desarrolla las prestaciones que deben ser asignadas a través del sistema de seguro social de accidentes de trabajo, que comprende prestaciones similares a las del SCTR peruano. Bajo esta regulación, el porcentaje del menoscabo es determinante, pues a los trabajadores con una disminución o menoscabo para la aptitud laboral entre el 40% y 70% se les reconoce el pago de una indemnización global, cuyo monto no excederá 15 veces la remuneración o sueldo base; y no podrá ser inferior a media remuneración mínima vital del Departamento de Santiago. El artículo 69° del mismo cuerpo normativo, indica a la letra, lo siguiente: 101 Artículo 69°.- Cuando, el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes reglas: a) El organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del accidente, por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar, y b) La víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral.” [énfasis nuestro] (Ley 16744, 1968) El pago único de la indemnización financiada por el sistema de seguro social de accidentes de trabajo es entendido como el daño a la persona en función al detrimento físico o biológico. Es por ello que si bien es posible determinar otro tipo de indemnizaciones, estas deben ser adicionales y distintas a la reparación por el daño a la persona en sentido estricto. Cabe indicar que en el ordenamiento jurídico chileno existe dificultad en la determinación del monto indemnizatorio por lucro cesante y daño moral; en efecto, el conflicto abarca tanto la certeza del daño como los factores o criterios para establecer el monto de la indemnización. Así, aun cuando existen “criterios aceptados”, es claro que no han podido arribar a una fórmula general aplicable o a una escala de valoración cuantificable (Cancino & Concha, 2018, p. 54). Por otro lado, y sobre la jurisprudencia chilena, Domínguez refiere que el monto de las indemnizaciones ha ido aumentando sensiblemente en la jurisprudencia de los últimos años; no obstante, el daño moral resulta ser el concepto con mayor incidencia en las reclamaciones y casi siempre el único otorgado, siendo que es imposible fijar parámetros 102 objetivos al respecto (2011, 34); esto debido a que para el ordenamiento chileno, el daño moral comprende el sufrimiento y aflicción producto del daño o lesión del trabajador, lo que supone una diferencia con la doctrina y jurisprudencia nacional en la que no hay un consenso sobre la vinculación entre el daño a la persona y el daño moral. Por lo expuesto, se puede afirmar que en el Sistema Judicial Chileno no existe conflicto en la determinación del daño a la persona derivado de accidente de trabajo y/o enfermedad profesional cuando éste ha sido cubierto por el sistema de seguro social de trabajo, mientras que aquellos daños no cubiertos, como lo son el lucro cesante y daño moral, sí presentan dificultades en la cuantificación. Es de resaltar que el Sistema de reparación de daños o contingencias laborales vigente en el ordenamiento chileno está conformado por las prestaciones que otorga la seguridad social y de forma supletoria, el acceso a la reparación derivado de la responsabilidad civil del empleador. Si bien se trata de un sistema diferente al argentino, tienen un punto de coincidencia en la reparación de daños; donde las prestaciones de seguridad social establecen igualdad en el punto de partida, sobre la base de lineamientos genéricos, a través del proceso judicial se puede acceder a una reparación integral del daño, para la cual se toma en consideración lo ya otorgado en el primer sistema (Cancino & Concha, 2018, p. 64). Es así que la reparación del daño a la persona en sentido estricto, viene dado desde el sistema de seguridad social y se calcula en función al grado de menoscabo y un número determinado de remuneraciones. COLOMBIA Colombia tiene un Sistema de Riesgos Profesionales, cuyo origen normativo fue establecido a través de la Constitución Política de 1991, que reconoce como derecho constitucional e irrenunciable el de la seguridad social (Quiñones, 2014, p. 7). En este 103 contexto, a través del Decreto Ley 1295 y la Ley 766 se reglamenta el Sistema General de Riesgos Profesionales (posteriormente denominado Sistema General de Riesgos Laborales). Así, el Seguro General de Riesgos Laborales, reconoce diversas prestaciones económicas a los trabajadores afiliados, entre las que tenemos: i) Subsidio por incapacidad temporal; ii) Indemnización por incapacidad permanente parcial (entre el 5% y el 49%); iii) Pensión de invalidez (pérdida de la capacidad laboral del 50% a más) y iv) Ayuda Funeraria. El beneficio que nos concierne es la indemnización por incapacidad permanente parcial que se encuentra Regulado en el Decreto N° 2644 del 29 de noviembre de 1994. Esta norma contiene la Tabla única para las indemnizaciones por la pérdida laboral entre el 5% y el 49.99% y la prestación económica correspondiente. No comprende menoscabos del 50% o mayores, pues ante dicha afectación a le corresponde el pago de la pensión de invalidez. Adicionalmente, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo indica lo siguiente: Artículo 216. Culpa Del Empleador. Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo. (Código Sustantivo del Trabajo, 2011) En ese sentido, el Sistema de reparación implementado en Colombia para determinar la reparación del trabajador con ocasión a un accidente de trabajo o enfermedad profesional, comprende en principio la cobertura de las prestaciones económicas del Seguro General de Riesgos Laborales (SGRL). Posteriormente, y condicionado a la culpa del patrón o empleador, se habilita al trabajador a reclamar una indemnización total, a la cual le deberá restar aquello abonado con ocasión a las prestaciones económicas del SGRL. 104 Los criterios de valoración de la Tabla única para indemnizaciones comprenden el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y le asigna un número de remuneraciones en función a ello. La mencionada tabla forma parte del Manual Único de Calificación de Invalidez (en adelante Manual Único de Invalidez), aprobado mediante Decreto Número 1507 de 2014. Es preciso señalar que, si bien desde 1994 se contaba con una norma para determinar los grados de invalidez, de acuerdo con el “Manual de Invalidez” y la “Tabla de Valuación de Incapacidades”, por disposición normativa dicha tabla debía ser revisada y actualizada por el gobierno nacional como mínimo cada cinco años. El Manual Único de Invalidez proporciona un lenguaje unificado y estandarizado para el abordaje de la valoración del daño y con un enfoque integral, pues se trata de un documento técnico para evaluar la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional de cualquier origen, según la propia exposición de motivos de la norma por la cual se publicó el referido manual. El aporte del Manual Único de Invalidez al ordenamiento jurídico colombiano, es ejemplificante para este trabajo, pues cualquier documento que sirva de parámetro para la medición del daño a la persona en sentido estricto requiere del enfoque multidisciplinario de dicho manual, que no sólo comprende las formas de medición sino cuál será la técnica para determinar el grado de menoscabo que a su vez sirva para cuantificar el daño en mención. Lo expuesto, pone en evidencia que, aun contando con documentos técnicos para la evaluación del daño biológico y la calificación del mismo, del cual deriva la indemnización por accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, es determinante la revisión constante de este documento. ESPAÑA 105 Por el Real Decreto Legislativo 6/2015 se aprobó el texto unificado de la Ley General de la Seguridad Social, que en su artículo 201° regula las indemnizaciones causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir incapacidad permanente, supongan la disminución o alteración de la integridad física del trabajador, de la siguiente forma: Artículo 201. Indemnizaciones por baremo. Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo ajeno a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa. (Real Decreto Legislativo 6/2015, 2015) La incapacidad permanente tiene su propia regulación y se determina en función al grado de incapacidad del trabajador; no obstante, el menoscabo global al que se hace referencia, no requiere ser originado como consecuencia de la prestación de servicios. Así, en el artículo 203° del mismo cuerpo normativo se dispone lo siguiente: Artículo 203. Incompatibilidad con las prestaciones por incapacidad permanente. Las indemnizaciones a tanto alzado que procedan por las lesiones, mutilaciones y deformidades que se regulan en este capítulo serán incompatibles con las prestaciones económicas establecidas para la incapacidad permanente, salvo en el caso de que dichas lesiones, mutilaciones y deformidades sean totalmente independientes de las que hayan sido tomadas en consideración para declarar tal incapacidad permanente y el grado de la misma. (Real Decreto Legislativo 6/2015, 2015) Cuando se indica que el pago de la indemnización constituye o está compuesto por una cantidad alzada, se refiere a que este único pago, una vez determinado no podría ser 106 impugnado pues para ello se establece un baremo que determina el cálculo, y aunque para la Seguridad Social comprende la totalidad del daño indemnizado y es fijado por un procedimiento preestablecido, los daños adicionales no cubiertos tendrían que requerirse a través de un proceso judicial. El baremo se regula por la Orden Ministerial del 15 de abril de 1969; la misma que ha sido modificada por última vez el 31 de enero de 2013. Ahora bien, en el ámbito civil, la Ley 35/2015 que entró en vigencia el 01 de enero de 2016 reformó el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. El anexo de dicha norma contiene el detalle de los tipos de indemnización aplicables por lesiones permanentes, factores de corrección para las mismas, clasificación y valoración de secuelas, tomando en consideración además criterios como la edad, ingresos y parte del cuerpo en el caso de secuelas. Si bien el uso del baremo es facultativo, pues no ha sido expedido con el objeto de calificar las afectaciones generadas en el ámbito laboral, el Tribunal Constitucional Español ha reafirmado a lo largo de los años la constitucionalidad del uso del Baremo para fijar el quantum indemnizatorio derivado de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Monerri sostiene que, aunque no existe vinculación legal respecto a la aplicación del baremo, “la existencia de un sistema al que se ajusten nuestros jueces [españoles] a resolver, aporta cierta coherencia, y es el menos malo de los métodos, al menos, para determinadas partidas indemnizatorias” (2015, 403). En cuanto a la compatibilidad de indemnizaciones, esta no ha sido suplida por la jurisprudencia, las Salas del Tribunal Supremo han expedido resoluciones en sentido contrario al resolver la posibilidad o no de acumulación de las ayudas e indemnizaciones que puede recibir el trabajador de la seguridad social y los reclamos en la vía judicial civil (Monerri, 2015, 411). Sin perjuicio de ello, para los objetivos del presente trabajo de investigación es claro que aun cuando la aplicación de un baremo presenta dificultades, en otras experiencias judiciales se vienen aplicando con relativo éxito, siempre que el Sistema Integral de Compensaciones lo permita. La referencia española brinda un aporte relevante ya que el uso del baremo se remite a un documento de carácter técnico que tiene su origen en el 107 ámbito civil, pues como se ha mencionado en puntos precedentes, la medición y cuantificación del daño a la persona en sentido estricto debe ser de una generalidad tal que permita su uso por otras ramas del derecho. 2. Propuesta de baremo y justificación técnica de las características de su uso En los puntos anteriores se ha realizado un repaso y revisión de los mecanismos utilizados en otros países para la cuantificación del daño a la persona, y la asignación de una indemnización derivada del accidente de trabajo y enfermedades profesionales (. En la mayoría de casos analizados la reparación por el menoscabo físico o biológico es cubierta por las prestaciones derivadas de la seguridad social, a través de la activación de una cobertura por seguro obligatorio. Sin embargo, en el Perú, solamente es obligatoria la cobertura del SCTR para aquellas actividades calificadas como de riesgo, al año 2018 comprende únicamente el 9% de la Población Económicamente Activa (Asociación Peruana de Empresas de Seguros, 2018), por lo que su alcance es limitado. Ospina et al. (2020) señala que el SCTR en el Perú no resulta ser una herramienta efectiva de aseguramiento frente a los riesgos laborales; por el contrario, es objeto de mayor conflicto entre empleadores y trabajadores involucrados (p. 181-182). En consecuencia, para ampliar el margen de reparación de daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo y enfermedad profesional es necesario contar con un mecanismo de medición del daño y forma de cuantificación de alcance general dirigido a utilizarse en la vía judicial. Tanto más si el ordenamiento jurídico peruano no contempla una complementariedad este tipo de reparación y la que se otorga a través de las prestaciones del SCTR. En el caso peruano imponer la complementariedad del SCTR con la reparación en la vía judicial no sería una medida útil para otorgar una indemnización justa desde la vía 108 judicial, pues esto únicamente comprendería a un grupo limitado de trabajadores; y porque sin un mecanismo pre establecido de cuantificación del daño a la persona en sentido estricto, los problemas identificados sobre indebida motivación de resoluciones judiciales y afectación a la seguridad jurídica no se verían solucionados. Adicionalmente, imponer la complementariedad del SCTR y de la indemnización en la vía judicial, significaría un retroceso en los derechos reconocidos a través de la organización normativa de nuestro sistema jurídico sobre la reparación integral del daño. En efecto, el ordenamiento peruano ya admite a través de la vía judicial que el trabajador afectado, haya o no recibido algún tipo de prestación económica a modo de indemnización derivada del SCTR, acceda sin ningún tipo de restricción a la vía judicial para solicitar el pago de una indemnización por daños y perjuicios en el marco de la responsabilidad civil contractual. En ese sentido, es importante recordar que este trabajo de investigación no pretende proponer un nuevo sistema de reparación integral del daño, sino una forma o mecanismo de cuantificación de la indemnización por daño a la persona en sentido estricto en la vía judicial, por ser la vía más eficiente para lograr una mejora en el acceso a la justicia de los trabajadores que inician reclamaciones sobre indemnización por daño a la persona derivado de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales. Por ello, y tomando en consideración lo desarrollado hasta este punto, el sistema de cuantificación debería contar con ciertas características técnicas necesarias para poder cumplir con sus objetivos. - Criterios de valoración para determinar el menoscabo a la persona: Determinar la lesión y el grado de afectación a la salud del trabajador es el criterio objetivo de mayor relevancia para establecer el monto de la indemnización por daño a la persona en sentido estricto, y también el más utilizado la jurisprudencia, que 109 menciona este criterio en la mayoría de sentencias analizadas. Esto, debido a que se encuentra directamente relacionado con el daño que se pretende indemnizar, y porque permite que ante situaciones similares se otorguen indemnizaciones similares. Conforme a lo revisado por la experiencia sobre la materia en otros países, para determinar o establecer el grado de afectación es necesario recurrir a la elaboración de un documento técnico que identifique valores de afectación específico por órgano afectado y funcionalidad de estos respecto del desarrollo o desenvolvimiento normal de la persona; y otros elementos que como ya hemos indicado guardan directa relación e incidencia, tales como la edad y el grado de funcionalidad respecto de la labor ejercida. Es importante precisar que el baremo para poder ser aplicado tanto a enfermedades ocupacionales como a accidentes de trabajo, debe establecer valores a la afectación del órgano afectado. La Guía Médico Ocupacional propone como origen de las afectaciones a la salud de los trabajadores los riesgos ocupacionales, que dependiendo de su origen tendrán un distinto grado de exposición para ocasionar una lesión a la salud del trabajador. En ese sentido, las enfermedades ocupacionales se generan a consecuencia de la exposición al riesgo ocupacional en determinado período de tiempo, a diferencia del accidente de trabajo que produce una lesión en un solo evento. Más allá de la diferencia en el desarrollo normativo descrito en el Capítulo I, establecer el origen de la afectación en el baremo nos remitiría a un documento de complejidad y extensión tan diversa como las posibilidades de afectación en la realidad laboral. Cabe recordar que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales pueden resultar en sí mismos complejos, más aun para los jueces debido a los tecnicismos que se requieren evaluar para su total comprensión (Toro, 2021). Por ello, la propuesta de medición debe comprender la identificación del órgano afectado y el grado de funcionalidad afectado con el correspondiente valor económico, para poder ser utilizado en ambos supuestos, y evitar que ante la falta de determinación específica, el órgano jurisdiccional recurra a la inaplicación del baremo. 110 Ahora bien, en el Perú es posible encontrar métodos de determinación del grado de afectación, como lo es la Resolución Ministerial N° 069-2011-MINSA, que contiene el documento técnico “Evaluación y Calificación de la Invalidez por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”. El contenido de este documento nos brinda pautas para la uniformización no sólo de criterios para fijar porcentajes o grados de menoscabo a la persona, sino que incluye la identificación de pautas y procedimientos para la evaluación y calificación de la invalidez. Para ello, se toma en consideración lo que se denomina “el menoscabo combinado”, es decir, una sumatoria de distintos criterios: afectación a la salud específica, edad, afectación a la funcionalidad dependiendo de la ocupación y grado de instrucción. En ese sentido, esta determinación de criterios y métodos uniformes para la asignación del menoscabo derivado de los impedimentos físicos o mentales, se asocia a los denominados Factores Complementarios, en el cual se asignan rangos de valor a la edad, grado de educación y labor habitual para calificar el grado de invalidez, conforme al siguiente cuadro32: Fuente: Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y AFP 32 Cuadro extraído del Portal de la Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y AFP. https://www.sbs.gob.pe/Portals/0/jer/spp_mecgi/INTRODUCCIÓN.pdf 111 Como se puede apreciar la propuesta de un baremo para determinar el valor de la indemnización no sería una experiencia nueva en el ordenamiento jurídico peruano, pues el Perú cuenta, al menos a nivel normativo con una serie de procedimientos para identificar el grado de afectación a la salud de la persona. No obstante, la Resolución Ministerial que recoge la determinación del grado de incapacidad requiere de una ampliación para lograr identificar la mayor cantidad de supuestos. Si bien puede utilizarse como un documento referencial o punto de partida de un mecanismo de medición general, requiere para ser ampliado no sólo en la especificación técnica suficiente de los tipos de afectación, sino también en criterios básicos como el rango de edad. En efecto, en el Perú, la edad mínima para definir la población en edad de trabajar son los 14 años, por lo que la Resolución Ministerial N° 069-2011-MINSA excluye a un gran número de trabajadores al iniciar su rango de calificación con los 40 años. - Utilización de un baremo: Partiendo de la experiencia peruana, para la identificación del grado de menoscabo y la necesidad de una mejora técnica con miras a la generalización, es relevante reafirmar que este tipo de medición se debe desarrollar a través de un baremo, entendido este como una tabla de multiplicidad de criterios a los cuales es posible asignarles un valor específico. Así, el Baremo propuesto comprende no sólo la determinación del menoscabo físico o a la persona, incluyendo los criterios complementarios ya mencionados, sino que además comprende dos elementos adicionales para ser útil a los objetivos de nuestro trabajo. En efecto, el primero de ellos es i) el valor de criterio y el segundo de ellos es ii) el valor económico. Para ejemplificar lo expuesto, vamos a remitirnos a la Tabla de Factores Complementarios que se aplica en la determinación del grado de invalidez. La edad, es un criterio recurrente en las sentencias analizadas en el Capítulo II de este trabajo; 112 sin embargo, como ya hemos analizado a través de las sentencias, la referencia al mismo criterio no asegura o no se traduce en el otorgamiento de sumas indemnizatorias similares, precisamente por la diferencia en la valoración o valor asignado. La Tabla en referencia otorga un valor específico a la edad. En ese sentido, podemos apreciar que el mayor valor viene dado cuando la edad es mayor. La justificación de esta asignación de valores se sustenta en que tratándose del grado de invalidez, lo que se analiza es la afectación a la salud del trabajador, y el factor de la edad tiene una incidencia negativa relevante, a más edad, será mayor la dificultad y posibilidad de recuperación total. En ese sentido, el baremo o tabla permite la asignación de un valor fijo, en función a rangos de edad, lo que permite aplicar el criterio objetivo (edad) por igual a los trabajadores afectados. Y permite establecer distintos supuestos de medición, para diferentes afectaciones, pero con igualdad de criterios y valoración de los mismos. - Valor económico de medición: De los ordenamientos jurídicos analizados, se hace evidente que para la cuantificación económica del daño a la persona se utilice una medida económica, que generalmente coinciden con el valor de la remuneración del trabajador o el valor de lo que sería la remuneración mínima vital. También se ha podido identificar, como en el caso colombiano, la referencia legal expresa a la necesidad de actualizar la valoración otorgada para fijar el monto de la indemnización. Lo expuesto, aplicado a la realidad peruana tiene un impacto determinante, dado que la evolución normativa sobre seguridad y salud en el trabajo y las contingencias derivadas de los riesgos laborales muchas veces no se materializa a la par de los avances tecnológicos, jurídicos, o los cambios de criterio doctrinal y jurisprudencial. Así, por ejemplo, la norma técnica para la calificación del grado de invalidez fue 113 expedida en el año 2011 y no ha sufrido modificaciones relevantes. En ese mismo sentido, la lista de enfermedades ocupacionales ha sido recientemente modificada luego de más de diez años de haber sido expedida. Por ello, la asignación de una unidad de medida, de valor económico no debe ser fijo. Si se utilizara un monto fijo como unidad de medida económica podríamos elaborar un baremo técnicamente válido y acorde con la realidad vigente; sin embargo, el mismo podría en algunos años quedar desfasado en cuanto a los montos otorgados en comparación con el incremento del costo de vida, el mismo que se incrementa anualmente, y que además debido al reciente contexto post pandemia y la crisis política que ha venido atravesando el Perú ha ha tenido un alto grado de inflación en los últimos dos años33. De otro lado, y por la naturaleza del daño a indemnizar – daño a la persona en sentido estricto – tampoco sería correcto utilizar como unidad de medida la remuneración del trabajador, pues nuevamente ante la misma afectación tendríamos montos indemnizatorios completamente distintos. Esta diferencia tiene sentido cuando se pretende indemnizar el lucro cesante, pues las posibilidades de ganancias o de ingresos dejados de percibir vienen dados por la remuneración real del trabajador; no obstante, respecto del daño a la persona en sentido estricto, es la afectación o lesión a la integridad y salud del trabajador lo que se pretende reparar. Finalmente, un criterio objetivo debería ser el de la remuneración mínima vital, en concordancia con el artículo 24° de la Constitución Política del Perú “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su 33 Carlos Casas, catedrático de la facultad de Economía y Finanzas de la Universidad del Pacífico, en entrevista para INFOBAE sostuvo que el 2022 va a ser el período de inflación más alta registrada en los últimos años, ya que va a superar el 8%. https://www.infobae.com/america/peru/2022/06/26/costo-de-vida-en-peru-como-impacta-la-inflacion- al-bolsillo-de-los- peruanos/#:~:text=INFLACI%C3%93N%20IMPACTA%20A%20LOS%20M%C3%81S%20POBRES&text=Por %20su%20parte%2C%20V%C3%ADctor%20Fuentes,alta%20desde%20mayo%20de%201998. 114 familia, el bienestar material y espiritual”. En ese sentido, la remuneración mínima vital, debería ser aquella que permita el acceso a una vida digna. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano, el incremento de la remuneración mínima vital no obedece a criterios técnicos de evaluación periódica, sino que muchas veces se han modificado sin un respaldo o sustento técnico aparente, por lo que tampoco estaría alineado a esta necesidad de actualización o al menos de evaluación periódica. Por lo expuesto, aun cuando la remuneración mínima vital, conceptualmente podría resultar la unidad de medida más idónea, debido a la falta de técnica legislativa y compromiso de actualización, es preferible utilizar otra unidad de medida. Por los motivos ya señalados, la unidad de medida más acorde para el baremo de cuantificación del daño a la persona en sentido estricto es la Unidad Impositiva Tributaria (UIT). Esta unidad de medida se establece de acuerdo a criterios macroeconómicos que aprueba el Ministerio de Economía y Finanzas de forma anual; si bien no es necesario que aumente, desde el año 1992 hasta la fecha, viene incrementándose a razón de S/. 50.00 y S/.100.00 cada año, lo que supone que es una unidad de medida que ha ido acorde con el incremento del costo de vida que también ha ido en ascenso durante la última década. - Modalidad de implementación: Sobre este punto, es oportuno recordar la experiencia española, en la que a través de un consenso jurisprudencial se recurre al cuadro de indemnizaciones establecido para accidentes de tránsito. La implementación de un baremo para cuantificar el daño a la persona, si bien puede implementarse en el marco de la legislación específica en materia laboral, no debe perderse de vista que el daño a la persona en sentido estricto puede originarse por distintos hechos; es decir, el hecho dañoso no es exclusivo del ámbito laboral, por ello es importante que este Baremo permita el mayor nivel de generalización posible, esto es que pueda abarcar el mayor grado de supuestos. 115 Esto no significa que el Baremo para la determinación del daño a la persona en sentido estricto derivado de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales debe publicarse o implementarse como una medida opcional en cuanto a su uso, precisamente porque en nuestro ordenamiento no se hace uso de ningún tipo de criterio de medición. Por ello, su implementación al ser nueva debe ser impuesta a través de una norma con rango de Ley. Lo anterior no supone que el Juez pierda participación en la determinación del monto indemnizatorio derivado de un accidente de trabajo, pues el monto final dependerá de qué conceptos ha reclamado el trabajador, y tratándose de un criterio de cuantificación del daño en sentido estricto, es posible que se recurra a otros elementos, como ya se hace para incrementar o disminuir el monto, en función al desarrollo de cada proceso. 3. Circunstancias atenuantes y agravantes para apartarse del baremo propuesto En el capítulo II de este trabajo se ha mencionado que en algunos procesos en los cuales se emitía una correcta motivación, venían acompañados de particularidades por las cuales el Juzgador buscaba exponer los motivos de una disminución del monto indemnizatorio pretendido o un incremento de lo que, generalmente, otorgaba en casos similares. A continuación, analizaremos algunos supuestos por los cuales el Juzgador podría, de determinarlo y justificarlo en la sentencia, apartarse del monto indemnizatorio tasado, con el objetivo de que éste obedezca a lo debatido y acreditado en el proceso. 3.1.Incremento derivado de la especial responsabilidad del empleador En la experiencia argentina, se penalizaba el incumplimiento de una obligación específica del empleador como hecho originador del daño. Una penalización de ese 116 tipo no podría aplicarse a nuestro ordenamiento, en el cual, la jurisprudencia ha establecido de forma consensuada atribuirle la responsabilidad del accidente al empleador de forma objetiva, pues, en la determinación de la responsabilidad contractual, uno de los elementos está constituido por el incumplimiento de la obligación o la antijuricidad. Así, cuando se determina que un empleador es responsable en el marco de una demanda por daños y perjuicios derivada del vínculo laboral, necesariamente, el Juzgador ha identificado el incumplimiento de una obligación, muchas veces general como lo es el deber de prevención, y otras veces específica, como lo sería la falta de entrega del equipo de protección adecuado. Sin embargo, esto no supone que existan procesos en los cuales la conducta del empleador constituye el principal factor originador del daño. Para ello, es necesario hacer un análisis de los factores de atribución que desarrolla el Código Civil Peruano. Conviene recordar, conforme lo sostiene Arévalo, que los factores de atribución son la calificación de la conducta, o clasificación de esta, que justifica que la transmisión de los efectos económicos del daño de la víctima, sean asumidas por otro sujeto, denominado “el responsable” (2020, 25). Así, en el caso de la responsabilidad civil contractual, los factores se encuentran regulados en los artículos 1318°, 1319° y 1320° del Código Civil Peruano y se dividen en dolo, culpa inexcusable y culpa leve, conforme a las siguientes definiciones: Artículo 13138.- Dolo Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación. Artículo 1319.- Culpa inexcusable Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación. Artículo 1320.- Culpa leve Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. (Código Civil, 1984) 117 Adicionalmente, el artículo 1321° del mismo cuerpo normativo, establece lo siguiente: Artículo 1321.- Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída. (Código Civil, 1984) Tomando en consideración las citas transcritas se puede afirmar que existe una diferenciación respecto al grado de “responsabilidad” entre el empleador que incurre en culpa leve y dolo; no obstante, y debido a que no existe una limitación al tipo de daño a ser resarcido en materia laboral, en la práctica esto ha llevado a que no se realice un análisis específico del factor de atribución del empleador. Lo señalado se sustenta en el hecho de que en aproximadamente el 93% de las sentencias analizadas se considera que el factor de atribución del empleador es la culpa inexcusable; el otro 7% está conformado por sentencias en las que se indica que el empleador actuó con culpa, esto es sin identificar el tipo de factor aplicable; pues no se indica si estamos ante culpa leve o culpa inexcusable. En este mínimo porcentaje también identificamos una resolución en la cual la Sala Laboral para cuantificar el daño refiere que el empleador actuó con culpa leve, pese a que el Juzgado de primera instancia ya había mencionado que el factor de atribución era la culpa inexcusable; y esta referencia a la culpa leve le sirve a la Sala Laboral de justificación para la disminución en la cuantificación del monto indemnizatorio otorgado en primera instancia. Este análisis ha sido también ha sido corroborado por Crisanto (2018) quien analiza resoluciones casatorias sobre responsabilidad civil contractual en materia laboral, y 118 resalta que en ninguno de los casos analizados la Corte Suprema ha imputado responsabilidad al empleador ni por culpa leve, ni por dolo (p. 67). Lo expuesto, evidencia que también se ha soslayado el análisis del factor de atribución del empleador, por lo que podemos afirmar que aun cuando el órgano jurisdiccional haya hecho referencia a la responsabilidad del empleador como criterio de cuantificación del daño, esto no se ha reflejado en la motivación de la sentencia, al utilizar el mismo factor de atribución – culpa inexcusable – tanto en los casos en los que se hace referencia a la especial responsabilidad del empleador, como en los que no. La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo impone al empleador obligaciones generales y específicas, y la ocurrencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, suponen que el sistema de prevención ha fallado, lo cual constituye además un riesgo previsible. En ese sentido, y dada la tendencia jurisprudencial a responsabilizar al empleador de este tipo de daños de forma objetiva, el análisis del grado de responsabilidad en el marco de lo dispuesto en el Código Civil ha perdido relevancia dentro del análisis jurídico del proceso. No obstante, y dado que se pretende que el grado de responsabilidad sea un criterio de apartamiento del Baremo de cuantificación, como lo es en otros ordenamientos, es preciso que la motivación sobre la responsabilidad adquiera en el caso específico relevancia determinante, de forma tal que a través de este análisis – del grado de responsabilidad – se justifique la necesidad de incrementar el monto indemnizatorio. Este apartamiento, además, se encuentra amparado en el marco legal, pues quien actúa con dolo responde sin la limitación de quien actúa con culpa leve, que sólo debe resarcir el daño previsible al tiempo en el que se produjo. En esa línea, y debido a que la carga de la prueba respecto del cumplimiento de obligaciones es del empleador, éste 119 podrá acreditar cuando el daño se ha producido por una imprudencia menor si en su conjunto evidencia contar con un sistema de seguridad y salud en el trabajo que cumpla con los mínimos requeridos. En contraposición, de la valoración probatoria se podrá corroborar si se ha tratado de un incumplimiento deliberado. Cabe añadir que, aun cuando por la naturaleza de la relación, algunos autores señalan que el empleador se convierte en un “deudor cualificado” quedando así poco o ningún margen de culpa leve ante el incumplimiento de sus obligaciones laborales (Crisanto, 2018, 65), esto no supone que siempre actúe con el mismo grado de responsabilidad. Coincidimos en que es posible que en la práctica se haya perdido la diferenciación entre un tipo de culpa y otra, toda vez que aun tratándose de un empleador diligente, este no podría quedar eximido de responsabilidad por tratarse de una relación de dependencia (Crisanto, 2018, 66). En efecto, es el empleador quien determina la actividad que realizará el trabajador, en ese sentido, es quien se encuentra en posibilidad de determinar y prever los riesgos propios de la actividad que le encarga ejecutar al trabajador. Sin perjuicio de la difícil diferenciación que se establece en el vínculo laboral para graduar la culpa del empleador, es claro que se pueden presentar situaciones en las que el empleador no sólo es responsable en términos jurídicos del daño ocasionado, sino que el grado de responsabilidad o de incumplimiento supone en el proceso la principal o única causa que da origen al daño: i) Incumplimiento de obligaciones formales respecto de la contratación de seguros de salud y/o cobertura de atenciones médicas. ii) Orden directa para la realización de un acto inseguro. iii) Trabajador con restricciones médicas que no fueron respetadas, entre otros. 120 No es posible identificar la totalidad de supuestos en los cuales la responsabilidad del empleador en la inejecución de sus obligaciones ha tenido especial relevancia para la producción del daño. Estos son solo algunos ejemplos que pueden coadyuvar a identificar cuándo sería posible incrementar el monto de la indemnización debido a la especial responsabilidad del empleador. 3.2.Disminución derivada de la negligencia del trabajador Así como, cuando el empleador tiene especial responsabilidad y esto incide sobre el monto de la indemnización, porque su incumplimiento o inejecución fue principal fuente originadora del daño; también debemos colocarnos en el supuesto contrario, que se produce cuando es la negligencia del trabajador la que contribuyó al hecho dañoso, esto es al grado de daño a la persona en sentido estricto. A nivel jurisprudencial, existen varias referencias a este criterio; el 20 de abril del año 2022 la Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria expidió la Casación 1866-2021-La Libertad, por la cual se establece que para “fijar la indemnización por daños y perjuicios por un accidente de trabajo, se debe analizar objetivamente si el daño ha sido a consecuencia de la imprudencia de quien padece el daño, en cuyo caso opera la figura de la concausa, lo que da lugar a la reducción del monto a pagar”34. En la mencionada sentencia se recurre a la figura de la “concausa” que se encuentra regulada en el Código Civil, en el marco de la responsabilidad civil extracontractual. Es claro que, si bien no se trata de la misma figura, la disminución del quantum indemnizatorio por especial responsabilidad del trabajador en la producción del daño no es sino la otra cara de la moneda del incremento por especial responsabilidad del empleador. 34 Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, Casación 1866-2021-LA LIBERTAD de fecha 20 de abril de 2022. Sumilla. 121 Algunos ejemplos en los cuales la participación del trabajador contribuye a la producción del daño se dan en los siguientes supuestos: i) Incumplimiento de órdenes impartidas por el empleador. ii) Incumplimiento en el tratamiento médico para la recuperación. iii) Negativa del trabajador para someterse a intervenciones médicas necesarias. Tal y como ocurre en el punto precedente, no es posible identificar la totalidad de supuestos, no obstante, es claro que cuando estos son identificados y acreditados en el proceso, resulta razonable apartarse de la indemnización tasada. Conforme a lo indicado en líneas precedentes, el baremo no sólo está constituido por la tabla que facilita la operación aritmética por la cual se fija el monto de la indemnización, sino que también supone un conjunto de reglas para su aplicación, y si bien se dispone la observancia de los criterios y forma de establecer el monto indemnizatorio, esto no impide que el Juzgador cuando lo considere necesario y aplicable al caso concreto se aparte del mismo otorgando un incremento o disminución el mismo que deberá estar expresamente motivado en las incidencias del caso particular. 4. Necesidad de un procedimiento específico para el apartamiento de la indemnización acorde con el Baremo de daño a la persona en sentido estricto Los supuestos de apartamiento del Baremo deben ser considerados supuestos de excepción, y si bien no se deberían limitar a una lista taxativa, sí deben obedecer a circunstancias extremas que hagan irrazonable el otorgamiento de la suma fijada por el baremo que considera daño biológico, edad y funcionalidad del trabajador afectado; 122 teniendo además como limitación que existen otros tipos de daño que pueden ser indemnizados a raíz del accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, por lo que la congruencia procesal también es relevante en este tipo de procesos. Ahora bien, dado que en el análisis del Capítulo II se ha verificado que la dificultad de cuantificación incide en una flexibilización de la debida motivación de las sentencias judiciales, es necesario que a raíz de la posibilidad de apartarse del monto fijado por el Baremo de daño a la persona en sentido estricto, no se abra la posibilidad de que se deje de lado la utilización de este y que el criterio de valoración adoptado nuevamente sea el particular del magistrado y se pierda a su vez la seguridad jurídica y predictibilidad de los fallos. En ese sentido, consideramos que se debe indicar que el apartamiento del Baremo debe tener un especial deber de motivación, y que a su vez, éste no podrá superar un incremento o disminución del 25%. En efecto, si estamos ante supuestos de excepción en los cuales se valora un elemento relevante al proceso, pero que no está directamente relacionado a la afectación biológica, es necesario comprender que esto no supone una sustitución de la valoración ya fijada por el Baremo, sino que se trata de un supuesto excepcional por el cual el monto que debe otorgarse puede incrementarse o disminuirse en un porcentaje razonable, no resultando coherente con este análisis que el porcentaje de incremento o disminución supere la cuarta parte de lo fijado originalmente por daño a la persona en sentido estricto. Finalmente, consideramos que el apartamiento del Baremo por sí solo también debe considerarse una causal para interponer recurso de casación, por tratarse de un apartamiento de la aplicación de una norma de obligatoria observancia, lo que supone un deber de motivación más estricto. Estas medidas con el objeto de reducir las posibilidades de apartamiento a aquellas que en estricto cumplan con ser supuestos de excepción. 123 5. Principales retos en la implementación Establecer un baremo para fijar el monto de indemnización por daño a la persona en sentido estricto aplicable a demandas de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales tiene por objeto generar una mejora en nuestro ordenamiento jurídico. Conforme ha sido desarrollado en el capítulo anterior, el mayor perjuicio de no contar con un sistema de medición del daño a la persona en sentido estricto se genera al afectar la seguridad jurídica del ordenamiento, el principio de igualdad, y relativizar el respeto a la debida motivación de las resoluciones judiciales, principios y derechos que constituyen uno de los pilares de la función jurisdiccional y que como consecuencia de ello generan un clima de inconformidad en los justiciables. No obstante, y pese a las ventajas en la implementación del mencionado baremo, es preciso identificar las dificultades en su implementación, las mismas que consideramos constituyen cargas o problemáticas que ya existen, y que tendrán de igual forma incidencia en mayor o menor medida al momento de determinar el monto de la indemnización por daño en sentido estricto. 5.1.Dificultad en la determinación del grado de menoscabo a la persona. En el Perú ya existe un procedimiento, en el marco de la regulación de las prestaciones derivadas de la seguridad social, para determinar el grado de invalidez o menoscabo a la persona. Como hemos señalado en líneas precedentes, este procedimiento y marco normativo requieren ser ampliados para abarcar la mayor cantidad de supuestos. No obstante, es una vía idónea para la determinación del grado de menoscabo a la persona, incluye criterios complementarios que guardan concordancia con la afectación física y sus consecuencias inmediatas. En ese sentido, la utilización de estos procedimientos estandarizados de calificación del grado de menoscabo o invalidez inciden directamente y de forma positiva en la determinación del menoscabo, para que la utilización del baremo sea lo más uniforme posible. 124 Para comprender el marco regulatorio actual y su eficacia en la determinación del grado de invalidez es preciso considerar el recuento histórico sobre su acreditación. Así, tenemos que a través del Decreto Ley Nº 18846, publicado el 18 de abril de 1971, con la creación del Seguro Social Obrero y la disposición de que este asuma exclusivamente el seguro por accidentes de trabajo de los obreros también se expide la norma reglamentaria, aprobada por el Decreto Supremo Nº 002-72-TR. A través de este se establece como requisito para la obtención de la pensión vitalicia derivada de la contingencia laboral, la acreditación de la invalidez a través de una Comisión Evaluadora de Incapacidades, que estaría integrada por tres médicos de la Caja Nacional del Seguro Social nombrados por el Gerente General. Durante este período la acreditación de la invalidez se encontraba exclusivamente a cargo del Estado. Cabe añadir que el Reglamento del Decreto Ley Nº 18846 no sólo establecía los parámetros organizacionales y procedimentales de la acreditación, sino que también esbozó las definiciones aplicables de accidente de trabajo y la lista de enfermedades comprendidas para la calificación de la invalidez y el acceso a la pensión vitalicia, así como los porcentajes y grados de invalidez, importantes criterios que han servido de base para la implementación de posteriores regulaciones, como fue identificado en el primer capítulo del presente trabajo. El 24 de abril de 1973, fue promulgado el Decreto Ley Nº 19990; para efectos, del tema en revisión, éste nuevo Sistema Nacional de Pensiones, aun cuando buscaba unificar y sustituir aquellos preexistentes, no comprendía dentro de su régimen los accidentes de trabajo y enfermedades cubiertos por el Decreto Ley Nº 18846, conforme lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto Ley Nº 19990. Hasta aquí, tenemos que aquellos trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del Decreto Ley Nº 18846, con invalidez acreditada como consecuencia de accidente de trabajo y enfermedad profesional, continuaban siendo cubiertos por el 125 referido Decreto Ley. Adicionalmente, el Decreto Ley Nº 19990, en el Capítulo I, artículo 24 crea la pensión de invalidez, que cubre al asegurado que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, ya sea que la invalidez se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional. En consecuencia, el Sistema Nacional de Pensiones, en la búsqueda de unificar sistemas de cobertura de contingencias, crea la Pensión de Invalidez para la misma contingencia regulada a través del Decreto Ley Nº 18846, diferenciándola en su acreditación y en el ámbito de aplicación. Debemos recordar que la acreditación de la invalidez en nuestro ordenamiento tiene por objeto prestaciones derivadas de la seguridad social, principalmente la pensión de invalidez. Por ello, en el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990, se indicaba originalmente lo siguiente: Artículo 26.- La invalidez será declarada en primera instancia por el Gerente General de la Caja Nacional de Pensiones, previo informe de una comisión médica de un centro asistencial de Seguridad Social sobre el estado físico y/o mental del asegurado (Decreto Ley 19990, 1973). Así, se dispuso que la acreditación estaba a cargo del Seguro Social, de similar forma a lo requerido para la acreditación de la cobertura del Decreto Ley Nº 18846. El 07 de mayo de 1974, mediante el Decreto Ley Nº 20604, se modifica el artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990, y el texto pasa a ser redactado de la siguiente forma: Artículo 26.- La invalidez será declarada por el funcionario de Seguro Social de Salud que señale el Reglamento, previo informe de una comisión médica de un centro asistencial de la indicada Institución sobre el estado físico y/o mental del asegurado. (Decreto Ley 20604, 1974) 126 Esta redacción únicamente creaba un peldaño adicional en la revisión de la acreditación de la invalidez, no obstante, en la práctica, no tuvo ningún efecto perjudicial o dilatorio en el proceso ya instaurado de acreditación, y no le restó validez al informe expedido por la comisión médica del centro asistencial de la Seguridad Social. Posteriormente, en diciembre de 1998 la Ley N°27023 modificó por última vez el artículo 26 del Decreto Ley Nº 1990, de la siguiente forma: Artículo 26º.- El asegurado del Sistema Nacional de Pensiones que solicite pensión de invalidez presentará junto con su Solicitud de pensión, un Certificado Médico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social, establecimientos de salud pública del Ministerio de salud o Entidades Prestadoras de Salud constituidas según Ley Nº 26790, de acuerdo al contenido que la Oficina de Normalización Previsional apruebe, previo examen de una Comisión Médica nombrada para tal efecto en dichas entidades. (Ley 27023, 1998) Este cambio de modalidad en la acreditación de la invalidez, conforme a lo señalado por la Defensoría del Pueblo, se produjo por el establecimiento del denominado “procedimiento complejo”35. Esta modificación importa tres cambios: i) se traslada al asegurado o al solicitante, la acreditación de su invalidez; ii) se amplían las posibilidades de acreditación a instituciones adicionales a las comisiones médicas de la Seguridad Social, considerando por primera vez al Ministerio de Salud y a las Entidades Prestadoras de Salud (EPS); iii) difiere el trámite de acceso a la pensión de invalidez. A partir de esta fecha el procedimiento de acreditación se divide en dos procedimientos parciales a cargo del asegurado, el primero: la acreditación u obtención de la certificación médica; para luego, y, en segundo lugar, iniciar el procedimiento pensionario adjuntando la certificación previamente obtenida. 35 Defensoría del Pueblo: “Informe de Adjuntía Nª 007-2017-DP/AAE. Análisis del estado de la cuestión en materia de certificación de la incapacidad para el trabajo y de la necesidad de creación de un sistema evaluación de la incapacidad”. 23 de marzo de 2017. p,3. 127 En este punto es preciso señalar que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, Ley N° 26790, al haberse promulgado de forma previa a la última modificación del artículo 26 del Decreto Ley N° 19990, no contempló la regulación complementaria o los lineamientos para la acreditación de la invalidez, tampoco lo hizo el Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-97-SA. Adicionalmente, a través de la Segunda Disposición Final de la Ley N° 27690, se derogó el Decreto Ley N° 18846. No obstante, la norma siguió aplicándose en el tiempo, pues para el caso de la pensión vitalicia es determinante la fecha de inicio de la contingencia. A través de las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobado por Decreto Supremo N° 003-98-SA, se deriva el procedimiento, lineamientos de la acreditación de la invalidez, de reajuste y normas conexas, a aquellas que sean expedidas por el Ministerio de Salud, a propuesta de la denominada Comisión Médica Técnica. El 20 de septiembre de 1998 a través de la Resolución Ministerial N° 360-98-SA-DM se designa la Comisión Médica Técnica encargada de expedir la regulación técnica necesaria para uniformizar los criterios de evaluación y diagnóstico de la invalidez y sus grados. No obstante, fue recién en el año 2004 en el que se expidieron para dichos efectos los Protocolos Médicos de evaluación y diagnóstico de las enfermedades profesionales. En ese sentido y tomando en consideración la totalidad de la regulación sobre la materia, se tiene que aun cuando en diciembre de 1998 cambió el procedimiento de acreditación de invalidez de un procedimiento simple a uno complejo, fue recién en el año 2004, esto es, seis años después, que se expidió la regulación técnica necesaria. Hasta antes de la expedición de los Protocolos Médicos, la única norma técnica sobre la materia fue el Reglamento del Decreto Ley N° 18846, aprobado por Decreto Supremo N° 002-72-TR. Lo expuesto demuestra que el cambio en el procedimiento de acreditación de la invalidez no vino acompañado de la regulación procedimental o técnica necesaria para su ejecución. 128 Es por ese motivo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional expedida sobre la acreditación de la invalidez para el acceso a una pensión vitalicia o pensión de invalidez data aproximadamente desde el año 2002 y radica en la necesidad de respuesta ante la falta de regulación técnica y procedimental apropiada, en el marco del artículo 26° del Decreto Ley N° 19990, la creación del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, y la derogación de la Ley N° 18846, pese a que en la práctica, continuó aplicándose, y por ello requería una vía de ejecución práctica. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia36, ha señalado que basta la presentación del Certificado Médico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social (Essalud), los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud constituidas según la Ley N° 26790, de acuerdo al contenido que apruebe la ONP, previo dictamen de una Comisión Médica nombrada para tal efecto en cada una de dichas entidades. No obstante, al no haberse constituido la Comisión Técnica regulada por el Decreto Supremo N° 003-98- SA, el Tribunal Constitucional señaló que, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria del Decreto Supremo N° 003-98-SA, correspondía aplicar la lista y criterios contemplados por el Régimen del Decreto Ley N° 18846 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 002-72-TR. Así, se puede apreciar que el Tribunal Constitucional otorga especial validez o un alto grado de calidad probatoria al documento (Certificado o Dictamen) expedido por las instituciones contempladas en el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990, que han debido seguir aplicando la lista y criterios contemplados por el Decreto Ley N° 18846 para la acreditación de la invalidez. 36 Fundamento 6 y 7 de la sentencia expedida en el proceso signado N° 00268-2000-AA/TC; Fundamento 4 y 5 de la sentencia expedida en el proceso signado N° 1459-2002-AA; Fundamento 5 y 6 de la sentencia expedida en el proceso signado N° 2540-2002-AA; Fundamento 7 y 8 de la sentencia expedida en el proceso signado con N° 646-2003-AA. 129 Hasta el año 2014 ninguna de las comisiones médicas calificadoras de incapacidad de los hospitales del Ministerio de Salud, se encontraban facultadas para evaluar la incapacidad por enfermedades y accidentes comunes, en el marco del Decreto Ley N° 1999037. Luego, en noviembre el año 2015, mediante Oficio 3285-2015 DGSP/MINSA el Ministerio de Salud reconoce al Instituto Nacional de Rehabilitación “Dra. Adriana Rebaza Flores” como la única entidad pública, facultada para calificar incapacidades por enfermedad profesional38. En el mismo año, Essalud autorizó la conformación de comisiones médicas calificadoras de incapacidad por enfermedad profesional en los hospitales “Edgardo Rebagliati Martins” y “Guillermo Almenara Irigoyen”, ambos ubicados en la ciudad y departamento de Lima39. Incluso, fue recién en el año 2016, a través del Decreto Supremo N° 001-2016-TR, que se modifica el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos de Essalud y se agrega como parte de los procedimientos, la obtención del Certificado Médico para pensión de invalidez. Sobre ello, se puede concluir que uno de los principales problemas que esta situación de precariedad institucional derivó en la declaración de lo que el Tribunal Constitucional dictaminó como “estado inconstitucional de las cosas”. En efecto, incluso en la actualidad, aun no se han implementado comisiones médicas suficientes, acreditadas y capacitadas en el diagnóstico de invalidez derivada de enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo. Adicionalmente, las pocas comisiones que cuentan con el respaldo de Essalud y el Ministerio de Salud se encuentran ubicadas en la ciudad de Lima, departamento de Lima. En ese sentido, si bien este es uno de los obstáculos o de las deficiencias en la acreditación de la invalidez o grado de menoscabo a la persona, no es menos cierto que en la práctica se ha ido dotando de valor probatorio a la calificación médica que viene dada por instituciones públicas y privadas de la Salud para establecer el grado de menoscabo derivado de una afectación a la salud; muchas veces estos informes 37 Nota Informativa N° 025-2013-DFSP-DAIS-CD/MINSA, de fecha 16 de agosto de 2013, emitida por la Dirección de Atención Integral de Salud del Ministerio de Salud. 38 Oficio N° 3825-2015-DGSP/MINSA de fecha 03 de noviembre de 2015, expedido por el Ministerio de Salud. 39 Resolución de Gerencia General N° 1495-2015-GG-ESSALUD-2015, de fecha 30 de diciembre de 2015. 130 especifican el grado de afectación de forma diferenciada cuando son distintos órganos los que en suma determinan el grado de invalidez global. En ese sentido, y al ampliar los objetivos de este tipo de calificación, consideramos que influirá en extender los alcances de las comisiones médicas tanto de instituciones públicas como privadas con el objeto de acreditar no sólo el diagnóstico de la afectación sino poder determinar, conforme a los lineamientos ya establecidos, el grado de afectación. Este es un aspecto de especial relevancia para la determinación del monto indemnizatorio que muchas veces es dejado de lado por los profesionales de la salud. En el año 2017, a través de su informe de Adjuntía N° 007-2017-DP/AAE, la Defensoría del Pueblo postuló la necesidad de crear un sistema evaluador de la incapacidad. No obstante, consideramos que cualquier sistema al que se recurra deberá contar con comisiones médicas, ya sea de instituciones públicas o privadas, debidamente calificadas en el cumplimiento de la normativa prevista para la calificación del menoscabo o invalidez de los trabajadores; y que en este contexto se debe privilegiar la implementación de más comisiones calificadas en sedes descentralizadas. La dificultad en la calificación del grado de menoscabo o invalidez es una realidad vigente en el Perú, sin embargo, a nivel jurisprudencial se ha buscado permanentemente salvar esta deficiencia a través de la valoración de la carga de la prueba, incluso recurriendo a la posibilidad de que el órgano jurisdiccional actúe y requiera pruebas de oficio para dicho fin. 5.2.La carga probatoria Lo desarrollado en el punto anterior tiene concordancia con la carga probatoria que dispone la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo que establece en el literal 131 c) del numeral 23.3 del artículo 23 que le corresponde al trabajador demandante, la carga de la prueba de la existencia del daño alegado. En concordancia con esta disposición, y dado que la afectación alegada es aquella que se produce en el ámbito biológico y personal del trabajador, la acreditación del daño debe comprender no sólo la existencia del mismo, sino que también debe encontrarse reflejado en términos de magnitud o grado de afectación, pues de ello deriva el principal sustento del quantum indemnizatorio reclamado. Para el desarrollo de este punto se debe recordar la dificultad existente a la fecha en la acreditación del grado de menoscabo o invalidez por las consideraciones anotadas en el acápite precedente, lo que le da especial relevancia a la carga probatoria del trabajador. Es decir, tratándose de la indemnización por daño a la persona en sentido estricto, es necesario como parte del debate procesal establecer el grado de afectación. Conforme a lo indicado en el segundo capítulo de este trabajo, incluso cuando se desarrollaban los fundamentos de la cuantificación y obraba en el expediente, el grado de afectación, muchas veces no era citado o desarrollado como parte de la motivación del quantum indemnizatorio en la sentencia. Esto se debe a que, a la fecha, no es posible vincular el grado de afectación con una cuantificación económica específica, lo que hace que ante los órganos jurisdiccionales este dato pierda relevancia. En ese sentido, si bien es carga de la prueba del trabajador, aportar al proceso toda información médica que contenga no sólo la denominación del diagnóstico o lesión, forma parte de esta carga probatoria el aporte de elementos que permitan dentro del proceso aproximarse al grado de afectación física que la lesión produce. 132 Es deber del Juez, así como lo hiciera el Tribunal Constitucional para determinar el grado de invalidez o menoscabo del trabajador, favorecer la admisibilidad de la mayor cantidad de acervo probatorio sobre el grado de afectación y en caso no exista, por la naturaleza del proceso, recurrir a la posibilidad de actuar pruebas de oficio. Arévalo refiere que la doctrina se encuentra dividida frente a la decisión del juez de requerir pruebas de oficio, agrupando las posiciones en aquellas que se encuentran a favor, en contra y la posición denominada ecléctica (2021, 18). La postura a favor de la prueba de oficio considera que el fin del proceso no se agota en sí mismo, sino que el proceso judicial constituye una herramienta estatal para la resolución de conflictos, lo que le atribuiría la posibilidad de realizar aquellas acciones tendientes a investigar la verdad. La segunda postura, en contra de la prueba de oficio, refiere que la carga probatoria es responsabilidad de las partes del proceso, y su impulso o intervención infringe el deber de imparcialidad, lo que a su vez constituiría una vulneración al derecho constitucional del debido proceso. Finalmente, la posición ecléctica postula que cuando sea necesario, y en aras de la solución de conflictos a la que se aspira llegar a través del proceso judicial, le corresponde al juez promover la actuación probatoria dentro de los límites del debido proceso, es decir, que no podría entenderse como una sustitución del debido proceso (Arévalo, 2021, 18-19). Tomando en consideración que la Ley N° 29497 desarrolla entre sus principios que el juez tiene un rol protagónico en la continuidad del proceso, y que expresamente se reconoce la potestad excepcional del juez de requerir la práctica de pruebas de oficio, es claro que esta facultad jurisdiccional es admisible, válida y legal. Sin perjuicio de ello, y de la posible opinión contraria establecida a través de la doctrina, es preciso señalar que esta potestad se encuentra enmarcada en los límites del debido proceso, pues no es irrestricta y su propia regulación la califica como excepcional. A modo de ejemplificar lo indicado, el uso de las pruebas de oficio no puede suponer que en un proceso en el que no existe acreditación del daño, se recurra a acciones que busquen aportar dicha prueba, ni a investigar la existencia de este. No obstante, si habiendo aportado pruebas de la existencia de la lesión y/o afectación biológica, ya 133 sea derivada de accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, pero de esta no se puede identificar el grado de menoscabo, el juez podrá de forma excepcional requerir pruebas de oficio, en la medida que la lesión ha sido acreditada, y esto no supone una sustitución de la carga probatoria de las partes. Así, la interpretación que se le asigna a la carga probatoria requiere un nuevo reto en la diligencia de la carga probatoria respecto de los trabajadores, quienes además se encuentran en mejor posición de generarla, y respecto del Juez su participación activa en el proceso para que, sin sustituir el deber de los justiciables, permita que se determine el grado de afectación a la salud o daño a la persona en sentido estricto de la forma más certera posible. 6. Otras consideraciones favorables al uso del baremo Habiendo desarrollado los retos en la implementación del baremo para la cuantificación del daño a la persona en sentido estricto, es preciso también identificar aquellos aspectos en los cuales se puede generar un impacto positivo. Cabe recordar que la implementación de un baremo constituye una necesidad para efectos de salvaguardad la seguridad jurídica del ordenamiento peruano en su conjunto, disminuir la flexibilización de la motivación en la determinación del quantum indemnizatorio y la afectación del principio de igualdad. En ese sentido, la implementación del baremo siguiendo los lineamientos propuestos es una necesidad o la respuesta a una problemática vigente en los procesos laborales. Pero no por ello se debe perder de vista otros aspectos positivos que se generen con su implementación. - Cumplimiento en materia de seguridad y salud en el trabajo. Sobre este punto, se debe recordar que jurisprudencialmente, se le atribuye al empleador una responsabilidad del tipo objetiva respecto de los daños ocasionados al 134 trabajador como consecuencia de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales40. En ese sentido, establecer un baremo que podría incrementar el monto de la indemnización ante la especial responsabilidad del empleador podría constituir un incentivo al cumplimiento de obligaciones generales y específicas. - Genera un ambiente propicio para la conciliación y reduce los costos procesales. Otro elemento relevante surge de la diferenciación que existe entre lo pretendido y lo efectivamente otorgado. Ante la incertidumbre en la cuantificación del daño, aun cuando ambas partes desde el inicio del proceso tengan conocimiento de la gravedad de la afectación biológica, atraviesan todo el proceso judicial debido a la variable posibilidad de la determinación del monto indemnizatorio. Es decir, ni el trabajador demandante, ni el empleador demandado pueden determinar desde un inicio el rango o margen del monto indemnizatorio que decidirá otorgar el Juzgado o la Sala Laboral. El conocimiento de los rangos de indemnización, por aplicación del Baremo y por la prueba aportada al proceso, permitiría predecir con bastante aproximación este tipo de indemnización, generando de esta forma un ambiente propicio para la conciliación. Pizarro refiere que las posiciones que mayormente asumen las partes, esto es el trabajador y el empleador en el proceso judicial, debido a la carga emocional, hacen que este tenga un matiz social preponderante, que muchas veces va más allá de la simple entrega de una suma de dinero (2012, 577). Sin embargo, también se debe tomar en consideración, a raíz de la implementación de la Nueva Ley Procesal del 40 Es importante indicar que para el objetivo del presente trabajo no es relevante la discusión sobre la pertinencia o no, y validez del criterio judicial imperante, sobre la responsabilidad del tipo objetiva del empleador. No obstante, consideramos que objetivizar la responsabilidad del empleador excede los límites de lo regulado tanto en el Código Civil como en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. En efecto, el empleador es el principal obligado a establecer mecanismos de prevención y ante el incumplimiento de sus obligaciones, corresponderá asumir las consecuencias del daño que se produzca. Sin embargo, la propia definición de accidente de trabajo y enfermedad profesional, evidencia que por definición la vida laboral viene cargada de riesgos, muchas veces imposibles de evitar. Es en ese sentido, que consideramos que sí existen supuestos en los cuales no corresponde atribuirle la responsabilidad al empleador del daño causado, sobre la única base de que “es el empleador”; hacerlo nos coloca en un supuesto irrazonable e irrealizable consistente en que el cumplimiento de las obligaciones específicas del empleador asegurará la no ocurrencia de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales. 135 Trabajo, se han generado esfuerzos por concluir los procesos judiciales a través de la conciliación, destinando para ello una etapa específica del proceso. El tener un mayor conocimiento de los alcances de la sentencia, esto es, contar con más y mejor información, hace posible prever las consecuencias, y desde un análisis del costo y beneficio, superar la carga emotiva que acarrea el juicio ante la posibilidad de un ahorro cuantificable en tiempo y costos. Conclusiones 1. Las sentencias emitidas en los procesos judiciales donde se demanda indemnización por daños y perjuicios que incluyen como pretensión la indemnización por daño a la persona, en su gran mayoría, carecen de una correcta motivación para la cuantificación del daño. Algunas de ellas recurren a frases sin contenido o pretenden justificar el monto otorgado en función al “criterio de equidad” o “discrecional” del juzgador. Al haber identificado que se trata de un porcentaje mayoritario de sentencias, expedidas en distintos órganos jurisdiccionales, se puede afirmar que se ha generado una flexibilización en la debida motivación respecto de la determinación del quantum indemnizatorio. 2. Esta deficiencia en la motivación respecto a la cuantificación del daño a la persona, constituye una vulneración al derecho constitucional de obtener resoluciones debidamente motivadas, y, adicionalmente, vulnera el principio de la seguridad jurídica y el de predictibilidad de las resoluciones judiciales. En efecto, se ha podido evidenciar que aun si las sentencias de forma individual cumpliesen con una correcta motivación, esto no asegura el otorgamiento de indemnizaciones similares, para casos de similar naturaleza, pues no existe un valor de medición común entre los órganos jurisdiccionales encargados de fijar el monto de la indemnización. Por lo que es necesario, arribar a mecanismos de medición y parámetros para asignar valor a la afectación física de aplicación general para los órganos jurisdiccionales a nivel nacional. 136 3. La indemnización del daño a la persona comprende, en el ámbito laboral, la afectación biológica del trabajador como consecuencia del accidente de trabajo y/o enfermedad profesional. En su gran mayoría, aquellas sentencias que desarrollan o mencionan los criterios utilizados para establecer el monto de la indemnización hacen referencia específica a la afectación física del trabajador; sin embargo, no existe consenso respecto a si debe comprender, o no, el daño moral en sentido estricto, entendido este como la afectación psíquica o la aflicción producida por la afectación a su salud e integridad. Es por ello que la cuantificación del daño debe comprender, cuando menos, aquellos criterios respecto de los cuales conceptualmente existe vinculación directa con el daño a la persona y que, además, consensualmente, son utilizados en gran parte de las sentencias expedidas sobre la materia. 4. La implementación de un baremo en el cual se consideren variables de edad, afectación física diferenciada por órgano afectado y grado de funcionalidad, brindarán elementos objetivos a los magistrados para emitir sentencias mejor motivadas y que respeten los principios de igualdad, logrando a su vez sentencias con una motivación más sólida. Los criterios mencionados han sido identificados como idóneos en función al concepto utilizado de daño a la persona en sentido estricto, y del análisis cuantitativo también se ha verificado que gozan de cierto consenso en su utilización. Es importante que el mecanismo utilizado para la medición del daño no sólo sea acorde con la doctrina laboral sobre la materia, sino que también goce de un soporte volitivo o de conciencia, para una mejor implementación. 5. La continuidad del estado de la cuestión identificado en el presente trabajo podría derivar en la institucionalización de la omisión del deber de motivar el quantum indemnizatorio que forma parte indispensable de las sentencias en el tipo de reclamación analizada. Así pues, luego de haber analizado el desarrollo de la 137 jurisprudencia y legislación comparada, tan relevante como el otorgamiento de la indemnización es que se establezcan estándares mínimos y de aplicación general para la cuantificación de la indemnización que se pretende otorgar. 6. La implementación del baremo de cuantificación del daño a la persona en sentido estricto debe establecerse a través de un dispositivo con rango de Ley, de obligatoria observancia para los magistrados, y debe tener vocación de generalidad para su aplicación en otros ámbitos del derecho. Si bien el objeto del presente trabajo ha sido específico de trabajadores cuya actividad es considerada “de riesgo”, las conclusiones de este trabajo son pasibles de aplicarse a otras especialidades; por ello la elaboración de un documento técnico con las características ya mencionadas será favorable para el ordenamiento en su conjunto. 7. En la práctica, los órganos jurisdiccionales peruanos recurren a una variedad de herramientas para poder determinar y calificar con sustento técnico o médico científico el grado de invalidez o incapacidad del trabajador, pese a la lentitud con la que institucionalmente se ha ido dotando de capacidad técnica a las Comisiones médicas calificadoras de incapacidad e incluso a las Entidades Prestadoras de Salud. En ese sentido, la implementación del Baremo serviría de mecanismo político para que los ciudadanos ejerzan presión en la implementación de un mayor número de instituciones capacitadas para dicha calificación. 8. El uso de un baremo para cuantificar el daño a la persona en sentido estricto permitirá a los propios trabajadores la posibilidad de establecer de forma más concreta los alcances de una posible conciliación, pues es el trabajador quien mejor conoce la calificación y grado de menoscabo que se le haya diagnosticado. La posibilidad de la conciliación en base a sentencias tan disímiles en cuanto a montos, que viene dada por la situación actual, lleva de un lado a generar expectativas tal vez poco alcanzables en los trabajadores; y de otro lado, también puede llevarlos a aceptar sumas irrisorias en contraste con su real afectación a la salud. El baremo le permitirá tanto a trabajadores demandantes como a 138 empleadores demandados tener mayor conocimiento, que les permita tomar decisiones sobre la base de mejor información. Recomendaciones El presente trabajo propone que a través de un mecanismo de cuantificación de daño a la persona se brinden las herramientas necesarias para justificar el monto indemnizatorio otorgado a los trabajadores demandantes, sin afectar los principios de la seguridad jurídica y la predictibilidad de resoluciones judiciales. Este mecanismo prevé supuestos de excepción para incrementar o disminuir los montos fijados a través de un baremo que otorga valor a los criterios objetivos de cuantificación. Como todo cambio a ser aplicado por los operadores judiciales requiere una etapa de implementación y capacitación tanto de los operadores de la justicia como de los sujetos justiciables y de los abogados que patrocinan este tipo de proceso. En ese sentido, la recomendación va dirigida a todos los sujetos partícipes de los procesos laborales, y especialmente al Poder Judicial para que se involucren con el cambio propuesto, e interioricen la necesidad de la correcta aplicación de este mecanismo y faciliten así su uso por los magistrados, para arribar a resoluciones más acordes con los principios que deben regir nuestro ordenamiento jurídico. 139 Bibliografía Arévalo, J (2020) La responsabilidad civil por contingencias laborales. Revista de Derecho Procesal del Trabajo 1 (1), 13-38. DOI: https://doi.org/10.47308/rdpt.v1i1.2 Arévalo, J (2021) La prueba de oficio en el proceso laboral peruano. Revista de Derecho Procesal del Trabajo 4 (4), 15-30. 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Sub Gerencia de Estadística de la Gerencia de Planificación del Poder Judicial (2019) Mapas y dependencias judiciales a nivel nacional por distrito judicial. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/69aaa0004d01c8dbbd1fffe93f7fa794/RE SUMEN_DEPENDENCIAS_DIC_2019.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=69aa a0004d01c8dbbd1fffe93f7fa794 Sub Gerencia de Estadística de la Gerencia de Planificación del Poder Judicial (2019) Mapas y dependencias judiciales a nivel nacional por distrito judicial. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/4969b38048bce76e8e7bff96d60b58b5/ MAPAS+Y+DEPENDENCIAS+junio2022.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=4 969b38048bce76e8e7bff96d60b58b5 152 Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Decreto Supremo N° 003-97-TR. Presidencia de la República (21 de marzo de 1997) Diario Oficial El Peruano. Toro J, Vega V & Romero, A (2021) Los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su aplicación en la justicia ordinaria. Universidad y Sociedad. 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Resolución N°02 que contiene sentencia de fecha 05 de mayo del 2016 en el expediente 04852-2015-0-1801-JR-LA-15, expedida por el Décimo quinto Juzgado especializado de Trabajo de Lima. 153 6. Resolución N°10 que contiene sentencia de vista de fecha 15 de noviembre del 2017 en el expediente 05169-2015-0-1801-JR-LA-09, expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 7. Resolución N° 14 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 07 de mayo del 2019 en el expediente 05170-2015-0-1801-JR-LA-05, expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 8. Resolución S/N que contiene la Sentencia de Vista de fecha 11 de abril del 2017 en el expediente 05840-2015-0-1801-JR-LA-06, expedida por la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima. 9. Resolución S/N que contiene la Sentencia de Vista de fecha 15 de junio del 2017 en el expediente 07004-2015-0-1801-JR-LA-09, expedida por la Octava Sala Laboral Permanente de Lima. 10. Resolución N° 03 que contiene sentencia de fecha 17 de junio del 2016 en el expediente 11045-2015-0-1801-JR-LA-12, expedida por el Décimo segundo Juzgado de Trabajo Permanente de Lima. 11. Resolución S/N que contiene la Sentencia de vista de fecha 31 de enero del 2018 en el expediente 11084-2015-0-1801-JR-LA-08, expedida por la Tercera Sala Laboral. 12. Resolución N°14 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 20 de septiembre del 2017 en el expediente 02624-2016-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 13. Resolución N°15 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 13 de noviembre del 2019 en el expediente 00754-2017-0-3208-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente de Lima Este. 14. Resolución N°09 que contiene Sentencia de Vista de fecha 20 de marzo del 2018 en el expediente 01150-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 15. Resolución N°13 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 29 de septiembre del 2020 en el expediente 01152-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 16. Resolución N°11 que contiene Sentencia de Vista de fecha 11 de junio del 2018 en el expediente 01173-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 154 17. Resolución N° 12 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 15 de octubre del 2018 en el expediente 01179-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 18. Resolución N°07 que contiene sentencia de fecha 08 de enero del 2019 en el expediente 01180-2017-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado Laboral del Santa. 19. Resolución N°05 que contiene la sentencia de vista de fecha 04 de septiembre del 2020 en el expediente 01202-2017-0-3208-JR-LA-01, expedida por la sala Laboral Permanente de Lima Este. 20. Resolución N°10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 09 de agosto del 2018 en el expediente 01289-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral del Santa. 21. Resolución N°11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 12 de septiembre del 2018 en el expediente 01381-2017-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 22. Resolución N°09 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 27 de marzo del 2018 en el expediente 01380-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral del Santa. 23. Resolución N°07 que contiene sentencia de fecha 18 de septiembre del 2018 en el expediente 01467-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral del Santa. 24. Resolución N°10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 12 de noviembre del 2018 en el expediente 01467-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 25. Resolución N°10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 30 de septiembre del 2019 en 01468-2017-0-2501-JR-LA-03, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 26. Resolución N°15 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 13 de noviembre del 2018 en el expediente 01544-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 27. Resolución N° 11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 28 de agosto de 2018 en el expediente 01545-2017-0-2501-JR-LA-06, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 155 28. Resolución N° 18 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 17 de enero del 2020 en el expediente 00158-2017-0-3208-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente de Lima Este. 29. Resolución N°12 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 11 de septiembre del 2019 en el expediente 01773-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 30. Resolución N°11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 06 de noviembre del 2018 en el expediente 01778-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 31. Resolución N°10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 09 de enero del 2019 en el expediente 01779-2017-0-2501-JR-LA-03, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 32. Resolución N°08 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 05 de abril del 2019 en el expediente 02423-2017-0-2501-JR-LA-03, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 33. Resolución N°06 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 23 de mayo del 2018 en el expediente 02426-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 34. Resolución N° 11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 25 de junio del 2019 en el expediente 02746-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 35. Resolución N°13 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 13 de mayo del 2019 en el expediente 02775-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 36. Resolución N°10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 27 de diciembre del 2018 en el expediente 02776-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 37. Resolución N°10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 27 de mayo del 2019 en el expediente 02784-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 38. Resolución N°05 que contienen Sentencia de fecha 24 de abril del año 2018 en el expediente 02809-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral. 156 39. Resolución N°11 que contiene la Sentencia de vista de fecha 19 de julio del 2018 en el expediente 02857-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 40. Resolución N°13 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 01 de agosto del 2018 en el expediente 02860-2017-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 41. Resolución N°09 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 15 de octubre del 2018 en el expediente 02895-2017-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 42. Resolución N°05 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 23 de agosto del 2018 en el expediente 03717-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Tercer Tribunal Unipersonal de la Sala Laboral del Santa. 43. Resolución N°02 que contiene Sentencia de fecha 03 de julio del 2018 en el expediente 03717-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral del Santa. 44. Resolución N°05 que contiene la sentencia de fecha 28 de noviembre del 2018 en el expediente 03795-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado laboral del Santa. 45. Resolución N° 03 que contiene Sentencia de fecha 28 de junio del 2018 en el expediente 04073-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por el Primer Juzgado Trabajo del Santa. 46. Resolución N°07 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 14 de septiembre del 2018 en el expediente 04075-2017-0-2501-JR-LA-06, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 47. Resolución N°04 que contiene Sentencia de fecha 06 de septiembre del 2018 en el expediente 00278-2018-0-2501-JR-LA-05, expedida por el Quinto Juzgado de Trabajo del Santa. 48. Resolución N°04 que contiene Sentencia de fecha 26 de octubre del 2018 en el expediente 00283-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral del Santa. 49. Resolución N°09 que contiene Sentencia de Vista de fecha 27 de mayo del 2019 en el expediente 00636-2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por la Sala Laboral del Santa. 157 50. Resolución N°09 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 22 de octubre del 2018 en el expediente 00638-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 51. Resolución N°06 que contiene Sentencia de fecha 07 de septiembre de 2018 en el expediente 00638-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral del Santa. 52. Resolución N°12 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 09 de noviembre del 2018 en el expediente 00682-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 53. Resolución N°04 que contiene Sentencia de fecha 19 de diciembre del 2018 en el expediente 01096-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral del Santa. 54. Resolución N° 09 que contiene sentencia de vista de fecha en el expediente 02189- 2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 55. Resolución N° 09 que contiene sentencia de vista de fecha 08 de agosto del 2019 en el expediente 02347-2018-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 56. Resolución N° 08 que contiene sentencia de fecha 20 de noviembre del 2019 en el expediente 02748-2018-0-2501-JR-LA-06, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 57. Resolución N° 08 que contiene sentencia de vista de fecha 13 de septiembre del 2019 en el expediente 02945-2018-0-2501-JR-LA-06, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 58. Resolución N° 12 que contiene sentencia de vista de fecha 09 de septiembre del 2019 en el expediente 02946-2018-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 59. Resolución N° 07 que contiene sentencia de fecha 19 de agosto del 2019 en el expediente 03041-2018-0-2501-JR-LA-01, expedida por el Primer Juzgado de Trabajo del Santa. 60. Resolución N°12 que contiene sentencia de vista de fecha 24 de octubre del 2019 en el expediente 03041-2018-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 158 61. Resolución N° 03 que contiene sentencia de fecha 12 de junio del 2019 en el expediente 03133-2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado de Trabajo del Santa. 62. Resolución N° 15 que contiene sentencia de vista de fecha 25 de septiembre del 2020 en el expediente 03496-2018-0-2501-JR-LA-06, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 63. Resolución N° 10 que contiene sentencia de vista de fecha 09 de septiembre del 2019 en el expediente 03593-2018-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 64. Resolución N° 06 que contiene sentencia de fecha 19 de junio del 2019 en el expediente 03787-2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado de Trabajo del Santa. 65. Resolución N° 06 que contiene sentencia de fecha 17 de junio del 2019 en el expediente 04191-2018-0-2501-JR-LA-05, expedida por el Quinto Juzgado de Trabajo del Santa. 66. Resolución s/n que contiene sentencia de vista de fecha 20 de enero del 2021 en el expediente 23968-2018-0-1801-JR-LA-13, expedida por la Octava Sala Laboral Permanente de Lima. 67. Resolución N° 10 que contiene sentencia de vista de fecha 30 de abril del 2021 en el expediente 00156-2019-0-2501-JR-LA-03, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 68. Resolución N° 10 que contiene sentencia de vista de fecha 30 de diciembre del 2020 en el expediente 00619-2019-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 69. Resolución N° 14 que contiene sentencia de fecha 30 de septiembre del 2020 en el expediente 00979-2019-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral. 70. Resolución N° 06 que contiene sentencia de vista de fecha 12 de febrero del 2020 en el expediente 01622-2019-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 71. Resolución N° 11 que contiene sentencia de vista de fecha 24 de febrero del 2021 en el expediente 03071-2019-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 159 72. Resolución N° 13 que contiene sentencia de vista de fecha 31 de agosto del 2021 en el expediente 03645-2019-0-2501-JR-LA-01, expedida por la sala Laboral Permanente del Santa. 73. Resolución N° 14 que contiene sentencia de vista de fecha 29 de septiembre del 2021 en el expediente 04034-2019-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral del Santa. 74. Resolución N° 21 que contiene sentencia de vista de fecha 06 de abril del 2021 en el expediente 01930-2019-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 75. Resolución N° 12 que contiene sentencia de vista de fecha 21 de enero del 2021 en el expediente 03062-2019-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 76. Resolución N° 06 que contiene sentencia de fecha 26 de octubre del 2020 en el expediente 03062-2019-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral del Santa. 77. Resolución N° 12 que contiene la sentencia de fecha 13 de enero de 2023 en el expediente 25271-2018-0-1801-JR-LA-09, expedida por la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima. 78. Resolución N° 20 que contiene la sentencia de fecha 18 de enero de 2023 en el expediente 4355-2019-0-2501-JR-LA-09, expedida por el Tribunal Unipersonal de la Sala Laboral Permanente del Santa. 79. Resolución N° 17 que contiene la sentencia de fecha 04 de noviembre de 2022 en el expediente 4355-2019-0-2501-JR-LA-09, expedida por el Noveno Juzgado de Trabajo del Santa. 80. Resolución N° 08 que contiene la sentencia de fecha 31 de enero de 2023 en el expediente 2101-2020-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado de Trabajo del Santa ANEXO 2: Sentencias que mencionan criterios pero que no desarrollan una correcta motivación en la determinación del quantum indemnizatorio. 160 1. Resolución S/N que contiene la Sentencia de vista de fecha 22 de marzo de 2017 en el Expediente 02738-2015-0-1801-JR-LA-05, expedida por la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima. 2. Resolución S/N que contiene la Sentencia de vista de fecha 09 de mayo del 2019 en el Expediente 03682-2015-0-1801-JR-LA-02, expedida por la Tercera Sala Laboral Permanente de Lima. 3. Resolución S/N que contiene la Sentencia N° 130-2018 de fecha 31 de mayo del 2018 en el Expediente 03682-2015-0-1801-JR-LA-02, expedida por el Sétimo Juzgado especializado de Trabajo permanente de Lima. 4. Resolución N° 03 que contiene la Sentencia N° 168-2016-9°JET de fecha 02 de junio de 2016 en el Expediente 4493-2015-0-1801-JR-LA-09, expedida por el Noveno Juzgado especializado de Trabajo permanente de Lima. 5. Resolución N° 03 que contiene la Sentencia de vista de fecha 02 de octubre de 2017 en el Expediente 4493-2015-0-1801-JR-LA-09 emitida por la Octava Sala Laboral Permanente de Lima. 6. Resolución N°03 que contiene sentencia de fecha 06 de abril del 2016 en el expediente 04847-2015-0-1801-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado especializado de Trabajo permanente de Lima. 7. Resolución N°12 que contiene Sentencia de Vista de fecha 30 de julio del 2018 en el expediente 04852-2015-0-1801-JR-LA-15, expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 8. Resolución N°03 que contiene sentencia de fecha 04 de mayo del 2016 en el expediente 05164-2015-0-1801-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado especializado de Trabajo permanente de Lima. 9. Resolución N°12 que contiene sentencia de vista de fecha 10 de agosto del 2017 en el expediente 05168-2015-0-1801-JR-LA-15, expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 10. Resolución N°02 que contiene sentencia de fecha 03 de mayo del 2016 en el expediente 07004-2015-0-1801-JR-LA-09, expedida por el Noveno Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. 11. Resolución N° 06 que contiene la sentencia de fecha 28 de junio del 2016 en el expediente 07652-2015-0-1801-JR-LA-13, expedida por Décimo tercer Juzgado especializado de Trabajo permanente de Lima. 161 12. Resolución N°03 que contiene sentencia de fecha 13 de enero del 2017 en el expediente 08195-2015-0-1801-JR-LA-04, expedida por el Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima. 13. Resolución N°09 que contiene la Sentencia de vista de fecha 24 de junio del 2018 en el expediente 08195-2015-0-1801-JR-LA-04, expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 14. Resolución N°09 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 24 de enero del 2018 en el expediente 11048-2015-0-1801-JR-LA-08, expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 15. Resolución N° 03 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 13 de diciembre del 2019 en el expediente 15955-2015-0-1801-JR-LA-06, expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 16. Resolución N° 10 que contiene la Sentencia de fecha 13 de marzo del 2018 en el expediente 15955-2015-0-1801-JR-LA-06, expedida por el Sexto Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima. 17. Resolución N°07 que contiene sentencia de fecha 26 de mayo del 2017 en el expediente 19934-2015-0-1801-JR-LA-04, expedida por el Cuarto Juzgado de Trabajo Permanente de Lima. 18. Resolución N°05 que contiene sentencia de fecha 06 de febrero del 2017 en el expediente 20289-2015-0-1801-JR-LA-05, expedida por el Quinto Juzgado especializado de Trabajo Permanente de Lima. 19. Resolución N°19 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 17 de diciembre del 2019 en el expediente 20578-2015-0-1801-JR-LA-12, expedida por la Séptima Sala Laboral Permanente de Lima. 20. Resolución N°05 que contiene sentencia de fecha 28 de junio del 2017 en el expediente 22570-2015-0-1801-JR-LA-04, expedida por el Cuarto Juzgado de Trabajo Permanente de Lima. 21. Resolución N°13 que contiene Sentencia de fecha 11 de noviembre del 2021 en el expediente 26199-2015-0-1801-JR-LA-01, expedida por el Décimo Sétimo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima. 22. Resolución N°05 que contiene Sentencia de fecha 20 de junio del 2016 en el expediente 00203-2016-0-2501-JR-LA-06, expedida por el Sexto Juzgado de Trabajo del Santa. 162 23. Resolución N°11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 24 de abril del 2017 en el expediente 00203-2016-0-2501-JR-LA-06, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 24. Resolución N°05 que contiene sentencia de fecha 18 de agosto del 2016 en el Expediente 01359-2016-0-2501-JR-LA-06, expedida por el Sexto Juzgado de Trabajo del Santa. 25. Resolución N°08 que contiene sentencia de fecha 02 de junio del 2017 en el expediente 02624-2016-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 26. Resolución N°06 que contiene sentencia de fecha 10 de octubre del 2018 en el expediente 01171-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 27. Resolución N° 11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 14 de noviembre del 2018 ene le expediente 01171-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 28. Resolución N°12 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 08 de junio del 2018 en el expediente 01181-2017-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 29. Resolución N°11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 27 de marzo del 2019 en el expediente 01197-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Transitoria del santa. 30. Resolución N° 19 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 23 de septiembre del 2019 en el expediente 01384-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 31. Resolución N° 10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 26 de febrero del 2018 en el expediente 01385-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 32. Resolución N°06 que contiene sentencia de fecha 24 de julio del 2019 en el expediente 01468-2017-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado Laboral del Santa. 33. Resolución N°15 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 10 de septiembre del 2020 en el expediente 01607-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Tercer Tribunal Unipersonal de la Sala Laboral Permanente del Santa. 163 34. Resolución N°05 que contiene Sentencia de fecha 21 de agosto de 2018 en el expediente 01778-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral del santa. 35. Resolución N°07 que contiene Sentencia de fecha 17 de octubre del 2018 en el expediente 01779-2017-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado de Trabajo del Santa. 36. Resolución N°14 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 21 de febrero del 2019 en el expediente 01780-2017-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 37. Resolución N°11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 14 de febrero del 2019 en el expediente 02463-2017-0-2501-JR-LA-06, expedida por el Tercer Tribunal Unipersonal de la Sala Laboral Permanente del Santa. 38. Resolución N°06 que contiene sentencia de fecha 21 de diciembre del 2018 en el expediente 02463-2017-0-2501-JR-LA-06, expedida por el Sexto Juzgado Especializado de Trabajo del Santa. 39. Resolución N°23 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 11 de enero del 2021 en el expediente 02621-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 40. Resolución N°15 que contiene Sentencia de fecha 16 de octubre del 2020 en el expediente 02621-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 41. Resolución N° 04 que contiene sentencia de fecha 23 de julio del 2018 en el expediente 02776-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por el Primer Juzgado de Trabajo del Santa. 42. Resolución N°08 que contiene sentencia de fecha 09 de diciembre del 2019 en el expediente 02785-2017-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado Laboral del Santa. 43. Resolución N° 03 que contiene sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 en el Expediente N° 04075-2017-0-2501-JR-LA-06 expedida por el Sexto Juzgado Laboral del Santa. 44. Resolución N°14 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 17 de junio del 2020 en el expediente 02785-2017-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Tribunal Unipersonal de la Sala Laboral Permanente del Santa. 164 45. Resolución N°10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 21 de mayo del 2019 en el expediente 04077-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por el Tribunal Colegiado de la Sala Laboral Permanente del Santa. 46. Resolución N°06 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 09 de agosto del 2018 en el expediente 04073-2017-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 47. Resolución N°04 que contiene Sentencia de fecha 15 de mayo del 2018 en el expediente 12580-2017-0-1801-JR-LA-14, expedida por el Décimo Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. 48. Resolución N°08 que contiene Sentencia de fecha 23 de mayo del 2022 en el expediente 14407-2017-0-1801-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima. 49. Resolución N° 08 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 04 de octubre del 2019 en el expediente 15514-2017-0-1801-JR-LA-14, expedida por la Séptima Sala Especializada en lo Laboral de Lima. 50. Resolución N°03 que contiene Sentencia de fecha 04 de septiembre del 2018 en el expediente 15514-2017-0-1801-JR-LA-14, expedida por el Décimo Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima. 51. Resolución N°06 que contiene la Sentencia e Vista de fecha 17 de noviembre del 2020 en el expediente 23890-2017-0-1801-JR-LA-18, expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 52. Resolución N°07 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 18 de octubre del 2018 en el expediente 00278-2018-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 53. Resolución N°09 que contiene Sentencia de Vista de fecha 06 de mayo del 2019 en el expediente 00284-2018-0-2501-JR-LA-06, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 54. Resolución N°04 que contiene Sentencia de fecha 28 de enero del 2019 en el expediente 00284-2018-0-2501-JR-LA-06, expedida por el Sexto Juzgado Especializado de Trabajo del Santa. 55. Resolución N°10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 08 de enero del 2019 en el expediente 00637-2018-0-2501-JR-LA-06, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 165 56. Resolución N°07 que contiene Sentencia de fecha 16 de abril del 2019 en el expediente 00791-2018-0-2501-JR-LA-06, expedida por el Sexto Juzgado Especializado de Trabajo del Santa. 57. Resolución N° 11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 20 de junio del 2019 en el expediente 01016-2018-0-2501-JR-LA-08, expedida por la sala Laboral Transitoria del Santa. 58. Resolución N°04 que contiene Sentencia de fecha 12 de noviembre del 2018 en el expediente 01098-2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado Laboral del Santa. 59. Resolución N°10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 27 de mayo del 2019 en el expediente 01608-2018-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 60. Resolución N° 05 que contiene sentencia de fecha 15 de marzo del 2019 en el expediente 02036-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral del Santa. 61. Resolución N°03 que contiene Sentencia de fecha 03 de abril del 2019 en el expediente 02160-2018-0-2501-JR-LA-06, expedida por el Sexto Juzgado Especializado de Trabajo del Santa. 62. Resolución N°07 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 27 de mayo de 2019 en el expediente 02160-2018-0-2501-JR-LA-06, expedida por la Sala Laboral Transitoria del santa. 63. Resolución N° 05 que contiene sentencia de fecha 11 de noviembre del 2019, en el expediente 02189-2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado de Trabajo del Santa. 64. Resolución N° 05 que contiene sentencia de fecha 01 de julio del 2019 en el expediente 02231-2018-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 65. Resolución N° 04 que contiene sentencia de fecha 31 de mayo del 2019 en el expediente 02347-2018-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 66. Resolución N° 07 que contiene sentencia de vista de fecha 03 de junio del 2019 en el expediente 02397-2018-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 166 67. Resolución N° 09 que contiene sentencia de vista de fecha 20 de agosto del 2019 en el expediente 03133-2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 68. Resolución N° 14 que contiene sentencia de vista de fecha 11 de diciembre del 2020 en el expediente 03369-2018-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 69. Resolución N° 07 que contiene sentencia de fecha 26 de julio del 2019 en el expediente 03593-2018-0-2501-JR-LA-05, expedida por el Quinto Juzgado de Trabajo del Santa. 70. Resolución N° 13 que contiene sentencia de vista de fecha 10 de agosto del 2020 en el expediente 03801-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida en la Sala Laboral Transitoria del Santa. 71. Resolución N° 09 que contiene sentencia de fecha 03 de marzo del 2020 en el expediente 03801-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral del Santa. 72. Resolución N° 03 que contiene sentencia de fecha 24 de julio del 2019 en el expediente 03823-2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado de Trabajo del Santa. 73. Resolución N° 07 que contiene sentencia de vista de fecha 06 de junio del 2019 en el expediente 03893-2018-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 74. Resolución N° 04 que contiene sentencia de fecha 19 de abril del 2019 en el expediente 03893-2018-0-2501-JR-LA-05, expedida por el Quinto Juzgado de Trabajo del Santa. 75. Resolución N° 08 que contiene sentencia de vista de fecha 21 de agosto del 2019 en el expediente 04134-2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 76. Resolución N° 03 que contiene sentencia de fecha 24 de junio del 2019 en el expediente 04134-2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado de Trabajo del Santa. 77. Resolución N° 09 que contiene sentencia de vista de fecha 09 de septiembre del 02019 en el expediente 04177-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 167 78. Resolución N° 09 que contiene sentencia de vista de fecha 07 de agosto del 2019 en el expediente 04191-2018-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 79. Resolución N° 07 que contiene sentencia de vista de fecha 10 de julio del 2019 en el expediente 04315-2018-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 80. Resolución N° 04 que contiene sentencia de fecha 24 de junio del 2019 en el expediente 00445-2019-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral del Santa. 81. Resolución N° 08 que contiene sentencia de vista de fecha 02 de septiembre del 2019 en el expediente 00445-2019-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 82. Resolución N° 13 que contiene sentencia de vista de fecha 30 de junio del 2021 en el expediente 00555-2019-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral del Santa. 83. Resolución N° 10 que contiene sentencia de vista de fecha 11 de noviembre del 2019 en el expediente 00561-2019-0-2501-JR-LA-06, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 84. Resolución N° 06 que contiene sentencia de fecha 09 de septiembre del 2019 en el expediente 00561-2019-0-2501-JR-LA-06, expedida por el Sexto Juzgado Especializado de Trabajo del Santa. 85. Resolución N° 20 que contiene sentencia de vista de fecha 31 de agosto del 2021 en el expediente 00979-2019-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 86. Resolución N° 12 que contiene sentencia de fecha 04 de mayo del 2020 en el expediente 01160-2019-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Juzgado de Trabajo. 87. Resolución N° 06 que contiene sentencia de vista de fecha 06 de noviembre del 2019 en el expediente 01275-2019-0-2501-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 88. Resolución N° 03 que contiene sentencia de fecha 04 de noviembre del 2019 en el expediente 01622-2019-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 168 89. Resolución N° 12 que contiene sentencia de vista de fecha 09 de noviembre del 2020 en el expediente 02090-2019-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 90. Resolución N° 08 que contiene sentencia de fecha 22 de septiembre del 2020 en el expediente 02090-2019-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 91. Resolución N° 06 que contiene sentencia de fecha 04 de noviembre del 2020 en el expediente 03071-2019-0-2501-JR-LA-05, expedida por el Quinto Juzgado de Trabajo del Santa. 92. Resolución N° 08 que contiene sentencia de fecha 23 de febrero del 2021 en el expediente 03645-2019-0-2501-JR-LA-01, expedida por el Primer Juzgado de Trabajo del Santa. 93. Resolución N° 08 que contiene sentencia de vista de fecha 25 de mayo del 2021 en el expediente 03465-2019-0-1801-JR-LA-16, expedida por la Sétima Sala Laboral Permanente de Lima. 94. Resolución N° 15 que contiene sentencia de fecha 18 de enero del 2021 en el expediente 01930-2019-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Noveno Juzgado de Trabajo del Santa. 95. Resolución N° 07 que contiene sentencia de fecha 26 de agosto del 2022 en el expediente 24411-2019-0-1801-JR-LA-02, expedida por el Segundo Juzgado Laboral de Lima. 96. Resolución N° 09 de fecha 26 de enero de 2023 en el expediente 01601-2020-0- 2501-JR-LA-09, expedida por el Noveno Juzgado de Trabajo del Santa. ANEXO 3: Sentencias que exponen criterios objetivos y justifican en base a ellos la suma económica fijada como indemnización. 1. Resolución N°02 que contiene sentencia de fecha 28 de marzo del 2016 en el expediente 11048-2015-0-1801-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado especializado Permanente de Trabajo de Lima. 169 2. Resolución N°03 que contiene sentencia de fecha 17 de marzo del 2016 en el expediente 11084-2015-0-1801-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Especializado Permanente de Trabajo de Lima. 3. Resolución N°11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 29 de enero del 2018 en el expediente 17420-2015-0-1801-JR-LA-14, expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de Lima. 4. Resolución N° 03 que contiene sentencia de fecha 27 de mayo del 2016 en el expediente 25562-2015-0-1801-JR-LA-03, expedida por el Décimo noveno Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. 5. Resolución N°02 que contiene sentencia de fecha 20 de junio del 2016 en el expediente 00606-2016-0-2501-JR-LA-06, expedida por el Sexto Juzgado de Trabajo del Santa. 6. Resolución N°11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 14 de julio del 2017 en el expediente 01357-2016-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 7. Resolución N°19 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 10 de marzo del 2020 en el expediente 03468-2016-0-3208-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente de Lima Este. 8. Resolución N°20 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 17 de enero del 2020 en el expediente 00126-2017-0-3208-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente de Lima Este. 9. Sentencia de Vista de fecha 17 de enero del 2020 en el expediente 00128-2017-0- 3208-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente de Lima Este. 10. Resolución N°18 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 01 de diciembre del 2020 en el expediente 00153-2017-0-3208-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente de Lima Este. 11. Resolución N°07 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 10 de septiembre del 2020 en el expediente 00155-2017-0-3208-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente de Lima Este. 12. Resolución N°23 que contiene la sentencia de Vista de fecha 15 de enero del 2020 en el expediente 00206-2017-0-3208-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente de Lima Este. 13. Sentencia de Vista de fecha 24 de octubre del 2019 en el expediente 00250-2017- 0-3208-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral Permanente de Lima Este. 170 14. Resolución N° 05 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 17 de enero del 2020 en el expediente 00040-2017-0-3208-JR-LA-01, expedida por la Sala Laboral permanente de Lima Este. 15. Resolución N°03 que contienen sentencia de fecha 17 de julio del 2017 en el expediente 00504-2017-0-2501-JR-LA-05, expedida por el Quinto Juzgado de Trabajo del Santa. 16. Resolución N°08 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 07 de noviembre del 2017 en el expediente 00504-2017-0-2501-JR-LA-05, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 17. Resolución N°08 que contiene sentencia de fecha 26 de julio del 2018 en el expediente 01179-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 18. Resolución N°10 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 14 de junio del 2019 en el expediente 01180-2017-0-2501-JR-LA-03, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 19. Resolución N°07 que contiene sentencia de fecha 28 de noviembre del 2018 en el expediente 01197-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 20. Resolución N°08 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 12 de marzo del 2019 en el expediente 01382-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 21. Resolución N° 14 que contiene la sentencia de fecha 15 de agosto del 2019 en el expediente 01384-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 22. Resolución N°05 que contiene sentencia de fecha 22 de junio del 2018 en el expediente 01545-2017-0-2501-JR-LA-06, expedida por el Sexto Juzgado Especializado de Trabajo del Santa. 23. Resolución N°09 que contiene la sentencia de Vista de fecha 08 de agosto del 2018 en el expediente 01546-2017-0-2501-JR-LA-02, expedida por la sala Laboral Permanente del Santa. 24. Resolución N°10 que contiene Sentencia de fecha 02 de junio del 2020 en el expediente 01607-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral. 171 25. Resolución N° 09 que contiene sentencia de fecha 25 de octubre del 2018 en el expediente 02775-2017-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 26. Resolución N°08 que contiene Sentencia de vista de fecha 28 de febrero del 2019 en el expediente 00283-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 27. Resolución N°05 que contiene Sentencia de fecha 14 de diciembre del 2018 en el expediente 01016-2018-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa. 28. Resolución N°08 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 06 de febrero del 2019 en el expediente 01096-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por el Tercer Tribunal Unipersonal de la Sala Laboral Permanente del Santa. 29. Resolución N°07 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 26 de diciembre del 2018 en el expediente 01098-2018-0-2501-JR-LA-03, expedida por el Tercer Tribunal de la Sala Laboral Permanente del Santa. 30. Resolución N°11 que contiene la Sentencia de Vista de fecha 06 de agosto del 2019 en el expediente 02036-2018-0-2501-JR-LA-02, expedida por la Sala Laboral del Santa. 31. Resolución N° 18 que contiene sentencia de vista de fecha 13 de octubre del 2020 en el expediente 01160-2019-0-2501-JR-LA-03, expedida por la Sala Laboral Permanente del Santa. 32. Resolución N° 13 que contiene sentencia de vista de fecha 31 de mayo del 2021 en el expediente 04084-2019-0-2501-JR-LA-08, expedida por la Sala Laboral Transitoria del Santa. 33. Resolución N° 07 que contiene sentencia de fecha 21 de diciembre del 2020 en el expediente 04084-2019-0-2501-JR-LA-08, expedida por el Octavo Juzgado Laboral del Santa.