PONTIFICIA UNIVERSIDAD
CATÓLICA DEL PERÚ
FACULTAD DE DERECHO
Informe Jurídico sobre el Recurso de Casación 67-
2017/Lima
Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título de Abogado
que presenta:
Julio Alejandro Jara García
ASESOR:
Daniel Simón Quispe Meza
Lima, 2024
Informe de Similitud
Yo, DANIEL SIMON QUISPE MEZA, docente de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) del Trabajo de Suficiencia
Profesional titulado “Informe Jurídico sobre el Recurso de Casación 67-2017/Lima”, del
autor(a) JULIO ALEJANDRO JARA GARCIA, dejo constancia de lo siguiente:
- El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 28%. Así lo
consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 05/07/2024.
- He revisado con detalle dicho reporte y el Trabajo de Suficiencia Profesional, y no se
advierten indicios de plagio.
- Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas
académicas.
Lima, 11 de julio del 2024
DANIEL SIMON QUISPE MEZA
DNI: 70437387
Firma:
ORCID:
https://orcid.org/0000-0002-5979-4744
1
RESUMEN
El presente informe jurídico se centra en el análisis tanto del objeto penal como
civil del Recurso de Casación 67-2017; todo centrado en el delito relativo a la
negociación incompatible. Por parte del objeto penal se evalúan los elementos
típicos de “interesarse indebidamente” y “en función de su cargo”,
principalmente. También se adentra tangencialmente en temáticas como el tan
mentado funcionario de facto.
En cuanto al segundo objeto en mención se centra en la responsabilidad civil de
los terceros civilmente responsables y se tocan temas como la responsabilidad
civil ex delicto directa, vicaria, extracontractual y contractual de la persona
jurídica.
Palabras clave
Negociación incompatible, responsabilidad civil ex delicto, comisión por
omisión, funcionario de facto
2
ÍNDICE
PRINCIPALES DATOS DEL CASO 3
I. INTRODUCCIÓN 5
II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES 6
2.1 Antecedentes y hechos relevantes 6
2.2 Iter Procesal 8
2.3. Fundamentos de hecho y de derecho de la resolución sub examine 10
III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS 14
IV. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 15
4.1.Cuestiones previas 15
4.2. Primer problema jurídico relevante 25
4.3. Segundo problema jurídico relevante 28
4.4. Tercer problema jurídico relevante 37
V. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES 47
BIBLIOGRAFÍA 50
3
PRINCIPALES DATOS DEL CASO
N° DE LA RESOLUCIÓN Recurso de Casación N°67-2017
ÁREA(S) DEL DERECHO SOBRE
LAS CUALES VERSA EL
CONTENIDO DEL PRESENTE CASO
Derecho Penal (Corrupción de
Funcionarios)
IDENTIFICACIÓN DE LAS
RESOLUCIONES Y SENTENCIAS
MÁS IMPORTANTES
● Sentencia de veintitrés de junio
de 2016 emitida por el Tercer
Juzgado Unipersonal de la Corte
Superior de Justicia de Lima
(sentencia de primera instancia).
● Resolución de quince de
noviembre de 2016 otorgada
por la Primera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Lima (sentencia de
segunda instancia).
DEMANDANTE/DENUNCIANTE -
DEMANDADO/DENUNCIADO
En el recurso de casación se analiza
la responsabilidad penal de Jorge
Luis Vergel Polo (recurrente) y Jorge
Luis Núñez Smith, como autores de
los delitos contra la Administración
Pública-negociación incompatible.
Así también, se evalúa la
responsabilidad civil del Consorcio
DHMONT & CG & M S.A.C. e
HIDROINGENIERÍA S.R.L. como
terceros civilmente responsables.
4
INSTANCIA ADMINISTRATIVA O
JURISDICCIONAL
Corte Suprema de Justicia de la
República
TERCEROS -
5
I. INTRODUCCIÓN
La corrupción ha venido manteniéndose persistentemente entre los males
sociales que más agobian a nuestra sociedad, que mayor desbalance
patrimonial genera, y que mayor percepción como principal problemática del país
de parte de los ciudadanos peruanos ostenta. Uno de los fines del Derecho
Penal, en general, es el de la Paz Social, y uno de los fines de la pena, en
específico, es el de la prevención tanto general como especial (en sus faces tanto
positivas y negativas). La negociación incompatible, al ser un tipo subsidiario, es
de los tipos delictuales más cometidos, investigados, juzgados, y que mayor
número sentencias condenatorias; por lo que, en suma, es un tipo penal con
marcada presencia en la cotidianeidad de nuestro devenir jurídico.
Con lo que, al dejar de punirse también la modalidad omisiva de dicho delito,
esto redundaría en un incremento en la sensación de impunidad generalizada en
cuanto a la investigación y sanción de la corrupción (teniendo en cuenta que se
trata de un Recurso de Casación que se encuentra colgado en la web, y que el
mismo resuelve en última instancia un caso con cierta notoriedad); una mayor
desconfianza en las instituciones de parte del ciudadano de a pie; un posible
incentivo en los sujetos pasivos potenciales de este delito al ver una alternativa
y modalidad no sancionable por el Derecho Penal; una mayor facilidad para que
se generen sentencias absolutorias en cuanto a este delito; entre otras muchas
cuestiones de igual relevancia.
Esta problemática, referida a si es que es el tipo penal de negociación
incompatible permite la modalidad omisiva es una temática relevante en cuanto
al debate, pero no la única. Así también, a manera de ejemplo, se encuentra el
problema jurídico referido a si es que es acorde a Derecho que, sin la
responsabilidad penal de los representantes legales de los terceros civilmente
responsables, se les pueda atribuir a dichos terceros una responsabilidad civil.
Por lo que, en suma, se tiene que se optó por elegir el Recurso de Casación 67-
2017 por ser una Resolución próxima en cuanto al ámbito temporal, que puso fin
a dicha problemática en sede judicial penal, y porque se trata de la resolución de
un caso con cierta notoriedad. Así como, por la concurrencia de temas complejos
6
en la misma, con posturas encontradas y divididas (pero ninguna tan mayoritaria
o con una marcada superioridad entre adoptantes respecto de la otra).
II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES
2.1 Antecedentes y hechos relevantes
En lo concerniente a los hechos relevantes del caso se tiene, en primer término,
el Decreto de Urgencia N° 004-2009 mismo que fue emitido en nueve de enero
de dos mil nueve. Con este se creó el “Programa Nacional de Recuperación de
las Instituciones Públicas Educativas Emblemáticas y Centenarias” y se incluyó
la obra “Remodelación, Rehabilitación y Reforzamiento de la Infraestructura
Educativa y Equipamiento de la I.E. diez setenta-Melitón Carbajal”.
Después, en veintitrés de abril de dos mil nueve, se aprobó el expediente técnico
de esta obra mediando Resolución Jefatural N° 629-2009-ED. El mismo que,
después de la recomendación de un grupo de profesionales revisores, contó con
la conformidad de la Jefatura de Estudios y Proyectos de la Oficina Nacional de
Infraestructura Educativa. El costo a suma alzada por el que se lo aprobó fue
ascendente a S/. 18’976,471.40.
A resultas de dicha aprobación y en virtud de dicho Decreto de Urgencia el
Ministerio de Educación emitió dos exoneraciones de procesos: la N° 40-2009-
ED/U.E 108 y la N° 44-2009-ED/U.E 108. A raíz de la primera exoneración dicha
Entidad del Estado suscribió el contrato de obra N° 78-2009-ME7SG-OGA-UA-
APP, de veinticinco de mayo de dos mil nueve, de manera directa, con el
Consorcio DHMONT & CG & M S.A.C (representado por Ricardo Mont Ling). El
mismo tenía un plazo de ejecución referido a 270 días calendarios y se dio bajo
la modalidad de contratación “a suma alzada”.
Como consecuencia de la segunda exoneración de proceso dicho Ministerio
suscribió de manera directa el contrato N° 124-2009-ME/SG-OGA-UA-APP, de
fecha siete de agosto de dos mil nueve, con la empresa HIDROINGENIERÍA
S.R.L. (representada por Miguel Alcides Saldaña Rojas en dicho momento); esto,
con la finalidad de que supervise la obra reconocida en el anterior contrato
señalado. Este nuevo contrato fue suscrito por el valor de S/. 367,567.20 y con
un plazo de ejecución de 300 días calendarios.
7
Luego, después de todo ello, se dio conformidad a la solicitud de presupuesto
adicional de obra N° 8 en la que se incluían el cambio de material en la cobertura
del gimnasio (de policarbonato translúcido celular de 8 mm a polipropileno). Así
también, en dicho adicional se incluía el cambio de material del piso del gimnasio
(de parqué a piso laminado).
Razón por la cual se sostuvo que Pedro Elmer Morales Gonzales (Jefe de la
OINFE), Jorge Luis Vergel Polo (Jefe del Área de Obras de la OINFE) y Jorge
Luis Núñez Smith (Coordinador en el Área de Obras-Unidad de Supervisión de
Obras y Mantenimiento de la OINFE), en su condición de funcionarios públicos,
orientaron sus actos de gestión a intereses distintos a los de la entidad pública
de la que eran representantes, y transgredieron la normatividad vigente en ese
momento y los términos y condiciones contractuales. Ya que, eludieron sus
obligaciones al emitir pronunciamientos en los que omitieron hechos relevantes
referidos a la ejecución de dicho cambio de material del techo y piso del gimnasio
que debía ser efectuado por parte del Consorcio DHMONT. Así mismo, se señala
que incluso para ello los mismos hicieron caso omiso a la asesoría jurídica,
continuaron con el trámite y dieron conformidad a la solicitud del presupuesto
adicional de obra mencionado.
Con lo que, todo ello originó la aprobación irregular del presupuesto adicional de
la obra. Lo que, a su vez, causó perjuicio al Estado porque se liberó al consorcio
DHMONTH de la obligación de instalar dichos materiales ascendente a
S./269,725.00 y se generó un importe indebido a pagar equivalente a
S/261,632.20 por la construcción e instalación a dicha empresa.
Por lo que, en consecuencia, se imputó a dichos funcionarios que a través de
dicho accionar se interesaron de manera directa en concretar la aprobación del
presupuesto adicional de obra N° 8 a causa del cambio de material. Así mismo,
se sostiene que para efectos de la participación de dichos ilícitos se contó con la
participación dolosa de los representantes legales de las empresas DHMONT &
CG & M S.A.C. e HIDROINGENIERÍA S.R.L.; ya que, se requirió de la misma
para que se aprobara de manera indebida dicho adicional de obra N° 8 en
mención.
Cabe decir que este caso forma parte, a su vez, de lo conocido mediáticamente
como el caso de los “Colegios Emblemáticos”. El mismo que causó alto revuelo,
por allá en el año 2012, por presuntas irregularidades suscitadas en la
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remodelación de colegios rotulados como emblemáticos a lo largo del territorio
nacional, y que generó una investigación de larga data en una Megacomisión del
Congreso de la República1.
Hasta aquí se efectuó el desarrollo y síntesis de los hechos relevantes del caso.
Culminado ello, se procederá, ahora, a explicar cuál fue el iter procesal de la
casación bajo comento. Veamos, pues.
2.2 Iter Procesal
En primera instancia, el Tercer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de
Justicia de Lima emitió sentencia condenatoria, de veintitrés de junio de 2016,
contra Jorge Luis Núñez Smith y Jorge Luis Vergel Polo como autores y a Carlos
Alberto Foronda Claussi como cómplice primario del delito de negociación
incompatible de negociación incompatible. Ello después de determinar que las
imputaciones realizadas a Jorge Luis Núñez Smith y a Jorge Luis Vergel Polo
referidas a la comisión de los delitos de omisión de actos funcionales y de
omisión de consignar declaraciones en documentos se subsumían ya en dicho
delito en mención.
Así mismo, se absolvió a Miguel Alcides Saldaña Rojas de las imputaciones
efectuadas en su contra como cómplice primario del delito de negociación
incompatible y como autor del delito referido al uso de documento privado falso
en agravio del Estado.
Así también, se declaró fundada en parte la pretensión del actor civil y se fijó en
S/. 200.000.00 el monto que por concepto de reparación civil los sentenciados y
terceros civilmente responsables en forma solidaria debían abonar. Misma que,
en función de la realización de los hechos dañosos, se debía dividir de la
siguiente forma: 7% a cargo de Jorge Luis Núñez Smith, otro 7% a cuenta Jorge
Luis Vergel Polo, 6% le correspondía a Carlos Alberto Foronda Claussi, 60%
corría por cuenta de la empresa DHMONT & CG & M S.A.C., y el 20% restante
le correspondía a HIDROINGENIERÍA S.R.L.
Contra esta resolución, todos estos sujetos procesales interpusieron recurso de
apelación. Dichos recursos fueron concedidos. Lo que dio rienda a que haya
1 Ver, por ejemplo, para mayor abundamiento, la página 26 y ss.:
https://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e0
06d1cf0/36beb2a9eaff480505257a330073987b/$FILE/OF-0264-2012-CIMGAGPRCR.-.pdf
https://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/36beb2a9eaff480505257a330073987b/$FILE/OF-0264-2012-CIMGAGPRCR.-.pdf
https://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/36beb2a9eaff480505257a330073987b/$FILE/OF-0264-2012-CIMGAGPRCR.-.pdf
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pronunciamiento de vista. Es así que la Primera Sala Penal de Apelaciones de
la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la resolución de quince de
noviembre de 2016, confirmó la sentencia recurrida en el extremo condenatorio
para con Jorge Luis Vergel Polo y a Jorge Luis Núñez Smith. Así también revocó
la sentencia el extremo que declaró a Carlos Foronda Claussi como cómplice
primario y, reformándola, lo absolvieron de tal imputación. Del mismo modo,
revocó dicha resolución en el extremo que declaraba como fundada en parte la
pretensión del actor civil y, reformándola, dictaminó que el monto a pagar por
concepto de reparación civil que debían de abonar los sentenciados y los
terceros civilmente responsables en favor del agraviado era ascendente a S/.
188,000.00. Dicho monto fue distribuido de la siguiente manera: un 8% cada uno
de los sentenciados, el 62% corría a cargo de la empresa DHMONT, y, el 22%
restante, se encontraba reservado para la empresa HIDROINGENIERÍA.
En razón de ello, tanto los sentenciados como los terceros civilmente
responsables interpusieron sendos recursos de casación contra dicha sentencia
de vista. Luego, con resolución de dieciocho de enero de dos mil dieciocho, el
Ad Quem admitió dichos recursos casatorios a excepción del recurso interpuesto
por Jorge Luis Núñez Smith. Esto último por no haberse precisado qué desarrollo
de doctrina jurisprudencial se pretendía; por lo que, en consecuencia, se lo
declaró inadmisible.
Cumplido el plazo procesal, se efectuó la Ejecutoría Suprema de Calificación de
Casación de veintiuno de marzo de dos mil diecisiete que declaró bien
concedidos los recursos de Jorge Luis Vergel Polo y los terceros civilmente
responsables. Se efectuó la audiencia de casación, se deliberó la causa en
secreto y se realizó la votación. Luego, se emitió dicha sentencia casatoria de
once de julio de dos mil diecisiete, misma que fue leída en audiencia pública en
la misma fecha y a las 10:50 horas. Con esta se resolvió en sede definitiva dicha
causa y se resolvió declarar fundado el recurso de casación interpuesto por
Jorge Luis Vergel Polo. En consecuencia, se casó la sentencia de quince de
noviembre de dos mil dieciséis, actuando en sede de instancia se revocó la
sentencia de primera instancia de veintitrés de junio de dos mil dieciséis, y
reformándola, se absolvió a Jorge Luis Vergel Polo de la acusación fiscal por el
delito de negociación incompatible.
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Así también, se declararon fundados los recursos de casación interpuestos por
el CONSORCIO DHMONT & M S.A.C. e HIDROENGENIERÍA S.R.L. Por lo que,
casaron dicha sentencia de vista, actuando en sede de instancia revocaron la
sentencia de primera instancia y reformándola declararon improcedente la
pretensión civil formulada por el actor civil en lo concerniente a dichos terceros
civilmente responsables.
Por último, extendieron la fundabilidad de tal decisión a Jorge Luis Núñez Smith
en todos sus extremos. Con lo que, se casó la sentencia de vista, actuando como
instancia revocaron la sentencia de primera instancia, y reformándola
absolvieron a dicha persona de la acusación fiscal en su contra.
Culminado ya el acápite referido al Iter procesal, ahora resta entrar de lleno y
enfocarnos en los fundamentos, tanto de hecho como de derecho, que sirvieron
de base para fundamentar este recurso de casación en específico.
2.3. Fundamentos de hecho y de derecho de la resolución sub examine
Estos recursos de casación interpuestos por Jorge Luis Vergel Polo y los terceros
civilmente responsables fueron fundamentados y admitidos por las causales
referidas a la vulneración de la garantía de motivación de las resoluciones
judiciales y para el desarrollo de doctrina jurisprudencial a causa de la mala
interpretación del artículo 399 del Código Penal.
A partir de ello, como ya se adelantó en el subapartado precedente, la Segunda
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema realizó un pronunciamiento de fondo
respecto de los terceros civilmente responsables, y su responsabilidad civil, y
también sobre la responsabilidad penal de Jorge Luis Vergel Polo (apelantes).
No obstante, también lo hizo respecto de Jorge Luis Núñez Smith por aplicación
extensiva. En este apartado, a diferencia del anterior, se recopilarán, de manera
ordenada y sistémica, las razones o fundamentos de dicha parte resolutiva.
Así, con relación al objeto civil, se tiene que esta suprema sala, libera, en
instancia definitiva, de la responsabilidad civil a los terceros civilmente
responsables, pues, como también se mencionó con anterioridad, resolviendo
sobre el fondo y actuando como instancia revocaron la sentencia de primera
instancia y reformándola se declaró improcedente la pretensión del actor civil
respecto de dichos terceros. Esto porque dicha suprema sala observó la
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concurrencia de lo que conceptuó como una deficiencia en la justificación externa
del razonamiento del Ad Quem.
Se alega tal deficiencia motivacional en virtud de que, pese a que se estableció
la obligación del pago de la reparación civil a las empresas recurrentes, el Juez
no precisó los fundamentos de dicha imposición. Pues, para realizar un análisis
jurídico sobre la declaración del tercero civilmente responsable era necesario
dilucidar, en primer lugar, a criterio de la Corte Suprema, sobre qué hechos
lesivos se hace esta declaración de responsabilidad. Pero que dichos hechos no
se determinaron en el caso en concreto debido a que no existió el nexo de
causalidad entre el daño ocasionado y el agente que lo ocasionó en cuanto a
ninguno de los terceros civilmente responsables.
Así, en el caso de DHMONT & CG & M S.A.C., la Corte Suprema señala que a
dicha persona jurídica se le atribuyó responsabilidad civil al incluirlo como tercero
civilmente responsable porque la imputación fiscal incorporó a Ricardo Mont Ling
(representante legal) como cómplice primario del delito de negociación
incompatible.
Del mismo modo, menciona que el actor civil en su fundamentación del pedido
de incorporación de dicha empresa como tercero civilmente responsable arguyó
que esta empresa generó daños y perjuicios al Estado por haber participado en
la comisión de los hechos; por lo que, la responsabilidad civil le era inherente. El
Juzgado de primera instancia fundamentó su decisión a este respecto en el
artículo 1981 del Código Civil. El Ad Quem señaló que la determinación de dicha
responsabilidad civil no se encuentra basada únicamente en un mandato legal,
sino que se deriva del hecho de que con sus acciones el imputado vulneró el
bien jurídico.
Pero que, si bien se observa que en autos Ricardo Mont Ling (representante de
dicha empresa) figura como cómplice primario tanto en la Acusación como en el
Auto de Enjuiciamiento; este fue excluido del proceso de manera previa a la
realización del inicio del juicio oral (esto a causa, según alega dicho impugnante,
de una resolución que declaraba fundado el recurso de Amparo interpuesto y
que declaró nula la resolución de nueve de octubre de dos mil trece por la
transgresión al derecho a la debida motivación). Por lo que, a causa de ello, se
tiene que Ricardo Mont Ling (representante de dicha empresa) no fue juzgado ni
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condenado, ni tampoco tuvo la condición de procesado hasta el término de la
causa materia de casación.
Así mismo, se sostiene que en la sentencia materia de casación no se determinó
el daño resarcible económicamente que habría causado Ricardo Mont Ling,
mismo por el cual debía responder también su empleadora; por lo que, no existió
la relación de causalidad (requisito para la Reparación Civil).
Por tanto, por estas razones es que la Corte Suprema determina, respecto de
DHMONT & CG & M S.A.C. y su representante legal, que no se determinó que
se haya efectuado el daño, y que, en consecuencia, no se pudo determinar si es
que existió un causante del mismo.
En cuanto a la empresa HIDROINGENIERIA S. R. L., se señala que se la incluyó
también como tercero civilmente responsable del delito de negociación
incompatible, por la imputación en contra de Carlos Alberto Foronda Claussi
(supervisor de obra). En cuanto a este último, se sostiene que el A Quo lo
condenó como cómplice primario, pero la Sala de Apelaciones revocó dicha
condena y lo absolvió. Pero que pese a ello, el Ad Quem no explicó por qué,
luego de dicha absolución, se impuso un monto de reparación civil a esta
empresa empleadora si es que no se determinó el hecho causante del daño y el
factor de atribución es inexistente (elementos que sustentan la responsabilidad
civil ex delicto). Por lo que, asevera la Corte Suprema que en este caso también
existió una afectación a la debida motivación.
Por último respecto de dicho objeto civil, esta suprema sala señala en lo
concerniente a ambos terceros civilmente responsables, que al existir en ambos
casos una afectación a la debida motivación esto debió acarrear consigo la
nulidad del proceso; no obstante, se arguyó que en el presente proceso no
existían los elementos indispensables para la atribución de responsabilidad civil
a los terceros civilmente responsables. Razón por la cual, entró a emitir un
pronunciamiento sobre el fondo a fin de evitar dilaciones indebidas y perjuicio a
las partes procesales.
También se advierte de manera adicional, para el caso de los dos terceros
civilmente responsables, que con la sentencia de vista se vulneró el principio
dispositivo que manda que en la misma no podrá sobrepasar el monto pedido
por el Fiscal o por la parte civil. Ello, toda vez que con esta resolución se
incrementó el monto de la reparación civil impuesto en la primera instancia a la
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empresa recurrente HIDROINGENIERÍA S.R.L. pese a que el actor civil no
recurrió la misma.
Por otro lado, respecto a la evaluación de la responsabilidad penal de Jorge Luis
Vergel Polo, entrando ya de lleno al objeto penal, la Corte decidió revocar la
sentencia en el extremo que encuentra responsabilidad penal en la conducta del
mismo. Esto en virtud de que el representante del Ministerio Público imputó a
dicho recurrente el haberse interesado directamente en el contrato de ejecución
de obra y haber intervenido en provecho de las empresas CONSORCIO
DHMONT & CG & M S.A.C., e HIDROINGENIERÍA S.R.L. Pero que dicha
conducta, referida al interesarse directamente, se había realizado a través de la
omisión de señalar en el informe correspondiente los cambios de materiales del
piso y del techo del gimnasio de dicha institución educativa.
No obstante, dicho elemento referido al “interesarse directamente”, acorde a
dicha corte, no admite una conducta omisiva, configurándose estemsolo
mediante la modalidad comisiva. Dicha modalidad omisiva solo podría darse,
dependiendo del caso, en el elemento referido a interesarse de “manera
simulada”; no obstante, dicho imputado no fue denunciado por dicha modalidad.
De otro lado, también se indica que el imputado Vergel Polo no puede instituirse
en sujeto activo de dicho delito; esto porque el sujeto activo de negociación
incompatible será solo quien tenga a su cargo el contrato específico investigado
u operación para la Administración Pública. Que en el caso en concreto el
imputado se desempeñaba como Jefe del Área de Obras de la Oficina de
Infraestructura-OINFE y en el requerimiento de servicios materia de su contrato
se señalaba que sus actividades a desempeñar eran el supervisar, coordinar,
evaluar y controlar las actividades técnicas y/o administrativas que desarrolla la
OINFE en relación a las obras a ejecutarse o en ejecución. Por lo que su labor
era fiscalizadora y no de dirección, no tenía poder de decisión para firmar dichos
contratos de obra ni para modificar sus términos para que estos resultaran
beneficiosos para los terceros.
Luego, dicha Corte señala que ambas instancias no entraron a evaluar el
elemento subjetivo del imputado, pues no se cuenta con fundamento alguno que
analice el dolo directo del imputado en la acción de favorecer a las empresas
contratistas. Tampoco se mencionaron, sostiene, los motivos que tuvo dicho
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imputado para favorecer a las mencionadas empresas; más si es que actuaba
en representación del Ministerio de Educación en dicha obra.
Así también, se alega que el Ad Quem señaló que el interés directo se realizó
mediante la omisión en la consignación de datos relevantes en su informe,
incumpliendo de esta manera lo consignado en las normas administrativas que
regulaban sus funciones. No obstante, un simple incumplimiento de dichas
normas por sí solo no se instituye en la comisión de dicho ilícito penal; hace falta,
además, que concurran todos los elementos típicos de dicho delito.
Por último en cuanto a Vergel Polo, la sala señala que la no ejecución de la obra
por parte de los contratistas que hubiera causado perjuicios económicos al
Estado y el hecho de que no se cumplieron los términos del contrato (pues se
cambiaron los materiales del techo y del suelo) no solo debe resolverse a través
del Derecho Penal. Por dichas cuestiones, se puede responder civilmente en la
vía extrapenal correspondiente.
Respecto a Jorge Luis Núñez Smith, a quien se le declaró inadmisible su recurso
de casación, se tiene que se le hizo extensiva dicha absolución. Ello porque
también se le imputó a este que se interesó directamente y que dicha conducta
se trataba de una con cualidad omisiva; pero que en esta modalidad no es
concebible una conducta de tal índole, sino que solo puede concretizarse de
manera comisiva.
Hasta aquí la recopilación y sistematización de los fundamentos de hecho y de
derecho que llevaron a la Corte Suprema a emitir la decisión figurante en la
resolución sub examine en el presente texto académico; tanto respecto del objeto
penal como del objeto civil. Corresponde ahora, siguiendo con el normal
desarrollo del presente trabajo, identificar los principales problemas jurídicos
encontrados.
III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS
JURÍDICOS
Acorde a lo fundamentado en los parágrafos precedentes, se tiene que se ha
logrado la identificación de tres problemas jurídicos relevantes. El primero de
ellos está relacionado a si el delito de negociación incompatible puede realizarse
de manera omisiva. Esto porque la Corte Suprema señala, como se desarrolló
con anterioridad en el apartado precedente, que el imputado no puede
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interesarse directamente de manera omisiva, pues este elemento típico, y en
consecuencia el delito, solo puede cometerse de manera comisiva. Este
argumento no solo es utilizado para fundamentar la absolución de Jorge Luis
Vergel Polo (recurrente), sino también para la de Jorge Luis Núñez Smith (a
quien se le varía su condición jurídica por extensión). Este problema jurídico goza
de nuclear relevancia; puesto que, fue el quid del objeto penal tanto en la
resolución bajo estudio, como también de la petición del recurrente y motivo por
el cual se solicitó el “desarrollo de doctrina jurisprudencial”.
En segundo lugar, se encontró un problema jurídico referido a determinar si es
que solo puede ser sujeto activo aquel funcionario con facultades de decisión o
manejo de las negociaciones u operaciones en las que interviene. Este
fundamento es utilizado de manera secundaria por la Corte para determinar la
absolución de Vergel Polo, pero su análisis es relevante porque tal alegación es
replicada o citada por doctrina y demás jurisprudencia.
Por último, identificamos respecto al objeto civil, distintas cuestiones a analizar.
Tales como si corresponde la responsabilidad vicarial o, si por el contrario, se
trata de una responsabilidad directa. Si es que es posible una responsabilidad
civil contractual ex delicto como lo sostienen ambas instancias. O si es que como
sostiene la Corte Suprema, sin la responsabilidad de los representantes legales
de los terceros civilmente responsables no se le pueda atribuir a dichos terceros
una responsabilidad civil.
Luego de la identificación y expuesta la relevancia de los de los problemas
jurídicos encontrados en la resolución definitiva bajo análisis, resta ahora
enfocarnos enteramente en el desarrollo y análisis escrupuloso de los mismos.
IV. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
4.1.Cuestiones previas
Ahora bien, a efectos de desarrollar de manera óptima dichas problemáticas
previamente identificadas y de brindarles un abordaje integral, se optará
metodológicamente, por, en primer lugar y de manera previa, efectuar una
aproximación lacónica al bien jurídico protegido de dicho delito en cuestión y a
los elementos típicos del delito de negociación incompatible.
16
En cuanto a la determinación del bien jurídico protegido es propicio denotar que
es harto conocida la nuclear relevancia de este; sobre todo, tal y como señala
Álvarez (2021), con miras a lo referido a la labor interpretativa que, en este
apartado, es al menos lo que nos aboca. Y en este caso en concreto, la
determinación de dicho bien jurídico protegido, tiene incidencia directa respecto
de la interpretación de los elementos típicos advertidos.
Así, de una revisión general, a manera de paneo general, se tiene que existen
posiciones doctrinarias asentadas y plenamente identificadas; pero que se
resumen en buena cuenta a dos posturas específicas. La una, referida a que
dicho bien es el patrimonio del Estado —tal y como da cuenta Montoya (2015),
Álvarez (2021) y Salinas (2023)— y la otra referida a la imparcialidad del
funcionario público como bien jurídico protegido específico (derivado del normal
y correcto funcionamiento de la Administración como bien jurídico general
extensivo a los delitos contra la Administración Pública) —en ese sentido se
encuentran autores como Rojas (2017), Montoya (2015), Corredor (2003),
Castillo (2015), entre otros (como bien cumple con citarse en Urquizo, 2024, pp.
796-797)—.
En este punto estamos de acuerdo con la resolución bajo análisis en cuanto al
referido bien jurídico tutelado por este delito específico; puesto que, en la misma
se sostiene, aunque sin mayor desarrollo al respecto, que el bien jurídico
protegido es el referente a dicha imparcialidad. En ese mismo sentido, la demás
jurisprudencia suprema relevante parece tener un nivel de unanimidad tajante y
avasalladora; verbigracia de ello son los Recursos de Nulidad Nº 3518-
2013/Arequipa (fundamento jurídico cuarto), 1318-2012/Lima (fundamento
jurídico décimo primero), y 2464-2014/Lima (fundamento jurídico tercero); y los
Recursos de Casación Nº 231-2017/Puno (fundamento jurídico décimo segundo)
y 396-2019/Ayacucho (fundamento jurídico sexto).
Existe otra postura minoritaria como la de Rojas (2002) que considera que el bien
jurídico específico es el referido a la necesidad de velar de manera normativa a
la Administración Pública del interés privado antepuestos a los de ella, y, además
mantener la incolumidad de la imagen de dicha administración ante la población
ciudadana (como se cita y rebate de manera impecable en Salinas, 2023, pp.
730-731). No obstante, como se mencionó, no se entrará a ahondar en dicha
cuestión por limitantes propios como el tiempo y el espacio con el que se cuenta;
17
y por pertinencia: basta y sobra con las dos posturas primigenias
antemencionadas.
Luego, respecto de los elementos típicos, se tiene que dicho delito se encuentra
comprehendido en el artículo 399° del Código Penal vigente al momento del
cometimiento de los supuestos hechos ilícitos; mismo que gozó prácticamente
de invariabilidad desde la entrada en vigencia en 07 octubre 2004 de la
modificación introducida por el artículo 1 de la Ley N° 28355 (publicada en 06 de
octubre de 2004), y cuyo texto literal es el siguiente:
Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta
o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier
contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
(Congreso de la República, 2004).
Cabe decir que se usa dicha norma jurídica porque era la que se encontraba
vigente en el momento del cometimiento de los supuestos hechos ilícitos y
porque si bien existió una modificación posterior esta no era una norma favorable
al imputado (prevista en el artículo único de la Ley N° 30111 de 26 de noviembre
de 2013); y por tanto no es de aplicación la tan mentada retroactividad benigna.
Ello porque si bien los elementos típicos se mantuvieron incólumes, se incorporó
como pena accesoria la referida a los días-multa (de ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa). Esto, naturalmente, agravaría la situación de los
entonces imputados.
Pues bien, hecha tal salvedad, de dicha construcción semántica citada salta de
inmediato que los elementos típicos objetivos necesarios para la configuración
de dicho delito son i) la existencia de un interés indebido (la conducta sería
interesarse) ii) que este sea directa, indirecta o por acto simulado, iii) en cualquier
contrato u operación, iv) por razón del cargo. Todo ello, naturalmente, al ser un
delito especial propio, como lo menciona Álvarez (2021) solo puede ser cometido
por un funcionario o servidor público en los términos del artículo 425 del Código
18
Penal; concepto mucho más amplio que el prodigado por el derecho
administrativo y constitucional —Torres (2016), el Recurso de Casación 634-
2015 y Álvarez (2021, p. 69)—. Pero, además, existe sector, al parecer, de la
doctrina y de la jurisprudencia que lo rotula como un delito especialísimo, tal y
como lo sostiene por ejemplo Salinas (2023), a causa del elemento típico de
intervención “por razón de su cargo” como se desarrollará más adelante; con lo
que, como también se desarrollará más adelante, no estamos del todo de
acuerdo.
Luego, continuando con el desarrollo de los elementos típicos del delito de
negociación incompatible y toda vez que nos dimos a la tarea de un análisis
jurídico de un recurso de casación (resolución jurisdiccional) que, naturalmente,
versa sobre otras resoluciones judiciales, es ineludible el tener en cuenta el
Recurso de Casación N° 841-2015/Ayacucho, emitida por la misma Suprema
Corte; puesto que, la misma se instituye en doctrina jurisprudencial. Dicha
doctrina, si bien no es en puridad una norma jurídica y, en consecuencia, no es
pasible de ser “aplicada” en el sentido normativo de la palabra (y no puede
hablarse de aplicación de norma en el tiempo, por ejemplo) , no quita que tenga
fuerza vinculante para los órganos jurisdiccionales; pues, son criterios
jurisdiccionales vinculantes de interpretación normativa.
Su fuerza vinculante, consideramos, deviene de los artículos 429°, inciso 5 del
Nuevo Código Procesal Penal (que hace posible que toda Resolución Judicial
sea pasible de ser elevada en Casación para evaluarse dicho apartamiento y la
existencia de una argumentación adecuada y explicita exigida) y 433° inciso 3
de dicho cuerpo adjetivo. Así como, del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
Pues bien, dicha Doctrina manda la existencia y, en consecuencia, probanza de
dos elementos típicos nucleares, en sus fundamentos vinculantes trigésimo
cuarto al trigésimo séptimo, a saber: i) interés indebido sobre un contrato u
operación que se encuentra a cargo del funcionario público (tipicidad objetiva), y
ii) interés de obtención de provecho propio o para un tercero (tipicidad subjetiva:
elemento subjetivo de trascendencia interna).
Respecto al primer elemento, se menciona que el elemento central es el interés
(nosotros consideramos que este es el elemento central de todo el delito, no solo
de este elemento típico siempre y cuando sea indebido; pues se trata del verbo
19
rector) y que el mismo puede ser de corte debido o indebido. Respecto al primero
se nos dice que es cuando “el funcionario exterioriza su deseo de un cabal
cumplimiento de sus funciones en el segmento del poder que se encuentra
administrando, por lo que su idea es en todo momento beneficiar a la
administración pública [se entiende que dicho beneficio, como se verá más
adelante, dicha Corte solo lo ve en sentido patrimonial]” (Corte Suprema de
Justicia, 2016, p. 22). Sobre el segundo, único interés que es parte de la
conducta prohibida, se señala lo siguiente:
Por interés indebido se entiende a aquella situación en que el funcionario tiene
un interés que no es el procurar un beneficio para la administración pública, por
el contrario, este deber es dejado de lado expresamente por él. Al tratarse de un
delito de corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el
marco de los delitos de corrupción de funcionarios, resulta claro que el deber
quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal. El funcionario se
encuentra en un conflicto de intereses al actuar, por un lado, tiene el deber de
procurar el beneficio de la institución a la que pertenece y por otro el maximizar
el interés (propio o de un tercero). (Corte Suprema de Justicia, 2016, pp. 22-23).
Dicha Suprema Corte termina apuntalando que dicho interés puede manifestarse
por una vía directa, indirecta o por un acto simulado (como lo indica
expresamente el dispositivo legal). Y que, el objeto sobre el cual recae dicho
interés indebido es sobre el contrato u operación en la que interviene el sujeto
en función de su cargo (como también lo explicita dicha norma).
Dentro de dicha fundamentación existen cuestiones con las que discrepamos
respetuosamente con la Corte Suprema. En primer término, de una lectura de
dichas citas sale de inmediato a relucir que para esta Corte, en ese momento, y
aún cuando no lo señala explícitamente, el bien jurídico protegido es el
patrimonio. Esto se ve reflejado en distintos pasajes de dicha resolución; como
el citado en donde se señala que el deber infringido es el de la adecuada gestión
del patrimonio estatal. No consideramos ello correcto no solo por las razones
mencionadas con anterioridad, en los parágrafos precedentes referentes al bien
jurídico protegido, sino porque el quebrantamiento de un deber de una adecuada
20
gestión del patrimonio estatal necesariamente requiere de una disposición
efectiva indebida de este patrimonio.
Recordemos, como esta misma Corte lo señaló hasta al hartazgo, este es un
delito de peligro (luego, el conflicto está si es de peligro abstracto o concreto,
tema que excede el presente texto), pero no requiere de un desmedro efectivo
en dicho patrimonio (y ni si quiera que haya peligro en cuanto al mismo). Incluso
en este sentido también se encuentra la Resolución bajo análisis en el presente
informe jurídico. En todo caso el deber infringido sería el relativo a la
imparcialidad (lo que es más acorde al bien jurídico protegido).
Del mismo modo, se tiene que incluso dicho deber y bien jurídico protegido
general no es el exigido ni si quiera para todos los delitos de corrupción como
señala dicha Corte; sino que este es el consistente en el normal y recto
funcionamiento de la Administración Pública. En ese sentido se encuentra
Álvarez (2021, p. 31) y la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Expediente 00017-2011-PI/TC en su fundamento jurídico décimo cuarto; y
también, consideramos, ello se desliga de los artículos 39 y 44 de nuestra
Constitución Política.
Así mismo, se tiene que para delitos como la concusión o la colusión, el bien
jurídico protegido no es el patrimonio, sino el recto y regular funcionamiento de
la Administración Pública. Para el caso de la concusión revisar, por ejemplo, el
Recurso de Nulidad N° 3183-2015/Ancash fundamento segundo, el Recurso de
Nulidad N° 196-2010/Loreto fundamento cuarto y a García (2010, pp. 409-413).
Para el caso de la colusión solo basta la sentencia recaída en el Expediente
00017-2011-PI/TC; esto porque, por los efectos normativos del artículo VII del
Nuevo Código Procesal Constitucional, los jueces están obligados a interpretar
toda norma con rango de ley (como los artículos del Código Penal) y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la
interpretación que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Y los
bienes jurídicos protegidos tienen origen constitucional y derivación directa de
derechos humanos fundamentales, y por ende es de materia constitucional,
como bien lo reconoce dicho Tribunal en la sentencia en cuestión y como
también lo reconoce Roxín (1997, p. 55-56; y 2007, p. 448).
Así también, discrepamos con dicha doctrina vinculante porque consideramos
que el querer favorecer en todo momento a la Administración Pública no es
21
sinónimo de interés debido. En este aspecto concordamos con Salinas (2023,
pp. 718-719) porque, como mencionamos reiteradas veces, el bien jurídico
protegido no es el patrimonio estatal y no se requiere necesariamente que haya
una afectación o peligro para el mismo; sino que dicho bien jurídico protegido
específico es la imparcialidad en la contratación pública. Con lo que, si se dan
en los hechos que el funcionario o servidor público interesó por razones
particulares o de terceros, y que de dicho accionar se tiene que finalmente se
favoreció económicamente (o de cualquier otra forma) a la Administración
Pública, dicha conducta sería igual de típica y punible a nuestro entender. En
igual sentido se encuentra Castillo (2015), conforme se cita también en Salinas
(2023, p. 718). Lo relevante siempre será, bajo nuestra consideración, la forma
en que dicho beneficioso fue obtenido: de manera parcializada.
Por otro lado, en cuanto al segundo elemento referido a la búsqueda de un
provecho propio o de un tercero a raíz del quebrantamiento del deber
institucional, se nos dice que este es un elemento subjetivo adicional al dolo. Y
que este consiste en la motivación para el interés en el contrato u operación; que
el funcionario o servidor despliegue su accionar con la finalidad de obtener dicho
beneficio, obtenerlo para alguien más (tercero), o para ambos. Dicho provecho
es el que recibirá el funcionario, el tercero o ambos, en razón de la celebración
del contrato u operación a cargo del funcionario. Respecto a este elemento, no
se tiene mayor crítica relevante y pertinente respecto las problemáticas que nos
abocan. Solo denotar que si bien la doctrina mayoritaria señala la existencia de
dicho elemento subjetivo adicional, autores como Abanto (2003) tienen una
postura en contra, tal y como lo señala Álvarez (2021, p. 144). No obstante, para
nosotros no hay mayor debate, al menos fructífero para la consecución del
objetivo del presente trabajo académico, el texto expreso de la Ley señala tal
elemento y además esta alta Corte lo fija como doctrina jurisprudencial
vinculante.
Luego, es pertinente llevar dicha doctrina jurisprudencial vinculante al caso en
concreto. Así, se tiene que pese a que el propio Nuevo Código Procesal Penal
menciona que esta doctrina solo es vinculante para los órganos jurisdiccionales
penales diferentes de la propia Corte Suprema; la Ley Orgánica del Poder
Judicial, en su artículo 22°, señala que la Corte Suprema también se vincula.
Este impase (que seguramente deberá ser dirimido en el caso en concreto con
22
los criterios de resolución de antinomias como los principios de especialidad y
de norma posterior) es superado rápidamente para efectos de nuestro caso en
específico porque la propia Corte Suprema adopta dicho criterio y parece exigirle,
aunque sin explicitarlo, a las dos instancias precedentes lo dispuesto en dicha
doctrina jurisprudencial vinculante. En ese sentido se encuentra el fundamento
quincuagésimo quinto que señala que ninguno de los dos órganos de mérito
analizó el elemento subjetivo consistente en el dolo directo de favorecer a las
empresas contratistas ni se especificaron los motivos que tuvo dicho procesado
para favorecer a dichas empresas.
Cabe decir al respecto que no se ahondará mucho en ello porque este argumento
fue uno de orden mucho más secundario de parte de la Corte, que no tuvo mayor
desarrollo, que se puso en los fundamentos finales, y no tuvo mayor incidencia
en la decisión final. De ahí que no haya sido postulado esto como un problema
específico propiamente dicho.
Solo bástese con decir, en primer lugar, que entendemos que la norma general
es que todos los tipos penales requieran ser cometidos a título de dolo, salvo
que el tipo penal contemple explícitamente la posibilidad de su comisión
mediando culpa; por lo que, este delito, solo puede ser cometido a través del
dolo. No obstante, consideramos que el dolo debe de versar sobre el verbo rector
“interesarse indebidamente” en el contrato u operación en el que interviene en
función de su cargo y no en el favorecimiento concreto a dichas empresas
específicamente; esto porque, el provecho puede o no darse, al tratarse de un
delito de peligro, no es necesario que se concretice dicho provecho. Además que
para la intención de dicho provecho se encuentra el elemento subjetivo
trascendente, distinto del dolo.
Luego, no se especifica por qué es que se exige la probanza de un dolo directo
específicamente si no es un requerimiento de la norma y si existe disenso
doctrinario al respecto. Así, Salinas (2023, p. 733-734), Abanto (2003) y Rojas
(2002) —conforme se cita en Salinas (2023, p. 733)—, y el Recurso de Nulidad
2770-2011, son de los que se encuentra a favor de la posibilidad de que dicho
delito solo se cometa a través del dolo directo. Por otro lado, a favor de la
comisión mediante dolo eventual se encuentran autores como Álvarez (2021, p.
143-144), Castillo (2008) —conforme se cita en Salinas (2023, p. 734)—, y Sgro
(2017), Castillo (2015) y Reategui (2015) —tal y como se cita en Álvarez (2021),
23
p. 144—. No obstante, esta discusión doctrinaria, como se hizo notar, excede la
delimitación de nuestro Informe Jurídico.
Después, parece haber una malinterpretación de dicha doctrina jurisprudencial
vinculante. Puesto que, se exigen la explicitud de los motivos (y se entiende la
probanza de los mismos) para favorecer a dichas empresas. Creo que esa
cuestión es una exigencia muy elevada, pues ello solo sería posible a través de
una confesión sincera o de un adentramiento a la psique de los imputados, y que
no se deriva del cuerpo y espíritu de la norma. Lo que estipula dicha doctrina
jurisprudencial vinculante, como se vio, es la exigencia de probanza de que la
motivación de interesarse en dicho contrato haya sido el de favorecer sus
intereses particulares o los de terceros (o para ambos); que dicho interés haya
sido desplegado en la búsqueda de la obtención de un provecho propio o de
tercero. Lo que, naturalmente, es una cuestión diametralmente distinta y cuya
dificultad en la probanza también lo es.
Así también, al margen de lo antedesarrollado, cabe mencionar que no se tiene
acceso a dichas resoluciones de mérito, pero la Corte Suprema señala que no
se cumplieron a cabalidad con la motivación respecto a estos elementos
subjetivo en ninguna de las dos instancias. A nuestro entender la Corte hace mal
en exigir a la primera instancia la probanza específica de dicho elemento
subjetivo de trascendencia, al menos en los términos del Recurso de Casación
vinculante (esto, porque se mencionó existe cierto debate doctrinal al respecto,
y, al no tener un criterio vinculante o estar obligado por alguna norma jurídica,
primaba la interpretación motivada e independiente, con criterio de conciencia,
que pueda haber tenido del Juzgador).
Esto porque dicha doctrina vinculante fue publicada, en el Diario El Peruano por
ser un requisito instaurado por la norma, de manera posterior (28 de junio de
2016) a la emisión de la sentencia por parte del A Quo (23 de junio de 2016).
Solo bastaba con la prueba del elemento típico en provecho propio o de tercero.
No obstante, al ser una interpretación errónea (puesto que, luego, se determinó
que la única interpretación acertada fue la recogida en dicha doctrina
jurisprudencial vinculante de manera posterior) por parte del A Quo (quien emitió
sentencia en 15 de noviembre de 2023) sí le era exigible al Ad Quem el advertir
esos supuestos errores en que habría incurrido la primera instancia (y no porque
24
haya una aplicación retroactiva, que como se fundamentó con anterioridad no es
propia de esta doctrina jurisprudencial vinculante).
Con lo que, con todo lo antedesarrollado se tiene que ya se cuenta, de manera
general y a nuestro particular entender, el correcto desarrollo de los elementos
típicos con dicha doctrina jurisdiccional vinculante. No obstante, dicha resolución
vinculante solo se enfoca en el interés indebido y en el elemento interno
trascendente y no en el desarrollo y alcance de los demás elementos (o
“subelementos”) relevantes como lo son las modalidades en que se puede
manifestar dicho interés o el contenido del elemento referido a “en razón de su
cargo”; ni se responden preguntas referidas a si se puede cometer dicho accionar
(interesarse indebidamente por la modalidad directa) de manera omisiva.
Cuestiones, todas que son necesarias para la resolución de los problemas
jurídicos objeto del presente Informe Jurídico y que procederemos a desarrollar
en el siguiente subapartado.
Cabe decir que, en parte, dichas ausencias pueden deberse a que en el caso y
en el recurso en que se dio pie a dicho recurso solo se cuestionaba la ausencia
de la acreditación de dicho elemento subjetivo de trascendencia interna y tenía
cabida el principio de congruencia recursal tantum apellatum, tantum devolutum.
No obstante, se debe de tener en cuenta que los recursos de casación no tienen
la misma naturaleza y finalidad que una impugnación ordinaria; una de las
funciones del recurso de casación será la pedagogía, conforme lo señala Monroy
(1993, p. 27); que es lo que, trasciende a la función unificadora de la Casación
expuesta en el fundamento décimo noveno del Recurso de Casación N° 73-
2011/Puno. Lo que cobra mayor relevancia si es que con esta se lleva a cabo un
desarrollo de doctrina jurisprudencial vinculante referida a los elementos típicos
de dicho delito; si se atiende a la relativa escisión que existe en la interpretación
de dichos elementos típicos dentro de la doctrina; y que fue emitida muchos años
después de existir un Recurso con mayor desarrollo en cuanto a los elementos
típicos, pero que no goza de vinculatoriedad (nos referimos al Recurso de
Nulidad 2770-2011/Piura). Prueba de esto, es que pese a que no fue consignado
como agravio, en dicho recurso de casación se desarrolló el elemento referido al
interés y se hizo una disquisición conceptual entre el de naturaleza debida e
indebida (como se indicó con anterioridad).
25
Con lo que, fundamentado todo esto, abordados, grosso modo, los elementos
típicos de dicho delito en específico y consignada la literalidad de la Ley vigente,
se da inicio, sin más a la resolución en específico de cada problema jurídico en
específico.
4.2. Primer problema jurídico relevante
Como se adelantó, este primer problema se encuentra referido a la comisión de
la conducta típica de interesarse directamente mediante la omisión. En primer
lugar, es pertinente señalar que consideramos que no se está alegando, en el
caso en concreto, una comisión por omisión propiamente dicha como parece
entenderlo la Corte Suprema y el recurrente. Esto porque tanto en la acusación,
como en la síntesis que hace dicho recurso de casación de las dos sedes de
mérito no existe elemento alguno que pueda dar cuenta de ello. Se hablan de
omisiones dentro de un informe, pero no de una comisión por omisión como
modalidad comitiva. Así mismo, no se ve que se hayan fundamentado, ni en la
acusación ni en las sentencias, los elementos necesarios para que se presente
dicha modalidad omisiva. No hay rastros de que se puna al imputado por omitir
impedir la realización del hecho punible, no se sustenta si es que se tenía el
deber jurídico de impedirlo (posición de garante) o si es que creó un peligro
inminente que fuera propio para producirlo, y si la omisión correspondía a la
realización del tipo penal mediante un hacer; tal y como lo manda el artículo 13
del Código Penal. Tampoco hay motivación alguna acerca de si se le atenuó la
pena a causa de ello o no (efecto jurídico previsto en dicho artículo 13).
Lo que sí se alega en la acusación y en dichas instancias es que el recurrente
elaboró y presentó un informe en el cual se omitía consignar información
relevante referida a la ejecución del cambio de material de techo y piso del
gimnasio por parte del contratista, haciendo caso omiso a la asesoría jurídica.
Ello, bajo nuestro criterio, es propiamente un acto comisivo el cual puede ser
pasible de ser un medio mediante el cual se concretiza un interés indebido con
la finalidad de favorecer a terceros (en este caso a las empresas postuladas
como terceros civilmente responsables); pues, se trata de un acto objetivo
mediante el cual se puede manifestar el interés del agente. No se omite como tal
26
la realización de una conducta exigida (emisión de un informe), solo se omite
información dentro de un informe.
A manera ilustrativa se nos ocurre hacer el parangón del caso típico de
corrupción en el que se da una emisión de bases que no cumplen con los
requerimientos técnicos mínimos requeridos; en este caso tampoco se omite la
acción, se omite el contenido. En igual sentido se encuentra Álvarez que citando
las ideas que García Cavero planteó para el delito de colusión, pero
extrapolándolas al caso del delito bajo análisis, señala:
En el primer caso se presenta cuando el funcionario que resolverá la procedencia
de un aumento del pago de obra se interesa por medios de actos concluyentes
cuando, por ejemplo, no dice nada respecto al informe técnico que sustenta el
avance de la obra, a pesar de que es de su conocimiento el retraso de la misma.
En estos casos, como sostiene el referido autor, más que una omisión propia
hay una conducta comisiva. Diferente será la situación cuando el funcionario
público omite elevar una consulta a un órgano técnico para calificar si procede
la exoneración de un procedimiento de contratación pública. En este último caso,
la respuesta parece ser negativa y el funcionario público omitente debería
responder como autor de un delito de omisión de funciones, salvo prueba en
contraria. (2019, p. 167).
En el mismo sentido de lo anteseñalado, se tiene que existe plena libertad en
cuanto al soporte mediante el cual se puede manifestar dicho interés, no
necesariamente este puede o debe de ser al resolver la contratación; en este
caso se trata de un informe en el cual se omitió información de relevancia. Así,
Salinas señala:
Los actos objetivos por los cuales se puede manifestar el interés del agente no
solo se configuran resolviendo, individual o colectivamente la contratación, sino
elaborando dictámenes, asesorando, preparando el expediente técnico,
aprobando o ratificando una propuesta. También se evidencia con la
proposición, deliberación, ratificación, modificación, revocación o anulación, etc.
No es necesario que el agente público firme personalmente algún documento.
La forma como puede aparecer y reve- larse el interés es a través de
recomendaciones, votos, pedidos verbales o escritos, defensa de un proyecto,
27
receptación de una dieta, incluso en una orden del día (CASTILLO ALVA, citando
a Luzón Peña, 2015, p. 47). (2023, p. 720).
No obstante, pese a considerar que en este caso en concreto no se debe (o
debería) de discutir la omisión impropia o la comisión por omisión, la Corte
Suprema es tajante al indicar que, para la generalidad de casos, no es admisible
la modalidad omisiva (salvo, en algunos casos, en los actos simulados); cuestión
que, además, utiliza como argumento principal en dicha resolución. No nos
encontramos de acuerdo con tal alegación.
Ello porque la Corte alega que la doctrina es unánime (pese a que solo se cita a
un autor al respecto) que ante esta modalidad (interesarse directamente) no se
admite la comisión por omisión. No obstante, esto languidece de plano ante la
fuerza normativa de la Ley. El artículo 13 del Código Penal brinda los elementos
constitutivos para que una conducta omisiva sea punida como comisiva. Dicho
artículo es el filtro esclarecedor, dentro de nuestra legislación penal, para saber
si es que puede darse dicha modalidad de comisión en el caso en concreto, en
atención a los hechos y no por el delito del que se trate (a menos que sean tipos
penales de omisión propia, naturalmente).
En el mismo sentido, llevándolo al delito concreto, concordamos con lo planteado
por García (2022, p. 1676) que señala que esta omisión impropia es posible
cuando, por ejemplo, el funcionario indebidamente interesado se abstiene de
hacer un acto de función con la intención de conseguir ventajas en el proceso de
contratación u operación. Esto porque, con ello puede conseguir el funcionario o
servidor interesado una posición más favorable (o conseguirle una posición más
favorable a un tercero) al perjudicar la posición de otros aspirantes. La posición
de garante en este caso en específico sería el deber de abstención de realizar el
ejercicio de sus intereses en el acto de función específico y de no llevar a cabo
una omisión funcionarial de una actuación necesaria para la continuación del
proceso del contrato u operación, tal y como señala el autor antecitado.
La única problemática que salta respecto a la aplicación de dicha modalidad de
comisión omisiva sería el concurso aparente de leyes con el delito relativo a la
omisión de funciones, como bien cumple con hacer notar el propio García (2022,
p. 1676). No obstante, ello se resuelve sencillamente, como menciona también
el autor, por el principio de especialidad; por el cual, la conducta típica específica
28
en la que se subsumirían los hechos seguiría siendo, más propiamente, el delito
referido a la negociación incompatible.
4.3. Segundo problema jurídico relevante
Este segundo problema, como se mencionó también con anterioridad, surge a
raíz del señalamiento por parte de la Corte de que el sujeto activo del delito solo
puede ser un funcionario o servidor público que además cuente con facultades
de decisión o manejo de las negociaciones u operaciones específicas en las que
interviene; es decir que, para dicha Corte, el sujeto activo de este delito, solo
podrá ser quien tenga legítimamente a su cargo el contrato y operación para la
Administración Pública. En este sentido también discrepamos respetuosamente
con dicha Corte. Nos encontramos de acuerdo en que el sujeto activo debe de
ser un funcionario público que además interviene en el contrato u operación en
razón de su cargo (como lo menciona la Ley), pero no con que sea solo aquel
que tenga facultades de manejo o decisión.
La norma no especifica dicha cualificación adicional, la Corte agrega un elemento
no existente en el tipo penal. Ello contraría no solo el principio de legalidad, en
general, sino el principio de taxatividad en específico.
Esto porque el Tribunal Constitucional cumple con señalar, en diversas
sentencias, que el principio de legalidad consiste, basamentalmente, en la lex
praevía (prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal), lex scripta
(prohibición de la aplicación de otro derecho que no se encuentra escrito), lex
stricta (prohibición de la analogía) y lex certa (prohibición de cláusulas legales
indeterminadas); lo que se encuentra recogido, por ejemplo, en el fundamento 2
de la sentencia recaída en el expediente 2758-2004-HC/TC y fundamentos 44 y
ss. de la sentencia figurante en el expediente 0010-2002-AI/TC.
En adición a lo previo, también se nos menciona que si bien dicho principio, se
encuentra dirigido al legislador, también funge como derecho subjetivo
constitucional, y los juzgadores también están obligados a respetarlo. Así, el
Tribunal Constitucional reconoce como parte del núcleo duro o contenido
constitucionalmente protegido del principio/derecho a la legalidad penal el
respetar la literalidad de los elementos típicos. Esto toda vez que instaura en el
fundamento octavo de la sentencia recaída en el expediente 2758-2004-HC/TC
29
que, en concreto, dentro de la excepcionalidad que involucra ello, solo cabe
efectuar un control constitucional a una resolución judicial por afectación a dicho
principio en los casos en que, al aplicar un tipo penal, el juzgador se aparta del
tenor literal del precepto o, cuando, la aplicación de un precepto responda a
pautas interpretativas notoriamente extravagantes o irrazonables (y, por ende,
estas sean de corte inconstitucionales). Y recordemos que solo son recurribles
en dicha vía las afectaciones los contenidos constitucionalmente protegidos, bajo
sanción de improcedencia (artículo 7 del Nuevo Código Procesal Constitucional
y artículo 5 del Cuerpo Adjetivo constitucional precedente).
En el caso en concreto, como se mencionó, la Corte se aparta de la literalidad
de la norma que contempla que el sujeto pasivo puede ser cualquier funcionario
o servidor público siempre y cuando se interese indebidamente, en provecho
propio o de tercero, en algún contrato u operación en que interviene en razón de
su cargo. La norma no especifica que dicho funcionario deba de contar, además,
con poder de decisión o manejo.
Luego, se tiene que incluso, se tiene que esta misma alta Corte, pero esta vez
desde su Sala Permanente, mediando el fundamento jurídico 3.1. del Recurso
de Casación 2770-2011/Piura, señala que el elemento típico “en razón de su
cargo” hace referencia tanto al funcionario o servidor público que posee
facultades o competencia para intervenir, en contratos u operaciones por razón
de su cargo, puesto o empleo en la administración pública. Lo que no solo se da
porque dicho funcionario o servidor sea el llamado a intervenir por norma con
rango de Ley, reglamento o cualquier otro mandato legítimo; sino porque le es
inherente al ámbito de su competencia ser parte del contrato u operación (sin
importar en que calidad). Nunca se explicita que sea requisito, además, que
tenga facultad de manejo o decisión.
Por otro lado, como señala Álvarez (2021, p. 63), las legislaciones española (de
la que, además de la argentina, proviene nuestro tipo penal; tal y como lo señala
la propia casación bajo análisis), en el artículo 440 de su Código Penal, y
argentina (que proviene de la española), en el artículo 265 del su Código Penal,
incluyen una clausula extensiva de punibilidad de dicho delito, el de negociación
incompatible, a sujetos como contadores públicos, árbitros, peritos, entre otros.
Esto no sucede en nuestra legislación con respecto al delito de negociación
incompatible a diferencia de los tipos penales referidos a la colusión (tanto simple
30
como “agravada”) y al patrocinio ilegal; en cuyo caso, por eficacia del artículo
386 de nuestro Código Penal, se contempla dicha situación explícitamente.
Estos tipos penales justamente se encuentran muy ligados al de negociación
incompatible, pues cuentan con el mismo bien jurídico protegido e incluso vasta
doctrina y jurisprudencia, consideran que el uno (negociación incompatible), es
un delito preparatorio para el otro (colusión) y que lo único que los diferencia es
la concertación; o que, en nuestra legislación es simplemente un tipo residual o
de naturaleza subsidiaria respecto de otros delitos contra la Administración
Pública —ver, por ejemplo, Rosales (2021, pp. 35 y ss.) y el fundamento jurídico
tercero del Recurso de Nulidad 832-2010/Piura—. Por lo que, al igual que
Álvarez (2021) consideramos que existen fundados elementos para que dicha
cláusula, legislativamente, sea extendida a los casos de negociación
incompatible; no obstante, hasta que ello sea así, y si bien este argumento puede
ser un indicio coayuvante para demostrar nuestra postura, sigue rigiendo el
principio de legalidad y dicha cláusula extensiva no puede ser aplicada para el
caso de la negociación incompatible.
En el mismo sentido se encuentra Rosales (2021, p. 123) que apunta que en la
doctrina penal extranjera se encuentran interpretaciones que extienden los
límites de las fuentes de las cuales puede obtener competencia el agente del
estado. Así, dicho autor señala el caso español donde, por ejemplo, Olaizola
analizando el artículo 439 de dicho Código, da cuenta de que la mayoría de los
autores doctrinarios de dicho país considera que el deber viene impuesto por el
ordenamiento jurídico, pero que ello no implica, de manera necesaria, que la
misma se deba de encontrar prescrita en una disposición legal o reglamentaria
de naturaleza estrictamente escrita. Sino que, al tratarse del ordenamiento en
general, debe de tomarse en cuenta, además, otras manifestaciones del
Derecho tales como los principios jurídicos, el derecho consuetudinario en la
práctica administrativa, el acuerdo de órganos colectivos, las circulares, las
órdenes legítimas de un superior jerárquico, entre otros.
Con lo que, de todo lo anteconsignado en los tres parágrafos precedentes, se da
cuenta que dicho tipo, desde su origen y fuente(s), está pensado para su
extensión o aplicación amplia. Lo que toma vital importancia si se toma en cuenta
que es un argumento recurrente de la Corte y de la Doctrina recurrir a la fuente
directa de dicho delito para interpretar a los elementos típicos e incluir, aún
31
cuando no se encuentre contemplado expresamente, alguno en nuestro texto
legislado (o aumentar alguna cualidad a este). Es el caso del Recurso de Nulidad
832-2010/Piura, que en su fundamento jurídico tercero sostiene que el interés
indebido siempre debe de ser de índole económico, lo que viene desde su fuente
en el artículo 265 del Código Penal argentino, aún cuando el tipo penal en
nuestro Código no lo establece así.
Incluso, se tiene, la resolución sub examine hace uso de la doctrina argentina
para definir el núcleo rector “interés” en su fundamento trigésimo noveno y partir
sobre ello comenzar con la resolución del caso. Pero no lo hace en los demás
elementos típicos. Por lo que surge la duda, ¿por qué tomarse,
discrecionalmente, partes de dicha Doctrina para algunos elementos y no para
otros?, ¿por qué no se basa en la doctrina argentina también para desarrollar el
elemento típico de “en razón de su cargo”? De haber sido así, no se incluiría
como elemento adicional que el funcionario accede al contrato u operación en
razón de su cargo, además, deba de gozar con facultades de decisiones o
manejo.
Por otro lado, Montoya citando a Guimaray (2015, p. 133), sostiene que en vista
de que el tipo penal contempla de manera muy amplia la forma en que el interés
puede ser manifestado en cualquier etapa y de cualquier muestra de interés
razonable; no solo es admisible la comisión de dicho delito a través de “un acto
propio de las funciones del servidor público”, sino que también puede tratarse de
“acciones transgresoras de sus funciones”. En consecuencia, el interés indebido
puede darse en cualquier etapa y mediante cualquier muestra razonable.
La conducta mediante la cual se lleva a cabo dicho interés puede darse, nos
continua comentando dicho autor, de dos formas. La primera manera es la
efectuada mediante el abuso del cargo (desconocimiento de las funciones de sus
subordinados, asunción de competencias impropias, imposición de criterio en
alguna respecto de alguna decisión con incidencia en el proceso de contratación
u operación, etcétera), el mismo que no tiene que ser necesariamente de forma
directa en cuanto a la contratación u operación.
No obstante, acorde a dicho autor, el legislador además comprehende
escenarios (segundo supuesto) en donde el funcionario no cuente con una
competencia directa sobre dicha contratación u operación; pues también previó
la comisión mediante actos simulados o indirectos. En ese sentido, nada obstaría
32
para que el elemento “en razón de su cargo”, sea comprehesor también de los
supuestos en donde un funcionario que no cuente con competencia actual en
dicha operación o contrato, realice actividades que ulteriormente harán posibles
contrataciones u operaciones de su interés (o el de un tercero). En cuyo caso,
como bien cumple con señalar el autor, también debe de probarse dicho interés
futuro.
Por tanto, con la anteseñalado también se demuestra que no es necesario que
el funcionario o servidor tenga poder de decisión o de manejo actual respecto
del contrato u operación. Ni si quiera es necesario, en el caso de las modalidades
referidas a los actos simulados o indirectos, que cuente con cualquier tipo de
competencia vigente.
Pese a todo lo fundamentado hasta el momento en el análisis de esta segunda
problemática, se tiene que en el caso de la presente resolución bajo análisis,
esta Suprema Corte solo se limita a sostener que la labor del recurrente era una
mas bien fiscalizadora y no de dirección (con lo que, como quedó claramente
establecido, discrepamos). No obstante y tal y como señala esa misma corte en
dicha resolución (fundamento cuarto), el recurrente Vergel Polo era Jefe del Área
de Obras de la Oficina de Infraestructura-OINFE y en su contrato administrativo
de servicios (CAS) N° 3-2010-MED-UE de 29/03/2010, se explicitaban
competencias para la aprobación, revisión, y evaluación de los expedientes
relacionados a la liquidación de obras, a las valorizaciones y a los presupuestos
adicionales.
Así mismo, en el fundamento quincuagésimo cuarto se nos señala que en el
requerimiento de servicios materia de dicho contrato en mención, se
consignaban diversas actividades a desempeñar, entre las que estaban la
coordinación, supervisión, evaluación y el control de las actividades técnicas y/o
administrativas que desarrollaba la OINFE en las obras en ejecución o a
ejecutarse.
Con lo que, a ojos vista, dicha persona, con el cargo de Jefe del área de obras y
tenía poder de decisión o manejo de las negociaciones u operaciones
específicas en las que intervino en cuanto a la ejecución del cambio de material
de techo y piso del gimnasio, y también en cuando a la dación de conformidad a
la solicitud del presupuesto adicional de obra. Sus funciones no solo se limitaban
33
a la supervisión (como después señala la Corte), sino que también se tenían
roles referidos a aprobación, revisión, evaluación, y coordinación. En el mismo
sentido se encuentra Núñez Smith, quien era Coordinador en el Área de Obras-
Unidad de Supervisión de Obras y Mantenimiento de la OINFE.
Por lo que, aún tomando dicho elemento típico referido “en función de su cargo”
para solo aquellos casos en donde el funcionario o servidor tenga poder de
decisión o manejo dentro de dichas contrataciones u operaciones, estos sujetos
en específico sí contaban con dicho poder demandado por la Corte. Con lo que,
dicho recurrente no debió de ser absuelto por dicho argumento.
La Corte no siguió su propio planteamiento y se incurre con ello en un vicio de
motivación interna del razonamiento (en los términos de la sentencia recaída en
el Expediente 0896-2009-PHC/TC); toda vez que, no existe una inferencia válida
a partir de las premisas que la misma Sala establece de manera previa.
Por último, también puede presentarse la eventualidad de la existencia de
funcionario de facto en el caso del delito de negociación incompatible, bajo
ciertos parámetros, como sostiene Álvarez (2021). Como es harto conocido, para
delitos de corrupción se acepta la figura del funcionario de facto o de hecho a
efectos de no generar lagunas en la interpretación típica y, en consecuencia, la
impunidad. Esto, creemos, en parte a causa del concepto de funcionario público
amplio que para efectos del Derecho Penal brinda el artículo 425 del Código
Penal.
Así, pues, acorde a Álvarez (2021), respecto al funcionario de hecho, existen dos
posturas dogmáticas que la recogen de distinto modo. La una, de corte amplio,
que equipara a aquel sujeto que tiene un título habilitante defectuoso con aquel
que no tiene ninguno; la otra, restringida, consistente en que solo podrían ser
funcionarios de hecho aquellos sujetos que tengan un título habilitante al que
sobrevenga un vicio.
Respecto de la postura amplia, sostiene el autor, que esta se sustenta por la
existencia de algunos fallos jurisdiccionales en dicho sentido, pero que no se
explica el porqué de la equiparación entre los sujetos con nombramiento nulo lo
mismo que con nombramiento inexistente. Tampoco se explica, bajo dicha
postura, qué casos se dejaría para el delito de usurpación de funciones. Ni se
explica cuál sería la consecuencia de bipartir a los delitos en comunes y
especiales por infracción de deber.
34
En el caso del funcionario con el nombramiento defectuoso sostiene la doctrina
que el mismo puede vincularse a la Administración Pública a raíz de la “situación
de confianza especial” deviniente del procedimiento administrativo para ocupar
el cargo público; con lo que, la apariencia de legitimidad de dicha designación y
la procura de la confianza colectiva son el fundamento para que este sujeto sea
considerado funcionario de hecho. Lo que dista de aquel que se atribuye, de
manera unilateral, funciones en donde, naturalmente no existe dicha apariencia
de legitimidad.
Si se reconoce que cualquier particular o funcionario, de propia iniciativa y sin
nombramiento alguno, puede ser sancionado por dicho delito; entonces lógica
similar debería de trascender a los delitos de parricidio y el de atentado contra la
seguridad y salud en el trabajo. Pues acorde a dicha postura lo relevante es la
capacidad de desplegar un comportamiento que dañe el bien jurídico protegido.
Respecto a lo anteseñalado, solo cabe mencionar si bien nos encontramos de
acuerdo con el resto de cuestiones señaladas por el autor para el caso del
funcionario de hecho en el caso del delito de negociación incompatible, estamos
en contra de la manera en que dicho autor organiza las teorías o del factor
predominante que sirve de criterio de selección para discernir entre unas y otras.
El autor toma como criterio de selección si el sujeto cuenta con título o no,
tomando a este último supuesto (en que no cuenta con título) e identificándolo
como uno en el que el sujeto siempre se “autonombra”. Nosotros somos más de
la idea de que el criterio rector debe de estar enfocado en si es que la
incorporación o nombramiento fue heterónomo o no, si es que existió un título
habilitante aunque fuera material (en cuyo caso se trataría, en puridad, de un
nombramiento inexistente, pues no cumple con ninguna de las formalidades
exigidas para ello).
Razón por la cual, a este respecto, comulgamos más con el planteamiento
propuesto por Montoya (2015, p. 42-44) —aún y cuando dicho autor desarrolla
dicha figura en general, para todos los delitos de corrupción— que señala que
se está ante un funcionario de facto cuando un particular es incorporado como
funcionario público a través de alguna forma de selección, designación o
nombramiento que podrá resultar nulo, anulable y/o inexistente (al mencionar el
autor la “designación”, “forma de selección”, “designación” o “nombramiento”
somos de la idea que hace alusión directa a una incorporación heterónoma; pues
35
todas estas acciones no serían pasibles de ser dables por iniciativa propia). Esto
siempre y cuando el sujeto ya haya sido incorporado a la función pública (aún
con un título habilitante material) y se tenga el poder necesario para vincular al
Estado con sus actos. A esto, para el delito en concreto que analizamos, le
agregaríamos que en aquel cargo que ejerce de facto, por exigencia del tipo, se
debe de contar con atribuciones que vinculen a la Administración Pública en
cuanto a un contrato u operación.
Incluso este criterio parece ser el que trasciende al propio Recurso de Casación
N° 442-2017 que el mismo autor reseña para hacer dicho distingo (Álvarez 2021,
p. 75). Así, el autor destacó dos cuestiones nucleares de dicho recurso: en primer
término que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asumido una postura
restringida en lo concerniente a este concepto (solo para casos en donde exista
un nombramiento defectuoso o un conferimiento irregular de la función); y en
segundo, la relevancia de una habilitación como requisito indispensable. Para
todos los casos que excedan dichos supuestos entraría a operar el delito de
usurpación de funciones (en el caso de la falta completa de investidura en un
caso o de cualquier ciudadano sin vinculación con la Administración Pública).
En ese mismo sentido, dicho Recurso de Casación N° 442-2017 señala, en su
fundamento vigésimo tercero, que si alguien que ingresa a la Administración
Pública, lo hace sin respetar o cumplir todos los requisitos (nombramiento
inexistente) establecidos para ello en el Derecho Objetivo (o alguno o algunos
de ellos); entonces se estará ante el supuesto de un funcionario de hecho. Así
también, acota en sus fundamentos 25 y 41, de acuerdo a lo instaurado en el
Acuerdo Plenario N.° 1- 2010/CJ-116, que esta designación, nombramiento,
conferimiento, o atribución de dicha posición y facultad de dicha función puede
tener por fuente una orden administrativa; con lo que, incluso verbalmente se
puede transferir o delegar de manera parcial o tal el ejercicio de funciones
específicas que por su nivel y facultades específicas no poseía de manera inicial.
Solo es imprescindible que siempre se de este requisito (designación), aunque
sea del todo irregular. En dicho recurso casatorio solo se da preponderancia al
factor de la designación o incorporación heterónoma y no así si es que se cuenta
con un título que deviene en inexistente.
Respecto de dicho Recurso de Casación 442-2017; solo nos resta señalar que
no estamos del todo de acuerdo con los requisitos señalados en su fundamento
36
trigésimo tercero, en específico en el tercero que consigna que la posesión del
cargo debe ser pacífica, pública, continuada y de buena fe. En cuyo caso se deja
de lado a justamente los supuestos donde, por cuestiones atribuibles a la
corrupción, y saltándose las normas objetivas que regulan dicha entrada al
cargo, se posiciona en dicho cargo efectivo a un sujeto. Solo dejando de tomar
en cuenta tal requisito podría comprehenderse el caso paradigmático en cuanto
a funcionario de facto existente en nuestra jurisprudencia nacional como lo es el
caso Montesinos; donde tal funcionario formalmente fungía como asesor dos,
pero fácticamente era jefe del SIN. Lo que resulta, cuando menos, paradójico,
pues, justamente, dicho recurso de casación sirve con citar para fundamentar la
existencia de un funcionario de hecho al recurso de nulidad de donde dicho que
conoce en última instancia judicial dicho caso (Recurso de Nulidad 1813-2003).
Cabe mencionar, por último, que la figura del funcionario de facto no es
anticonstitucional ni mucho menos transgrede el principio de legalidad. Esto tal
y como lo reconoció expresamente la sentencia recaída en el Expediente 02758-
2004-HC/Lima (específicamente fundamentos jurídicos 9 y ss.).
Por lo que, con todo lo antesostenido y con todas las salvedades
antedesarrolladas, consideramos que sería completamente aplicable la figura del
funcionario de hecho al caso específico de la negociación incompatible. Esto da
muestra, también, que dicho delito es de interpretación amplia, que el elemento
típico referido a “en función de su cargo” puede entenderse de manera fáctica (y
no solo completamente formal), y que no es necesario que el funcionario cuente
con facultades estrictamente formales. En consecuencia, aún y en el supuesto
de considerar, de manera errada a nuestro parecer, que dicho funcionario
además debía de contar con dichas facultades de decisión o de manejo, estas
debieron de ser evaluadas también en el plano fáctico; pues, de los hechos del
caso, se tiene que la aprobación de dicho presupuesto adicional estuvo a cargo
de los mismos, ya que, según se imputa, fue ocasionada por ellos. La Corte,
como se mencionó con anterioridad, solo se remite a los contratos de los
funcionarios para observar (de manera errada, bajo nuestro concepto) si se
contaba con tal cualidad de decisión o de manejo.
37
4.4. Tercer problema jurídico relevante
Luego, entrando ya, de lleno, al análisis del objeto civil, se tienen varias
cuestiones que contraargumentar. En primer lugar, somos de la idea que esta
alta Corte debió de ceñir su evaluación en la responsabilidad directa de los
terceros civilmente responsables y no en la vicarial. Ello por las razones que se
procederá a fundamentar.
En el fundamento vigésimo octavo la Corte Suprema menciona que un sector de
la doctrina señala que la norma referida a la responsabilidad civil vicarial solo ha
sido imaginada para los casos en que el accionar ilícito haya sido efectuado por
una persona que se encuentra bajo las órdenes de otra y ejecutando únicamente
los designios de esta última. Para alegar tal cuestión la Corte procede a citar
textualmente a Osterling Parodi y Castillo Freyre citados, a su vez, en García
Cavero (2008, p. 120).
No obstante, en dicha página de la obra citada, del mismo autor, en esa misma
edición y año y de la misma editorial; no existe tal cita textual. Como sí existe lo
consignado por dicha Corte en las oraciones precedentes2. Esta cita textual
recién hace su aparición, más adelante, en la página 122 de la obra de García
Cavero.0
Sin embargo, y al margen de ello, consideramos que este no es el caso. No nos
encontramos ante un escenario de responsabilidad civil vicarial sito en el artículo
1981 del Código Civil; sino que se imputa a Ricardo Mont Ling y a Carlos Alberto
Foronda Claussi por acciones realizadas como representantes de sendas
personas jurídicas (el primero en representación de DHMONT & CG & M S.A.C.
y el segundo en representación de HIDROINGENIERÍA S.R.L.); tal y como se
hace notar en el considerando tercero del recurso bajo análisis. Por lo que, se
trataría de una responsabilidad civil del representado por los hechos de sus
representantes, misma que tiene raigambre en el artículo 1969 o 1970 del Código
Civil (dependiendo de si la persona jurídica desenvuelve o no una actividad
riesgosa).
Esto ha sido ya determinado con claridad en la doctrina nacional. En este mismo
sentido se encuentra García Cavero (2008, pp. 121 y 122), De Trazegnies,
2 No obstante, se inserta el pie de página y la referencia al final de dicha cita textual mencionada en el
parágrafo precedente y no existe otra referencia hasta dos páginas después que es una cita a la misma
obra. Por lo que, es razonable pensar que dicha cita textual se corresponde con la referencia inserta.
38
Osterling Parodi y Castillo Freyre (citados por García Cavero, 2008, p. 122).
Dichos autores señalan, grosso modo, que entenderlo de esta forma (que la
responsabilidad vicarial aprehende también los casos de responsabilidad de la
representada por los actos de los representantes) conllevaría el convertir el
concepto de la representación en uno genérico y sin significación jurídica precisa
y autónoma; pues esta consiste en una situación formal en virtud de la cual una
persona tiene la prerrogativa o facultad de asumir compromisos en nombre de la
otra (distinto al supuesto de la dependencia o de lo laboral, en cuyo caso el
dependiente trabaja bajo la dirección de esta, pero no existe tales asunciones de
compromisos).
Así también, tal desnaturalización, comentan, operaría respecto de la propia
figura de la responsabilidad vicarial, en virtud de la cual no todo accionar de los
administradores de dicho ente moral deben de corresponderse automáticamente
con la misma; porque a entender de dichos autores (Osterling Parodi y Castillo
Freyre) tal responsabilidad solo está prevista para los casos en que ese actuar
contrario al ordenamiento jurídico se dio en el marco en que una persona actuó
bajo las órdenes de otra y ejecutando únicamente las decisiones de esta última
en mención.
En el caso en concreto sería un contrasentido que se considere que, por ejemplo,
Ricardo Mont haya actuado como subordinado de la empresa. Ya que, este era
gerente general y representante de dicha empresa, misma que llevaba su
nombre y que era de su propiedad (en ese sentido, se encuentra el considerando
sexto, numeral viii).
Resulta cuando menos curioso que la Corte consigne una parte de esa cita que
justamente es utilizada por el propio autor del contenido de la misma para
sustentar que los actos cometidos por los representantes de la empresa
constituyen un título de imputación totalmente distinto de responsabilidad civil,
con presupuestos distintos y raigambre diferente, al de la responsabilidad
vicarial. Esto se desliga claramente de la literalidad de la primera parte de dicha
cita, y del contexto en que fue citado por García Cavero (antes y después de la
misma se sostiene con ahínco dicha idea). No obstante, es consignada por dicha
Corte para coadyuvar a determinar que no existía únicamente responsabilidad
vicarial, pero no para señalar nada al respecto de una responsabilidad directa.
39
En el mismo sentido, se encuentra el hecho de que no se menciona en ninguna
parte de dicha resolución bajo análisis que la pretensión planteada por la Parte
Civil tenga como fundamento la responsabilidad vicarial. Solo se menciona que
la misma, a fin de fundamentar el pedido de incorporación del consorcio
DHMONT & CG & M S.A.C. sostuvo que dicho consorcio participó en la comisión
de los hechos y que ello generó daños y perjuicios al Estado y, en consecuencia,
también le era atribuible la responsabilidad civil (fundamento vigésimo quinto).
Lo que, a todas luces, trasluce la atribución de una conducta y responsabilidad
directa. Por lo que, en virtud de dicho principio dispositivo y de congruencia que
la propia Corte señala en su fundamento décimo sexto rige en la responsabilidad
civil ex delito, debió de evaluarse dicha responsabilidad directa.
No obstante, en el escenario en que dicha pretensión de la parte del Actor Civil
no haya hecho explícito dicho fundamento jurídico residido en el artículo 1969
del Código Civil (no se cuenta con acceso a toda la pretensión) o aún cuando el
mismo se haya basado explícitamente en el artículo 1981 del Código Civil; de
igual manera consideramos que la Corte se encontraba habilitada, por regencia
del principio iura novit curia, para aplicar otro fundamento jurídico a la causa de
pedir del interesado y aplicar el artículo 1969 del Código Civil por ser el que mejor
se adecuaba a los hechos del caso. Esto porque se habrían respetado los
hechos constitutivos de la pretensión, solo se habrían invocado otros artículos
del Código Civil.
Este principio referido al Iura novit curia (artículo VII del Título Preliminar del
Código Civil) hubiera sido de aplicación en el caso concreto por permisión directa
del artículo 101 del Código Penal que señala que en cuanto a la Responsabilidad
Civil son de utilización las disposiciones contenidas por el Código Civil, y por el
mismo artículo IX del Título Preliminar del Código Civil que prevé la aplicación
supletoria de dicho cuerpo normativo. Así mismo, el artículo 432.3. del Nuevo
Código Procesal Penal autoriza expresamente a la Corte a que corrija los errores
jurídicos de la resolución impugnada siempre y cuando dicho error no impacte
en la parte dispositiva de dicha resolución.
En ese mismo sentido, casos en donde se operativiza dicho principio pueden ser
encontrados en distinta jurisprudencia. Un caso específico que es idéntico al
escenario que planteamos es el residido en el Recurso de Casación 951-
2018/Nacional donde la Corte Suprema, mediando su Sala Penal Permanente,
40
haciendo uso e invocación de dicho principio, cambia el fundamento jurídico del
alegado artículo 1981 al 1969 del Código Civil para fundamentar la existencia de
una responsabilidad civil. Misma resolución que con dicha modificación no
generó ningún tipo de indefensión o transgresión de Derechos Fundamentales,
tal y como lo reconoce el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el
Expediente N° 02834-2021-PA/TC/Lima.
La única limitación que hubiera encontrado dicho principio en el caso en
concreto, consideramos, era la de que la situación de los apelantes no se vea
agravada por los efectos jurídicos de la non reformatio in peius (principio que
tiene raigambre constitucional, que es una garantía del debido proceso y que
tiene presencia implícita en el artículo 139 de dicha Ley Fundamental; tal y como
lo reitera el Tribunal Constitucional en el fundamento octavo de la Sentencia
recaída en el Expediente 01866-2018-PHC/TC/La Libertad). Esto por solo haber
interpuesto dicho recurso los sentenciados y terceros civilmente responsables.
Por lo que, hasta aquí, se tiene que primero debía de determinarse cuál era el
tipo de responsabilidad civil a evaluar en base al material fáctico previo; esta
como mencionamos se trataría de una responsabilidad directa. Luego, recién,
correspondía entrar al análisis mismo. Dentro de este, como bien menciona
García Cavero (2008, p. 124), debe de tenerse en cuenta que si bien puede
sostenerse que la responsabilidad civil de dicho representado en lo relativo a los
actos generadores de daños de los representantes es de orden objetiva; esto no
implica de manera necesaria que la misma surja a causa de todos los actos
efectuados por sus representantes. En la dimensión objetiva, el factor de
atribución de la responsabilidad civil impele a que se determine que aquellos
autores materiales del hecho lesivo actuaron, de manera efectiva en el caso en
concreto, como representantes del representado; pues solo en aquellos casos
son en los que se generan una responsabilidad civil.
A fin de terminar si es que dicho órgano de representación actuó como tal se
tienen, en pugna, a las llamadas teorías de los intereses y de la función como
criterios jurídicos para tales fines (a mayor ahondamiento revisar García Cavero
2008, p. 124 y ss.). No obstante, este no es el lugar para profundizar en dichas
disquisiciones teóricas.
Luego, conforme lo que sostiene la propia Corte Suprema en su fundamento
vigésimo quinto, la sentencia de primera instancia juzga dicha responsabilidad
41
como vicarial; pese a que los fundamentos resumidos por dicha Corte traslucen
una participación directa de la propia empresa (considerando cuarto). En cuanto
a la segunda instancia solo se nos menciona que en esta se alega que quedaron
establecidos los hechos de responsabilidad civil en cuanto a los terceros
civilmente responsables y que no se encontró responsabilidad en Carlos Alberto
Foronda Claussi que genere consecuencias “jurídico-civiles” (considerando
quinto). En ambas sentencias, acorde a la Corte, se les impone una
responsabilidad civil contractual.
Por lo que, en ese caso en concreto, además, no solo debió de entrar a evaluar
la responsabilidad directa, sino que específicamente, dentro de esta, la
responsabilidad contractual. La Corte debió de entrar a evaluar la motivación al
respecto de dicha resolución materia de casación y argumentar, de ser el caso,
por qué estaba de desacuerdo con dicha exteriorización fundamentada en la
existencia de una responsabilidad civil contractual (se asume tal desacuerdo
porque solo se centra en una responsabilidad civil de orden extracontractual).
El Recurso de Casación como cualquier recurso se debe de enfocar en, y tener
como objeto de análisis, lo resuelto en la resolución judicial recurrida. En ese
sentido, el artículo 432 del Nuevo Código Procesal Penal da cuenta de que la
competencia de la Corte Suprema solo se da para el conocimiento del proceso
únicamente en lo concerniente a las causales evocadas de manera expresa por
el recurrente (salvo las cuestiones de oficio autorizadas); que esta solo reside
sobre los errores jurídicos de la resolución recurrida; y que la Corte se encuentra
absolutamente sujeta al material fáctico establecido y comprobado de manera
legal en dicha resolución.
Cabe decir en el presente apartado que si bien en nuestra usanza jurisprudencial
de la Corte Suprema no se encontró casos relativos a la evaluación de una
responsabilidad civil ex delicto contractual, sí es una práctica reconocida y
desarrollada a nivel comparado. Por ejemplo, es el caso de lo extensamente
desarrollado por el fundamento de derecho séptimo STS 646/2005, de 19 de
mayo de 2005, emitido por el Tribunal Supremo Español (Navarro, 2018, p. 11).
No obstante, remitiéndonos expresamente nuestro ordenamiento jurídico y
jurisprudencia (que es elevadamente cuantiosa en cuanto a la naturaleza de la
responsabilidad civil ex delicto), en reconocimiento a todas las particularidades
con las que cuenta, podemos arribar a esta misma conclusión. Esto, toda vez
42
que, la responsabilidad civil con el Nuevo Código Procesal Penal es
completamente independiente de la responsabilidad penal y es estrictamente
civil, simplemente se genera un proceso civil acumulado en un proceso penal
(acumulación heterogenia de acciones civil y penal); y que lo que vincula al
objeto penal como al civil son los mismos hechos cometidos por una misma
persona respecto de los cuales se les atribuye las consecuencias jurídicas que
cada ordenamiento, civil o penal según corresponda, prevén. En ese sentido, el
fundamento vigésimo sexto del Acuerdo Plenario 4-2019/CIJ-116 y fundamento
octavo del Acuerdo Plenario N.° 5-2011/CJ-116.
De ahí también que el artículo 12.1. del Nuevo Código Procesal Penal estatuye
que el ejercicio de la acción civil por parte del perjudicado por el delito puede ser
ejercida en la jurisdicción civil lo mismo que en la penal (aunque solo en una de
ellas; por lo que, no sería de recibo lo señalado por la Corte en el fundamento
57° que señala que puede recurrirse ahora a la vía civil); y en el artículo 12.2. del
mismo ordenamiento procesal se señala que en caso la persecución penal no
pueda proseguir dicha acción civil puede ser ejercitada en la vía civil. En el
artículo 12.3. se señala, también, que la resolución absolutoria o el auto de
sobreseimiento, no impide que dicho órgano jurisdiccional penal se pronuncie,
de haberse elegido dicha vía naturalmente, sobre el objeto civil ex delicto cuando
corresponda.
Del mismo modo, se tiene que los únicos argumentos para su acumulación en el
proceso penal es la economía y la celeridad procesal, el evitar la peregrinación
del agraviado en distintos procesos para satisfacer su derecho a una reparación
integral (fundamento octavo del Acuerdo Plenario N.° 5-2011/CJ-116), y de no
generar decisiones contradictorias al respecto (fundamento vigésimo del
Acuerdo Plenario 4-2019/CIJ-116).
Así también, se tiene que lo relevante en la responsabilidad civil es el daño civil
y no el delito, en ese sentido el fundamento séptimo del Acuerdo Plenario 6-
2006/CJ-116 y el fundamento vigésimo quinto del Acuerdo Plenario 4-2019/CIJ-
116. Por último, se encuentra el hecho de que el artículo 101 del Código Penal
remite expresamente al Código Civil para lo concerniente a la reparación civil.
En consecuencia, bajo nuestro concepto y por los fundamentos
anteconsignados, nada obstaría para que en un proceso penal se pueda
determinar una responsabilidad civil de orden contractual, en virtud de las
43
disposiciones pertinentes del Código Civil, siempre y cuando esta se encuentre
ligada a la comisión del delito sub examine, y se garantice el derecho de defensa
y la garantía desligada a la contradicción del supuesto deudor. Esto porque se
entiende que el Juez sabe de Derecho (aún y cuando se vaya en detrimento del
principio de especialización judicial por ponderar tantos otros).
Prueba de ello es que, acorde al “Manual de criterios para la determinación del
monto de la reparación civil en los delitos de corrupción” (Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2018, pp. 32-36) la responsabilidad civil incurrida por el
funcionario o servidor en el ejercicio de sus funciones, por los efectos de la
novena disposición final de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República (Ley Nº 27785), sería en realidad de
orden contractual respecto del Estado. Con lo que la dirigida contra dicho
funcionario o servidor sería una pretensión autónoma distinta que la referida al
extraneus; pero que, pese a ello, por efecto del artículo 95 del Código Penal el
pago de la Reparación Civil, debe de darse de manera solidaria en el proceso
penal.
Con lo que, por las razones antesustentadas, estamos parcialmente en
desacuerdo con lo estatuido por el Acuerdo Plenario 4-2019/CIJ en su
fundamento vinculante vigésimo sexto en el sentido que la responsabilidad civil
ex delicto y la responsabilidad civil extracontractual son la misma institución (una
de las disposiciones vinculantes de cara a la responsabilidad civil ex delicto, de
ahí su relevancia). Esto porque, en realidad, la responsabilidad civil ex delicto es
solo responsabilidad civil (sea contractual o extracontractual) solo que, como
menciona la propia Corte, al tratarse de un proceso penal, se da la posibilidad
de un concurso de normas penales y civiles. La Corte no da mayor fundamento
para afirmar dicha correspondencia exclusiva y excluyente entre responsabilidad
civil ex delicto y responsabilidad civil extracontractual, solo referencia a una obra
de una autora española (Amaya Arnaiz Serrano), sobre el ordenamiento jurídico
español, de 2006.
No obstante, pese a todo lo anteseñalado respecto a la posibilidad de
determinarse una responsabilidad civil ex delicto de orden contractual,
consideramos que en el presente caso en concreto, para los presentes terceros
civilmente responsables, ello no sería posible; esto, por dos razones principales.
En primer término, porque dicha responsabilidad debe de ser de origen
44
extracontractual. Toda vez que, la responsabilidad de un sujeto cualquiera
(extraneus) en un delito de corrupción será extracontractual (Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2018, p. 36).
Luego, en segundo orden, ello es así porque se puede desligar del artículo 1321
del Código Civil que, un condicionante para que exista responsabilidad civil
contractual, naturalmente, es que se pruebe el acaecimiento de un
incumplimiento contractual o de un cumplimiento defectuoso. En este caso nos
encontramos en la particularidad de que se trata de un delito de corrupción de
funcionarios que tuvo lugar en el marco de la contratación pública de obras
(negociación incompatible). Por tanto, dicho tipo de contratación se encuentra
regido y determinado por un cuerpo normativo relativo a dicha materia específica,
y solo tiene cabida de manera excepcional, o mas bien supletoria, el Código Civil
(como lo autoriza dicho cuerpo normativo). Con lo que aún y cuando la noción
de incumplimiento sea, grosso modo, la misma, el ente o sujeto encargado de
resolver los conflictos que deriven de dicho incumplimiento no son los mismos.
El artículo 40.b del Decreto Legislativo 1017 (Decreto Legislativo que Aprueba la
Ley de Contrataciones del Estado publicada en 4 de junio de 2008) vigente en
ese momento señalaba que toda controversia surgida durante la etapa de
ejecución contractual debía de ser debía de ser resuelta mediante conciliación o
arbitraje aun cuando las bases o el contrato no lo contemplen explícitamente.
En el mismo sentido, el artículo 170 del Decreto Supremo 184-2008-EF
(Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de
Contrataciones del Estado publicado en 1 de enero de 2009) vigente en ese
momento señala que cualquier controversia relacionada a la resolución del
contrato por incumplimiento contractual solo podía ser sometida a conciliación o
arbitraje. Por lo que, dicha fijación de competencia exclusiva y excluyente no solo
se daba en virtud del propio contrato, sino que estaba respaldada por Ley y su
Reglamento.
En consecuencia, la determinación de si existió o no incumplimiento de los
contratistas, de cara a una responsabilidad civil contractual a causa del
incumplimiento, debía de determinarse en vía arbitral o conciliatoria. Esto último,
la conciliación, es perfectamente compatible con la naturaleza de la institución
de la reparación civil; pues el propio Código Civil, en su artículo 1306, y Nuevo
Código Procesal Penal, en su artículo 14, incluso permiten transigir al respecto
45
aun cuando sea ex delicto. Por lo tanto, con mayor razón se podrá conciliar al
respecto (teniendo en cuenta que la conciliación, aunque también sea parte de
los mecanismos de autocomposición, tiene mayor mayores formalidades,
interviene un tercero propositivo, y tiene una regulación específica a cumplir): a
maiori ad minus.
Pese a ello, una vez más se recalca que la Corte debió, cuando menos, entrar a
dilucidar por qué, de considerarse así, es que no era correcto que la sentencia
sub examine fije una Responsabilidad Civil Contractual. Ya que, amén de que
ese haya sido el argumento y supuesto error en que incurrió la resolución materia
de casación; era lo que correspondía por el principio de congruencia (tantum
apellatum quantum devolutum). Toda vez que tras los agravios iii), v) y vi)
alegados por el entonces tercero civilmente responsable consorcio DHMONT &
CG & M S. A. C. y el agravio iii) invocado por el otro tercero, empresa
Hidroingenieria S.R.L., trasciende la alegación de que la Sala Superior incurrió
en error en entablar una responsabilidad civil de orden contractual (considerando
quinto).
Así por ejemplo, en el agravio v) del tercero civilmente responsable consorcio
DHMONT & CG & M S. A. C., este defiende que no incurrió en el incumplimiento
de sus obligaciones contractuales, que sí las cumplió, y que, por el contrario, el
Estado sí fue quien las incumplió. Con lo que, debió de dársele, a raíz de lo
nuclear en dichos recursos de Casación, una respuesta razonada que justifique,
mínimamente, por qué esta emisión de la Sala Superior era, en efecto,
incorrecta.
Tanto más, si como se mencionó con anterioridad, los recursos de casación no
tienen la misma naturaleza y finalidad que una impugnación ordinaria. Esto,
pues, una de las funciones del recurso de casación será siempre la pedagogía,
que es una que se encuentra ya aprehendida, bajo nuestro concepto, en la
función unificadora de la casación penal expuesta en el fundamento décimo
noveno del Recurso de Casación N° 73-2011/Puno.
Por último, aún y cuando se acepte el razonamiento, errado en nuestro concepto,
de que se esté ante un supuesto de responsabilidad vicarial (artículo 1981 del
Código Penal), no es de recibo que por la sola absolución de responsabilidad de
los subordinados (tanto penal como civil); entonces el supuesto empleador
(tercero civilmente responsable) deba de ser absuelto de manera automática.
46
Puede mantenerse dicha condición de tercero civilmente responsable y, en
consecuencia, atribuirse una responsabilidad civil si es que subsiste un daño
pasible de ser resarcido. En ese sentido se encuentra el fundamento cuarto del
Recurso de Casación 2466-2021/San Martín, resolución que justamente aborda
un caso de responsabilidad civil vicaria.
Puede darse la eventualidad, se nos ocurre a manera de ejemplo, que el
subordinado genere un daño de mutuo propio, directamente atribuible al mismo,
pero sin presencia de dolo o culpa (factor de atribución que sería necesario por
tratarse en su caso de una responsabilidad civil subjetiva con raigambre en el
artículo 1969 del Código Civil). No obstante, el empleador, al responder mediante
una responsabilidad de orden objetiva (artículo 1970 del Código Civil) igualmente
sería responsable.
Esto en tanto y en cuanto para la responsabilidad civil vicarial solo se exige,
acorde a la lex generalis recogida en el fundamento sexto del Recurso de
Casación 2466-2021/San Martín, que i) el responsable directo esté bajo órdenes
del empleador (relación de verticalidad), ii) un daño causado por el hecho del
subordinado y iii) que dicho daño tenga cabida por el ejercicio del cargo o servicio
del subordinado. Si se cumplen dichos requisitos nada obsta (como que se
encuentre responsabilidad civil en el subordinado o que dicho subordinado no
haya sido comprehendido en el proceso) para que los terceros civilmente
responsables no tengan responsabilidad civil.
Por lo que, bajo nuestra consideración no debió de revocarse la sentencia de
segunda instancia en este extremo, sino que debió de declararse la nulidad y
exigir a dicha instancia un pronunciamiento, absolutorio o de atribución de
responsabilidad, debidamente motivado respecto de dichos terceros civilmente
responsables. Era posible la determinación de la responsabilidad civil de los
terceros civilmente responsables aún y con la absolución (o no incorporación) de
los autores o cómplices en ese sentido.
Pese a ello, en el recurso de casación sub examine incluso se menciona que no
se arguyó nada en la sentencia de segunda instancia sobre factor de atribución
referido al dolo en el caso de uno de los terceros civilmente responsables a los
que se le atribuía responsabilidad civil vicaria (fundamento vigésimo noveno).
Ello pese a que la responsabilidad vicaria es de orden, como ya se desarrolló,
objetiva y, en consecuencia, no tiene cabida dicho factor de atribución.
47
V. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES
Se determinó que el bien jurídico protegido específico más propiamente dicho
del delito de negociación incompatible es el relativo a la imparcialidad del
funcionario público (derivado del normal y correcto funcionamiento de la
Administración como bien jurídico general extensivo a los delitos contra la
Administración Pública).
Se identificó que existe, respecto a la interpretación de los elementos típicos de
dicho delito, una jurisprudencia vinculante para los juzgadores. En esta el
desarrollo solo se enfoca en el interés indebido y en el elemento interno
trascendente, y no así en el desarrollo y alcance de los demás elementos típicos
(o “subelementos”) relevantes para la resolución del caso sub examine. Por lo
que resulta insuficiente para saber cuáles son las expresiones en que se puede
manifestar el interés indebido; cuál el contenido del elemento referido a “en razón
de su cargo”; o si es que se puede cometer dicho accionar (interesarse
indebidamente por la modalidad directa) de manera omisiva. Mismas que son
nucleares para el desarrollo de nuestro análisis.
Respecto a la primer problemática identificada se tiene que en el caso concreto,
ni en la acusación ni en las sentencias, se alega una comisión por omisión
propiamente dicha como parece entenderlo la Corte Suprema y el recurrente
(nunca se fundamentan ni los requisitos ni las consecuencias de tal modalidad
en los términos del artículo 13 del Código Penal). Lo que sí se alega en la
acusación y en dichas instancias es que el recurrente elaboró y presentó (acción
comisiva) un informe en el cual se omitía consignar información relevante
referida a la ejecución del cambio de material de techo y piso del gimnasio por
parte del contratista, haciendo caso omiso a la asesoría jurídica. Ello, se trata de
un acto objetivo comisivo capaz de manifestar un interés indebido con la finalidad
de favorecer a terceros. No se omite como tal la realización de una conducta
exigida (emisión de un informe), solo se omite información dentro de un informe.
Debe de recordarse que existe plena libertad en cuanto al soporte mediante el
cual se puede manifestar dicho interés indebido (en este caso en un informe en
donde se omite información).
Pese a ello, la Corte utiliza dicho argumento como principal en cuanto al objeto
penal y señala que la modalidad comisiva no es posible para la modalidad directa
48
en dicho delito porque así lo señala la doctrina mayoritaria (pese a que cita a un
solo autor al respecto). Nosotros no nos encontramos de acuerdo con tal
aseveración; puesto que, al margen de la existencia de tal señalamiento por
parte de la doctrina, debe de regir la fuerza imperante de la Ley: es la misma,
mediante el artículo 13 del Código Penal, que postula cuáles son los elementos
constitutivos para que una conducta omisiva sea punida como comisiva o no, y
no así las posturas doctrinarias.
La única cuestión relevante al hacer uso, consideramos, de tal modalidad
omisiva sería la presencia de un concurso aparente con el delito de omisión de
funciones. No obstante, este impase se soluciona raudamente con el principio
de especialidad que haría imperar al delito específico de negociación
incompatible.
En cuanto a la segunda problemática analizada, referida a si los funcionarios
debían de tener, además, facultades de decisión o de manejo; nosotros
consideramos que ello no es así. Ya que, la ley no exige tal elemento; entenderlo
de otra forma iría en contra del contenido constitucionalmente protegido del
principio/derecho de legalidad.
Así también, se tiene que la Corte hace uso de la doctrina argentina para
desarrollar el elemento típico de “interés” pero lo desatiende para desarrollar el
elemento típico relativo a “en función de su cargo”. Por lo que, de seguir el
argumento recurrente de acudir a la fuente de dicho delito, entonces, se tiene
que observar también que la misma (sita en la legislación española y argentina)
contempla a dicho delito en general (y a ese elemento típico en específico) de
manera extensa y extensible incluso a otros sujetos que no son funcionarios
propiamente dichos.
Luego, se tiene que este tipo penal consigna una fórmula amplia para
manifestación de interés, por eso previó interés indirecto o simulado. Con lo que,
puede darse la eventualidad que funcionario que no tiene competencia actual (ni
mucho menos facultad de decisión o manejo), también pueda ser sujeto activo
del delito.
Pese a ello, en el fundamento 4° y 50° de la resolución sub examine se señala
que Vergel Polo era Jefe del Área de Obras de la Oficina de Infraestructura-
OINFE y que por contrato tenía funciones de aprobación, revisión, evaluación, y
coordinación. Y Núñez Smith era Coordinador en el Área de Obras-Unidad de
49
Supervisión de Obras y Mantenimiento de la OINFE. Por lo que, se cometió un
vicio de motivación interna del razonamiento, por una inferencia inválida a través
de las premisas, toda vez que dichos sujetos sí tenían facultades de decisión o
manejo.
Por último, en cuanto a dicha problemática, se tiene que la figura del funcionario
de facto es completamente compatible con el delito específico de negociación
incompatible siempre y cuando medie un título habilitante heterónomo. Con lo
que, aún y cuando la Corte señalaba que los funcionarios imputados no contaban
por contrato con facultades de decisión o de manejo, debió de evaluarse si
contaban con tales atribuciones factualmente (porque de los hechos se desliga
que ellos tuvieron el poder de otorgar el presupuesto adicional).
Por último, en cuanto al último problema, se tiene que en el caso concreto se
presenta la responsabilidad civil del representado por los hechos de sus
representantes (responsabilidad directa) no vicarial.
Así también se tiene que la primera y segunda instancia juzgan por
responsabilidad civil contractual; por lo que, por el artículo 434 del Nuevo Código
Procesal Penal, debió de partirse de la resolución impugnada. Y, en
consecuencia, señalar por qué era aplicable o no la responsabilidad civil
contractual (porque formaba parte de las alegaciones nucleares postuladas por
los recurrentes).
Por último, no es de recibo, como sostiene la Corte Suprema, que sin la
responsabilidad de los representantes legales de los terceros civilmente
responsables, no se le pueda atribuir a dichos terceros una responsabilidad civil.
Aun y cuando subsista daño a ser resarcido.
50
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CORTE SUPREMA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 67-2017
DE LA REPÚBLICA LIMA
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SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, once de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS: En audiencia pública; los recursos de
casación interpuestos por el sentenciado Jorge Luis Vergel Polo y por las
empresas Consorcio DHMONT & M S.A.C., e HIDROINGENIERÍA S.R.L., contra
la sentencia de quince de noviembre de dos mil dieciséis, emitida por la
Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que confirmó la de primera instancia de veintitrés de junio de dos mil
dieciséis, en el extremo que condenó a Jorge Luis Vergel Polo, como autor
RECURSO DE CASACIÓN FUNDADO
1. RESPECTO AL DELITO DE
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE: es un
tipo subsidiario, de peligro, no cabe la
modalidad omisiva respecto al
elemento normativo “interesarse
directamente”, por cuanto, en el caso
concreto, significaría reprimir
penalmente la conducta del imputado
por el solo incumplimiento de normativa
de carácter administrativo, de ahí que
dicho tipo penal debe interpretarse en
función de los principios de ultima ratio
del Derecho Penal (subsidiariedad y
fragmentariedad).
2. SOBRE EL TERCERO CIVILMENTE
RESPONSABLE: la sentencia materia de
grado vulneró la garantía de la
motivación de las resoluciones judiciales
por deficiencia en la justificación
externa del razonamiento del juez, por
cuanto a pesar que estableció la
obligación del pago de la reparación
civil a las empresas recurrentes (terceros
civilmente responsables), no precisó los
fundamentos de su imposición, que en
el caso no se determinaron, debido a
que uno de sus representantes fue
excluído del proceso; y el otro fue
absuelto de la acusación fiscal.
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala - Suprema:BAZAN CACHATA
CYNTHIA /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 18/08/2017 08:55:24,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
CONTENIDO
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE
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DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 67-2017
DE LA REPÚBLICA LIMA
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del delito contra la Administración Pública-negociación incompatible en
agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad,
suspendida en su ejecución por el plazo de prueba de tres años, bajo
reglas de conducta; y revocó dicha sentencia en el extremo que declaró
fundada en parte la pretensión del actor civil, en relación a los
sentenciados Jorge Luis Núñez Smith, Jorge Luis Vergel Polo y Carlos Alberto
Foronda Claussi; en consecuencia, fijó en doscientos mil soles el monto que
por concepto de reparación civil deberán abonar los antes mencionados
en forma solidaria; y reformándola, fijaron en ciento ochenta y ocho mil
soles, el monto por dicho concepto, que deberán abonar los condenados
Jorge Luis Núñez Smith y Jorge Luis Vergel Polo, y las empresas DHMONT &
CG & M S.A.C. e HIDROINGENIERÍA S. R. L., como terceros civilmente
responsables a favor del Estado agraviado; discriminados de la siguiente
manera: el ocho por ciento de dicho monto, cada uno de los
sentenciados; el sesenta y dos por ciento, la empresa DHMONT; y el
veintidós por ciento, la empresa HIDROINGENIERÍA.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Ventura Cueva.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. El Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, formuló
acusación penal, de fecha uno de julio de dos mil trece, contra: a) Jorge
Luis Núñez Smith, Jorge Luis Vergel Polo y Pedro Elmer Morales Gonzales en
calidad de autores de los delitos contra la Administración Pública-
negociación incompatible y omisión de actos funcionales, y contra la Fe
Pública-omisión de consignar declaraciones en documentos, en agravio
del Estado, representado por la Procuraduría Pública a cargo de los
Asuntos Judiciales de la Contraloría General de la República. b) Ricardo
Mont Ling, Miguel Alcides Saldaña Rojas y Carlos Alberto Foronda Claussi,
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en calidad de cómplices primarios del delito contra la Administración
Pública-negociación incompatible, en agravio del Estado, representado
por el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la
Contraloría General de la República. c) Miguel Alcides Saldaña Rojas, en
calidad de autor del delito contra la Fe Pública-uso de documento privado
falso, en agravio del Estado representado por la Procuraduría Pública a
cargo de los Asuntos Judiciales de la Contraloría General de la República y
de Carlos Alberto Foronda Claussi.
Segundo. Con fecha nueve de julio de dos mil trece, se integró la
acusación de uno de julio de dos mil trece. Respecto al tercero civil, se
indicó que mediante resolución de cuatro de julio de dos mil doce, el
Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria dispuso la incorporación
como terceros civilmente responsables, a las empresas DHMONT & CG & M
S.A.C. e HIDROINGENIERÍA S.R.L., por lo que, la reparación civil que,
eventualmente se determine deberá ser asumida por éstas de modo
solidario, conjuntamente con el acusado Ricardo Mont Ling, respecto de la
primera empresa; y respecto de la segunda, con los acusados Miguel
Alcides Saldaña Rojas y Carlos Alberto Foronda Claussi.
Tercero. El Segundo Juzgado de investigación Preparatoria Especializado
en Delitos cometidos por Funcionarios Públicos, mediante resolución de
uno de junio de dos mil quince, dictó auto de enjuiciamiento en los
siguientes términos, contra:
• a) Jorge Luis Núñez Smith y Jorge Luis Vergel Polo, en calidad de
autores de los delitos contra la Administración Pública-negociación
incompatible y omisión de actos funcionales, y por el delito contra la
Fe Pública-omisión de consignar declaraciones de documentos en
agravio del Estado. b) Ricardo Mont Ling y Carlos Alberto Foronda
Claussi, en calidad de cómplices primarios del delito contra la
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Administración Pública-negociación incompatible, en agravio del
Estado. c) Miguel Alcides Saldaña Rojas, como cómplice primario del
delito contra la Administración Pública-negociación incompatible en
agravio del Estado y como autor del delito contra la Fe Pública-uso
de documento privado falso en agravio del Estado y Carlos Alberto
Foronda Claussi.
• El Juez solicitó se le imponga a Jorge Luis Vergel Polo, seis años de
pena privativa de libertad e inhabilitación por el término de tres años. A
Jorge Luis Núñez Smith, cinco años y seis meses de pena privativa de
libertad e inhabilitación por el término de tres años; a Ricardo Mont Ling y
Carlos Alberto Foronda Claussi, cinco años de pena privativa de libertad e
inhabilitación por el término de tres años; y contra Miguel Alcides Saldaña
Rojas, seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el término
de tres años.
• Indicó como terceros civilmente responsables a las empresas
DHMONT & CG & M S.A.C e HIDROINGENIERÍA S.R.L.
• Asimismo, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de
Corrupción, sustentó su pretensión resarcitoria en la suma de quinientos
treinta y un mil trescientos cincuenta y seis soles, que deberá ser abonada
por los acusados Núñez Smith, Vergel Polo, Mont Ling, Saldaña Rojas, y
Foronda Claussi, de forma solidaria a favor del Estado, conjuntamente con
los terceros civilmente responsables DHMONT & CG & M S.A.C. e
HIDROINGENIERÍA S.R.L.
• Por otro lado, respecto al daño causado en agravio de Carlos
Alberto Foronda Claussi, el Ministerio Público sustentó su pretensión
resarcitoria en la suma ascendente a tres mil soles por el daño extra
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patrimonial causado, que deberá abonar el acusado Miguel Alcides
Saldaña Rojas de forma solidaria a favor del Estado, conjuntamente con el
tercero civilmente responsable HIDROINGENIERÍA S.R.L.
Cuarto. A través de la resolución de veinticinco de agosto de dos mil
quince, el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, dispuso la instalación del juicio oral, realizándose en las
sesiones en diversas fechas de los meses de septiembre, octubre,
noviembre, diciembre de dos mil quince, y enero, febrero, marzo, abril y
mayo de dos mil dieciséis.
Quinto. Mediante sentencia de veintitrés de junio de dos mil dieciséis, el
Tercer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima, falló:
i) Declarando que la conducta imputada por el Ministerio Público a los
procesados Jorge Luis Núñez Smith y Jorge Luis Vergel Polo, como
presuntos autores del delito contra la Administración Pública-omisión de
actos funcionales, tipificado en el artículo trescientos setenta y siete del
Código Penal, y la conducta imputada contra los mismos, como presuntos
autores del delito contra la Fe Pública-omisión de consignar declaraciones
en documentos, tipificado en el artículo cuatrocientos veintinueve del
Código Penal, se adecúan a la conducta imputada por el delito de
Corrupción de Funcionarios-negociación incompatible, prevista en el
artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, en agravio del
Estado. ii) Declarando a Jorge Luis Núñez Smith y Jorge Luis Vergel Polo
como autores del delito de negociación incompatible en agravio del
Estado, representado por la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos
Judiciales de la Contraloría General de la República. A Carlos Alberto
Foronda Claussi, como cómplice primario del delito de negociación
incompatible, en agravio del Estado; como tales, se les impuso cuatro años
de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por tres años e
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inhabilitación por el plazo de tres años. iii) Absolviendo a Miguel Alcides
Saldaña Rojas de la imputación penal en su contra, como presunto
cómplice primario del delito de Corrupción de Funcionarios-negociación
incompatible, y como presunto autor del delito contra la Fe Pública-uso de
documento privado falso, en agravio del Estado. iv) Declarando fundada,
en parte, la pretensión del actor civil en relación a los sentenciados Jorge
Luis Núñez Smith, Jorge Luis Vergel Polo y Carlos Alberto Foronda Claussi, así
como respecto de los terceros civilmente responsables, empresa DHMONT
& CG & M S.A.C. y empresa HIDROINGENIERÍA S.R.L.; en consecuencia, fijó
en doscientos mil soles el monto que por concepto de reparación civil,
deberán abonar los antes mencionados en forma solidaria, precisándose
proporciones predeterminadas de pago por cada uno de los citados, en
razón a los hechos dañosos: siete por ciento corresponde a Jorge Luis
Núñez Smith y Jorge Luis Vergel Polo, seis por ciento del monto total, que
deberá abonar el sentenciado Carlos Alberto Foronda Claussi, sesenta por
ciento, deberá abonar la empresa DHMONT & CG & M S.A.C., y veinte por
ciento deberá abonar la empresa HIDROINGENIERÍA S.R.L.
Sexto. Los sentenciados Carlos Alberto Foronda Claussi, Jorge Luis Núñez
Smith, Jorge Luis Vergel Polo y los terceros civilmente responsables
Consorcio DHMONTH & CG & M S.A.C e HIDROINGENIERÍA S.R.L., apelaron
dicha sentencia y su recurso fue concedido. La Primera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia
de quince de noviembre de dos mil dieciséis, CONFIRMÓ la de primera
instancia de veintitrés de junio de dos mil dieciséis, en el extremo que
condenó a Jorge Luis Vergel Polo, como autor del delito contra la
Administración Pública-negociación incompatible, en agravio del Estado,
a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución
por el plazo de prueba de tres años, bajo reglas de conducta; REVOCÓ el
extremo que declaró a Carlos Foronda Claussi como cómplice primario del
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delito de Corrupción de Funcionarios-negociación incompatible en
agravio del Estado, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad
suspendida por tres años, REFORMÁNDOLA LO ABSOLVIERON de dicha
imputación; REVOCÓ dicha sentencia en el extremo que declaró fundada,
en parte, la pretensión del actor civil, en relación a los sentenciados Jorge
Luis Núñez Smith, Jorge Luis Vergel Polo y Carlos Alberto Foronda Claussi; en
consecuencia, fijó en doscientos mil soles el monto que por concepto de
reparación civil deberán abonar los antes mencionados en forma solidaria;
y REFORMÁNDOLA, fijaron en ciento ochenta y ocho mil soles, el monto por
dicho concepto, que deberán abonar los condenados Jorge Luis Núñez
Smith y Jorge Luis Vergel Polo, y las empresas DHMONT & CG & M S. A. C. e
HIDROINGENIERÍA S. R. L., como terceros civilmente responsables a favor
del Estado agraviado; discriminados de la siguiente manera: el ocho por
ciento de dicho monto, cada uno de los sentenciados; el sesenta y dos por
ciento, la empresa DHMONT; y el veintidós por ciento, la empresa
HIDROINGENIERÍA.
Séptimo. Ante dicho fallo, las defensas técnicas de los sentenciados Jorge
Luis Vergel Polo, Jorge Luis Núñez Smith y los terceros civilmente
responsables empresas DHMONT & CG & M S.A.C., e HIDROINGENIERÍA S. R.
L., interpusieron sus respectivos recursos de casación contra la sentencia
emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Lima. Mediante resolución de dieciocho de enero de dos mil
diecisiete, la Primera Sala Penal de Apelaciones resolvió admitir los recursos
de casación interpuestos por Jorge Luis Vergel Polo y los terceros civilmente
responsables empresas DHMONT & CG & M S.A.C., e HIDROINGENIERÍA S. R.
L., e inadmisible el recurso de casación de Jorge Luis Núñez Smith,
señalando que: “No precisó puntualmente el desarrollo de doctrina
jurisprudencial que se pretende”.
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Octavo. Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el
plazo de diez días, se emitió la Ejecutoria Suprema de calificación de
casación de veintiuno de marzo de dos mil diecisiete, que declaró bien
concedidos los recursos de Jorge Luis Vergel Polo y los terceros civilmente
responsables empresas DHMONT & CG & M S.A.C, e HIDROINGENIERÍA S. R.
L.
Noveno. Producida la audiencia de casación, deliberada la causa en
secreto y votada el mismo día, corresponde pronunciar la presente
sentencia casatoria que se leerá en audiencia pública –con las partes que
asistan–, en concordancia con los artículos cuatrocientos treinta y uno,
apartado cuatro, y artículo cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro del
Código Procesal Penal, el día once de julio de dos mil diecisiete, a horas
diez y cincuenta de la mañana.
CONSIDERANDOS
ASPECTOS GENERALES
Primero. De conformidad con la Ejecutoria Suprema de veintiuno de marzo
de dos mil diecisiete –calificación de casación–, obrante a fojas ciento
dieciocho del cuadernillo formado en esta instancia, fueron declarados
bien concedidos los recursos:
A) Por las causales previstas en los incisos uno y cuatro, del artículo
cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal-vulneración de la
garantía de motivación de las resoluciones judiciales.
B) Para desarrollo de doctrina jurisprudencial, por la causal de errónea
interpretación de la Ley Penal, artículo trescientos noventa y nueve del
Código Penal-delito de negociación incompatible, sustentada en la causal
prevista en inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código
Procesal Penal.
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1. Imputación Fáctica
Segundo. El requerimiento Fiscal de acusación penal, describió los
siguientes hechos: Mediante Decreto de Urgencia número cero cero
cuatro-dos mil nueve, publicado el diez de enero de dos mil once, se creó
el “Programa Nacional de Recuperación de Instituciones Públicas
Educativas Emblemáticas y Centenarias”, donde se incluyó la ejecución
de la obra: “Remodelación, Rehabilitación y Reforzamiento de la
Infraestructura Educativa y Equipamiento de la I.E. diez setenta- Melitón
Carbajal”, habiéndose aprobado el expediente técnico de esta obra por
Resolución Jefatural número seiscientos veintinueve-dos mil nueve-ED, de
veintitrés de abril de dos mil nueve, contando con la conformidad de la
Jefatura de Estudios y Proyectos de la OINFE (Oficina Nacional de
Infraestructura Educativa), previa recomendación de un equipo de
profesionales revisores, con un costo a suma alzada de dieciocho millones
novecientos setenta y seis mil cuatrocientos sesenta y un mil soles con
cuarenta céntimos(S/18,976,471.40).
Al amparo del mencionado Decreto de Urgencia, el Ministerio de
Educación, previa exoneración del proceso número cuarenta-dos mil
nueve-ED/U.E ciento ocho, suscribió de modo directo el contrato de obra
nominado “Contrato número setenta y ocho-dos mil nueve-ME7SG-OGA-
UA-APP de veinticinco de mayo de dos mil nueve con el CONSORCIO
DHMONT & CG & M S.A.C.”, representado por Ricardo Mont Ling, por la
cantidad señalada, con un plazo de ejecución de doscientos setenta días
calendarios y bajo el sistema de contratación a suma alzada.
Asimismo, previa exoneración del proceso número cuarenta y cuatro-dos
mil nueve-ED/U.E ciento ocho, el Ministerio de Educación, suscribió de
modo directo el “Contrato número ciento veinticuatro-dos mil nueve-
ME/SG-OGA-UA-APP de siete de agosto de dos mil nueve con la empresa
HIDROINGENIERÍA S.R.L.”, representado por Miguel Alcides Saldaña Rojas,
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para la supervisión de la obra antes indicada, por el monto de trescientos
sesenta y siete mil quinientos sesenta y siete con veinte céntimos, por un
plazo de ejecución de trescientos días calendarios.
2. Imputación específica al recurrente Jorge Luis Vergel Polo
Tercero. Se imputó a Pedro Elmer Morales Gonzales, jefe de la Oficina de
Infraestructura Educativa-OINFE, Jorge Luis Vergel Polo, Jefe del Área de
Obras de la Oficina de Infraestructura Educativa-OINFE, y Jorge Luis Núñez
Smith, Coordinador en el Área de Obras-Unidad de Supervisión de Obras y
Mantenimiento de la OINFE, que en su condición de funcionarios públicos,
orientaron sus actos de gestión apoyados por intereses distintos a los de la
entidad pública (Oficina de Infraestructura Educativa) a la que
representaban, transgrediendo los términos contractuales y la
normatividad vigente: Decreto Legislativo número mil diecisiete, Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento), Decreto
Supremo número ciento ochenta y cuatro-dos mil ocho-EF y el contrato
número setenta y ocho-dos mil nueve-M/SG-OGA-UA-APP, para cuyo
efecto, eludieron sus obligaciones, emitiendo pronunciamientos en las que
omitieron hechos relevantes en cuanto a la ejecución del cambio de
material de techo y piso del gimnasio, por parte del CONSORCIO DHMONT;
haciendo caso omiso a la opinión de asesoría jurídica, incluso continuaron
con darle el trámite, dando conformidad a la solicitud del presupuesto
adicional de obra número ocho, en el cual se incluían los componentes
cuestionados; el cambio de material en la cobertura del gimnasio de
“policarbonato translúcido celular de ocho milímetros a polipropileno
(calaminón); así como el cambio de material del piso del gimnasio de
parquet a piso laminado”, lo que originó la aprobación irregular del
presupuesto adicional de la obra. Ello ocasionó perjuicio al Estado, porque
liberaron al contratista Consorcio DHMONTH de la obligación de instalar
dichos materiales, por la suma de doscientos sesenta y nueve mil
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setecientos veinticinco soles (S/269,725.00) y generaron un importe
indebido por pagar de doscientos sesenta y un mil, seiscientos treinta y dos
soles con veinte céntimos (S/261,632.20), por la construcción e instalación,
por parte de la empresa DHMONT, representado por el imputado Mont
Ling.
Mediante este accionar, se interesaron de manera directa, en concretar la
aprobación del presupuesto adicional de obra número ocho, en el cual se
incluyó el cambio de material. Para estos efectos, se contó con la
participación dolosa de Ricardo Mont Ling, Miguel Alcides Saldaña Rojas y
Carlos Alberto Foronda Claussi, toda vez que su participación en calidad
de representante legal de la empresa DHMONT & CG & M S.A.C., y
representantes de la empresa supervisora HIDROINGENIERÍA S.R.L.
respectivamente, era imprescindible para que se aprobara indebidamente
el adicional de obra número ocho.
3. Fundamentos de la sentencia de primera instancia
Cuarto. El Tercer Juzgado Unipersonal de Lima, condenó al procesado
Jorge Luis Vergel Polo, señalando lo siguiente: i) Se ha probado en el juicio
que los funcionarios públicos Vergel Polo y Núñez Smith, estuvieron en la
posibilidad de anular la realización de trabajos diferentes a los planos. ii) El
procesado Vergel Polo procedió con disfuncionalidades en el ejercicio de
su cargo, tanto más, cuando sus deberes se encontraban vinculados a
trámites adicionales, así respecto a su contrato administrativo de servicios
(CAS) de veintinueve de marzo de dos mil diez, se estipulaba aprobar,
revisar, evaluar los expedientes relacionados a la liquidación de obras,
valorizaciones, presupuestos adicionales, teniendo vinculación con los
cambios de material de techo y piso del gimnasio, pues pertenecía al área
de obras de OINFE. iii) Se interesó indebidamente en provecho de terceros
ajenos a la entidad que representaba, en el caso, al Ministerio de
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Educación, en la operación que intervino por razón de su cargo. iv) Se
debe tener en cuenta que sus conductas se enmarcaron en omisiones
funcionales o de rol, como contenido de aquel “interés indebido en
provecho de terceros”, que no necesariamente se decanta por un
despliegue funcional positivo (acciones, actuaciones), sino también por
uno negativo, es decir, en relación a omisiones.
Respecto a la reparación civil de los terceros civilmente responsables,
DHMONT & CG & M S.A.C., e HIDROINGENIERÍA S.R.L., argumentó: i) Ambas
empresas suscribieron contratos con el Ministerio de Educación, la primera
a través de su representante legal Ricardo Mont Ling, y la segunda a través
de Miguel Saldaña Rojas. ii) Ambas empresas tuvieron un operador directo
en la obra, quienes las representaba, como Martín Sarmiento Guerra y
Carlos Foronda Claussi, quienes vulneraron su rol en cuanto a la ejecución
de trabajos en el techo y piso del gimnasio de la institución educativa. iii)
Ambas empresas no cumplieron con sus respectivas obligaciones
contractuales.
4. Fundamentos de la sentencia de segunda instancia
Quinto. La Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante sentencia de quince de noviembre de dos mil
dieciséis, condenó al recurrente Vergel Polo, señalando lo siguiente: i) Si
bien es cierto, desde el cargo que desempeñaba, como ha alegado, no
aprobó ni autorizó los adicionales; también lo es que transgrediendo los
términos contractuales y la normativa vigente y, sin tener en cuenta la
opinión de la Oficina de Asesoría Jurídica, continuó con el trámite del
presupuesto adicional número ocho, efectuado por el contratista
consorcio DHMONT & CG & M S.A.C. ii) El procesado insistió en dar en
conformidad el adicional de obra número ocho, sosteniendo que
consideraba pertinente la aclaración y solicitó se envíe nuevamente de
asesoría para su pronunciamiento final. iii) El recurrente Vergel Polo, omitió
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consignar en su informe que el contratista ya había ejecutado la
instalación del techo y piso laminado.
Respecto a la reparación civil de los terceros civilmente responsables,
DHMONT & CG & M S.A.C., e HIDROINGENIERÍA S.R.L., argumentó: i) Luego
de establecer los hechos de responsabilidad contractual de los terceros
civilmente responsables, en razón a que suscribieron contratos con el
Ministerio de Educación. ii) Al no haber encontrado responsabilidad en el
procesado Foronda Claussi, que genere consecuencias jurídico-civiles,
debe recomponerse la distribución porcentual del pago de la reparación
civil, fijada en la sentencia de primera instancia.
5. Agravios de los recurrentes
De la empresa consorcio DHMONT & CG & M S. A. C.
Sexto. La empresa DHMONT & CG & M S. A. C., fundamentó su recurso de
casación con los siguientes argumentos: i) El Ministerio Público requería la
condena de Ricardo Mont Ling (Gerente General); como cómplice
primario del delito de negociación incompatible; sin embargo, no existió
proceso penal en su contra; y ningún representante ni subordinado de la
empresa se encuentra procesado. ii) El juez de primera instancia incorporó
a la empresa como tercero civilmente responsable, fundamentándose en
el artículo mil novecientos ochenta y uno del Código Civil, que señala:
“Aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado
por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo”. iii) La Sala señaló que
HIDROINGENIERÍA y CONSORCIO DHMONT & CG & M S. A. C., suscribieron
contratos con el Ministerio de Educación, respectivamente, a través de sus
representantes legales, surgiendo responsabilidad civil, por parte de dicha
empresa, a partir del no cumplimiento de sus obligaciones ante el
Ministerio de Educación. iv) Se vulneraron las normas que garantizan el
principio de congruencia procesal, sobre la inaplicación del inciso uno del
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artículo cuatrocientos nueve del Código Procesal Penal, la debida
motivación de las resoluciones judiciales, y la cosa juzgada. v) El consorcio
DHMONT ejecutó la totalidad de la obra; sin embargo, existe pendiente el
presente proceso judicial, sobre una adenda al contrato; pues en la
relación contractual, el Estado debió entregar al contratista un expediente
técnico, indispensable para ejecutar la obra; pero le entregaron uno con
errores. vi) La sentencia, no se pronunció sobre los argumentos de la parte
civil e incorporó hechos distintos a los invocados por dicha parte;
incorporando además nuevos fundamentos, el de “incumplimiento
contractual”. vii) El actor civil (Procurador Público de la Contraloría
General de la República) estableció en su pedido, que debe condenarse
a la reparación civil al CONSORCIO DHMONT, debido al accionar de su
gerente general, Ricardo Mont Ling; es decir, estableció una
responsabilidad vicarial, basada en el artículo mil novecientos ochenta y
uno del Código Civil. viii) El Gerente General de la empresa, Ricardo Mont
Ling, ha sido excluido del proceso penal, por sentencia del Quinto Juzgado
Constitucional, que declaró fundado un proceso de amparo; cosa
juzgada que desconoce la sentencia de vista, por cuanto han juzgado su
conducta y emitido pronunciamiento, sin haber ejercido su derecho de
defensa, sancionando a su empresa con el pago de la reparación civil.
De la empresa HIDROINGENIERIA S. R. L.
Séptimo. La defensa técnica de la citada empresa, alega como causales,
las previstas en los incisos uno y cuatro del artículo cuatrocientos
veintinueve del Código Procesal Penal, expresando los siguientes
argumentos: i) Se vulneró la prohibición de reforma en peor, pues se
aumentó el monto de la reparación civil sin que el Procurador haya
impugnado. ii) No se respondió su cuestionamiento, sobre la falta de
verificación del elemento de la responsabilidad civil: nexo causal entre la
actuación dependiente de la Empresa y los supuestos daños ocasionados
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al Estado, pues la modificación del informe de la Empresa en el
presupuesto adicional de Obra número ocho, produjo la ruptura del nexo
causal. iii) Existe ilogicidad en la sentencia de vista, pues no obstante
haberse señalado que se trata de un caso de responsabilidad
extracontractual; luego, el extremo que fijó la reparación civil se basó en
un supuesto de responsabilidad contractual.
Del sentenciado Jorge Luis Vergel Polo
Octavo. El recurso de casación interpuesto por el recurrente se
fundamenta en que: i) El informe número mil ciento ochenta y ocho-dos
mil diez-ME/VMGI-OINFE—OBRAS, fue ofrecido y admitido en la etapa
intermedia y, por un error del Ministerio Público, no se oralizó, por lo que no
debió ser incorporado al proceso; sin embargo, este documento sirvió para
sustentar una sentencia condenatoria. ii) La Sala de Apelaciones vulneró
las garantías de derecho de defensa, derecho a la prueba y a la verdad,
al no admitir la prueba testimonial de Wilber García Vera y Antonio
Chumpitaz Peraldo, quienes evaluaron y aprobaron los cambios de
especificaciones del expediente técnico; con esas declaraciones se
pretendió probar que el recurrente laboraba en el área de proyectos y no
en el de obras. iii) Existe un contraindicio muy sólido, esto es, que el área
competente para tomar la decisión de los materiales originales, fue el de
proyectos, conforme lo especificó el “Manual para la ejecución de obras”.
iv) Se vulneró la garantía de la presunción de inocencia y violación de la
libertad de ejercicio de la función pública, vulneración del principio de
culpabilidad y prohibición de ser sancionado por el hecho de un tercero.
v) Las pruebas indirectas actuadas no reflejan el incumplimiento de las
funciones del recurrente, en relación a los hechos generadores del
reproche penal. La Sala, repitiendo el error del juez de primera instancia,
consideró que se cometió el delito de negociación incompatible, cuando
el autor incumplió su rol funcional, es decir, su conducta fue totalmente
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neutra. vi) La Corte Suprema debe desarrollar doctrina jurisprudencial,
sobre la correcta interpretación del artículo trescientos noventa y nueve
del Código Penal, que tipifica el delito de Negociación Incompatible, a fin
de determinar si el tipo penal puede configurarse a través de una
conducta omisiva, o solo puede cometerse por acción.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Sobre la debida motivación de las resoluciones judiciales
Noveno. El inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la
Constitución Política del Estado y el artículo trescientos noventa y cuatro,
inciso tres del Código Procesal Penal de dos mil cuatro, señalan que el
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una
garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial, en ese sentido,
garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero
capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el
ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso1.
Décimo. El Tribunal Constitucional, en el expediente número setecientos
veintiocho-dos mil ocho-PHC/TC, ha señalado que el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho, queda delimitado,
entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o
motivación aparente. b) Falta de motivación interna del razonamiento. c)
Deficiencias en la motivación externa. d) La motivación insuficiente. e) La
motivación sustancialmente incongruente. f) Motivaciones cualificadas.
Décimo primero. De igual forma, la Corte Suprema, en la sentencia
casatoria número ocho-dos mil siete-Huaura, de trece de febrero de dos
1 Tribunal Constitucional, EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC, LIMA. Caso: LLAMOJA HILARES,
fundamentos jurídico número siete.
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mil ocho, señaló que el recurso casación no configura una nueva y tercera
instancia; al contrario, al ser un recurso extraordinario, tiene facultades
limitadas a motivos tasados; por ende, no se pueden valorar las pruebas,
pero sí se puede hacer un control de la motivación de las resoluciones
judiciales2.
Décimo segundo. Respecto a la vulneración de esta garantía; la defensa
técnica de la empresa consorcio DHMONT & CG & M S. A. C., sostuvo que
el actor civil, Procurador Público de la Contraloría General de la República,
estableció en su pedido que debe condenarse a la reparación civil al
citado consorcio, debido al accionar de su Gerente General, es decir,
estableció una responsabilidad vicarial, basada en el artículo mil
novecientos ochenta y uno del Código Civil, sin embargo, las sentencias
no motivaron debidamente esta responsabilidad.
Décimo tercero. De otro lado, la defensa de la empresa supervisora
HIDROINGENIERIA S. R. L., en su recurso correspondiente, argumentó que la
sentencia fue expedida con manifiesta ilogicidad, porque pese a que la
resolución objeto de apelación determinó que este era un caso de
responsabilidad civil extra contractual, por aplicación del artículo mil
novecientos ochenta y uno del Código Civil; sin embargo, la sentencia
materia de recurso estableció la reparación, en un supuesto de
responsabilidad contractual.
2 Reforzando dicho razonamiento, el precedente vinculatorio establecido mediante la
Resolución número ciento veinte-dos mil catorce, de mayo de dos mil catorce, expedida
por el Consejo Nacional de la Magistratura, referido a la ratificación del Fiscal Villasis Rojas,
estableció respecto de la motivación de las resoluciones que debe examinarse para su
corrección los siguientes componentes: a) Comprensión del problema y lenguaje claro y
accesible. b) Reglas de la lógica y argumentación. c) Congruencia. d) Fundamentación
jurídica, doctrinaria y jurisprudencial.
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Décimo cuarto. En síntesis, ambas empresas cuestionaron que fueron
incluidas como terceros civilmente responsables, en razón a la imputación
generada a sus representantes legales; sin haberse acreditado
previamente que se cumplieron los requisitos para vincular esta
responsabilidad con la del tercero. El defecto de motivación que alegan
en concreto, es la falta de motivación externa.
Décimo quinto. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en el
expediente número setecientos veintiocho-dos mil ocho-PHC/TC, que las
deficiencias en la motivación externa, justificación de las premisas: “se
presenta cuando un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la
existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el
daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la
vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto,
entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa
fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del
razonamiento”.
El tercero civilmente responsable
Décimo sexto. El Acuerdo Plenario número cinco-dos mil ocho/CJ-ciento
dieciséis, de dieciocho de julio de dos mil ocho, en su fundamento jurídico
número veinticuatro, estableció que la reparación civil se presenta como
una institución de naturaleza jurídica-civil, que descansa en el daño
ocasionado, no en el delito cometido. Procesalmente, está informada por
los principios dispositivo y de congruencia[…] a tono con la naturaleza
privada de la responsabilidad civil ex delito, determina que si no se
cuestiona la reparación civil fijada en la acusación fiscal, el Tribunal está
limitado absolutamente a la cantidad acordada, esto es, no puede
modificarla ni alterarla en su alcance o ámbito y magnitud.
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Décimo séptimo. La reparación civil puede accionarse contra el tercero
civilmente responsable3, que es definido como aquella persona natural o
jurídica, que sin haber participado en la comisión del hecho punible,
interviene en el proceso penal a efectos de responder económica y
solidariamente a favor del agraviado; por lo cual, debe tener una relación
especial con el imputado y con el delito4.
Décimo octavo. El Título V de la Sección IV del Código Procesal Penal de
dos mil cuatro, contempla sobre este sujeto procesal, estableciendo en su
artículo ciento once lo siguiente: “1. Las personas que conjuntamente con
el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito,
podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del
Ministerio Público o del actor civil. 2. La solicitud deberá ser formulada al
Juez en la forma y oportunidad prevista en los artículos 100-102, con
indicación del nombre y domicilio del emplazado y su vínculo jurídico con
el imputado”.
Décimo noveno. Es decir, el Código Procesal Penal citado, contiene como
presupuestos para ser considerado como tercero civilmente responsable,
lo siguiente: a) Acreditar la existencia de responsabilidad civil generada
como consecuencia del delito. b) La responsabilidad debe tenerla
conjuntamente con el imputado, lo que significa, la necesidad de su
vínculo jurídico con el imputado.
3 ARNAIZ SERRANO, Amaya. Las partes civiles en el proceso penal, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2006, p. 278. Al respecto señala, que: “El hecho que nos encontremos ante una
responsabilidad de carácter privado, hace comprensible que los sujetos que no han
tenido participación alguna en la comisión del ilícito, pueden ser declarados responsables
de sus consecuencias civiles, pues a diferencia de la responsabilidad penal, la civil no es
personalísima”.
4 NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Idemsa, Lima,
2015, p. 427
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Vigésimo. Respecto al primero, debe precisarse que el fundamento de la
responsabilidad civil, que genera la obligación de reparar, es la existencia
de un daño de naturaleza civil, causado por un ilícito penal, que no puede
identificarse como ofensa penal. De ahí que, el daño civil debe
entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de
un interés protegido5. En este sentido, como lo señaló la Corte Suprema a
través del Recurso de Nulidad número mil novecientos sesenta y nueve-dos
mil dieciséis, en su fundamento jurídico vigésimo: “La reparación civil
abarca el resarcimiento del daño y la indemnización de los perjuicios
materiales y morales, cuya funcionalidad debe corresponderse con las
consecuencias directas y precisas que el delito generó a la víctima, por lo
que su estimación debe ser proporcional al daño causado”.
Vigésimo primero. Ahora bien, para determinar la existencia de la
responsabilidad civil y que ésta recaiga sobre el imputado o sobre el
tercero civilmente responsable, se deben presentar los siguientes
elementos6: a) El hecho causante del daño está constituido por la
conducta del agente, que en su accionar afectó al bien jurídico. b) El
daño o perjuicio. c) Relación de causalidad, que se constituye en el nexo
o vínculo existente entre la acción y el resultado. Producido el daño o
constatada su materialidad, es necesario determinar si existió un causante.
d) Factores de atribución de responsabilidad, subjetivos (dolo y culpa) y
objetivos (riesgo y peligro creados).
Vigésimo segundo. Sobre el segundo, para incorporar a una persona
como tercero civilmente responsable, es necesaria la existencia de un
vínculo jurídico con el imputado. Ahora bien, este vínculo jurídico, es
5 Acuerdo Plenario número seis-dos mil seis/CJ-ciento dieciséis, de trece de octubre de
dos mil seis.
6 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La reparación civil en el proceso penal. Idemsa, Lima,
1999, pp. 96 y ss.
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interpretado desde la normativa prevista en el Código Civil, contenida en
el artículo mil novecientos ochenta y uno, que prevé lo siguiente: “aquel
que tenga a otro bajo sus órdenes, responde por el daño causado por este
último, si ese daño se realizó en el ejercicio de su cargo o en cumplimiento
del servicio respectivo”.
Vigésimo tercero. Esta figura regula la denominada responsabilidad
vicarial; constituida como un criterio de imputación, para definir la relación
que existe entre el responsable y el sujeto que causó el daño; en este
sentido, puede afirmarse que existe un vínculo jurídico cuando se presenta:
a) Una relación de subordinación del tercero. b) Que el subordinado
cause daños. c) Que el daño se realice en el ejercicio de un cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo. De ahí, que como lo afirma un sector
de la doctrina “la norma solo ha sido concebida para los casos en que, el
actuar ilícito ha sido realizado por una persona que se encuentra bajo las
órdenes de otra, ejecutando solo las decisiones de esta última”7.
Sobre el caso concreto materia de recurso de casación
Vigésimo cuarto. Ahora bien, sobre la situación del primer impugnante, la
sentencia materia de grado atribuyó la reparación civil al consorcio
DHMONT & CG & M S.A.C., incluyéndolo como tercero civilmente
responsable, pues la imputación fiscal calificó la conducta de Ricardo
Mont Ling, representante legal de dicho consorcio, como la de cómplice
primario del delito de negociación incompatible.
Vigésimo quinto. La Procuraduría Pública, para fundamentar su pedido de
incorporación de esta empresa, como tercero civilmente responsable,
sostuvo que por haber participado en la comisión de los hechos se han
7 OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE, Citado en GARCÍA CAVERO, Percy. La persona
jurídica en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008, p. 120.
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generado daños y perjuicios al Estado, en tanto, la responsabilidad civil le
es inherente. Por su parte, el Juzgado se basó en lo contenido en el artículo
mil novecientos ochenta y uno del Código Civil; mientras que la sentencia
de segunda instancia, señaló que “la determinación de la responsabilidad
civil no está basada solamente en el mandato legal, sino que deriva del
hecho que el imputado vulneró el bien jurídico con su accionar”.
Vigésimo sexto. Revisadas las piezas procesales del presente proceso, se
advierte que Ricardo Mont Ling, representante legal del Consorcio
DHMONT & CG & M S.A.C., mediante requerimiento de acusación penal
de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa, se le atribuyó la calidad de
cómplice primario del delito de negociación incompatible y, el Segundo
Juzgado de Investigación Preparatoria, mediante resolución de uno de
junio de dos mil quince, dictó el auto de enjuiciamiento en contra el citado
Mont Ling en dichos términos. Sin embargo, antes del inicio del juicio oral
fue excluido del proceso no siendo juzgado ni condenado, ni tuvo la
condición de procesado hasta finalizar la presente causa, -en su escrito la
defensa refiere que mediante el Proceso de Amparo de treinta de enero de dos mil
quince, emitido por el Quinto Juzgado Constitucional de Lima, declaró fundada la
demanda de Ricardo Mont Ling, contra el Poder Judicial, declarando la nulidad de la
resolución de nueve de octubre de dos mil trece, dictada por el Segundo Juzgado de
Investigación Preparatoria, por la afectación de los derechos a la debida motivación-.
Vigésimo séptimo. Pese a ello, la sentencia de primera instancia declaró
fundada la pretensión del actor civil, en relación al tercero civilmente
responsable, Gerente General de la empresa DHMONT & CG & M S.A.C.
Asimismo, la sentencia de segunda instancia declaró fundada en parte la
pretensión del actor civil, respecto al citado consorcio y aumentó el monto
de la reparación civil.
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Vigésimo octavo. En ese sentido, estando a que no se incluyó en el
proceso a Ricardo Mont Ling, representante legal del Consorcio DHMONT
& CG & M S.A.C. y, por ende, no se determinó el daño resarcible
económicamente que habría causado, respecto del cual deba responder
su empleadora; entonces, no existió la relación de causalidad (causa-
efecto); que constituye uno de los presupuestos para la aplicación de la
reparación civil; esto es, que se haya presentado el daño y que una vez
producido o constatada su materialidad, se determine si existió un
causante, lo que no se cumplió porque el imputado, Gerente General de
la mencionada Empresa, fue excluido del proceso.
Vigésimo noveno. Este mismo razonamiento, corresponde aplicar para el
caso de la empresa Supervisora HIDROINGENIERIA S. R. L., debido a que, se
le incluyó como tercero civilmente responsable del delito de negociación
incompatible, por la imputación recaída en Carlos Alberto Foronda Claussi,
Supervisor de Obra de esta empresa. Respecto a este procesado, la
sentencia de primera instancia lo condenó como cómplice primario del
citado delito; empero la Sala de Apelaciones revocó dicha condena; y
reformándola, lo absolvieron de dicha imputación. No obstante esta
absolución, la sentencia de vista no explica el por qué, luego de haber
absuelto al imputado, se le impuso un monto de reparación civil a la
empresa empleadora de dicho procesado, si no se determinó el hecho
causante del daño civil, siendo inexistente el factor de atribución,
relacionado con el actuar doloso; los cuales sustentarían la
responsabilidad civil de la empresa Supervisora y que es fundamento de la
responsabilidad civil ex delito8; lo que en el caso no sucedió.
8 Ibídem.
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Trigésimo. En consecuencia, la sentencia materia de grado vulneró la
garantía de la motivación de las resoluciones judiciales; por una
deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez, por
cuanto a pesar de que estableció la obligación del pago de la reparación
civil a las empresas recurrentes; sin embargo, no precisó los fundamentos
de su imposición, pues para realizar un análisis jurídico sobre la declaración
del tercero civilmente responsable; era necesario dilucidar, en primer lugar,
sobre qué hechos lesivos se hace esta declaración de responsabilidad,
que en el caso no se determinaron, debido a que no existió el nexo de
causalidad entre el daño ocasionado y el agente que lo hizo. Si bien, la
afectación a la motivación, implicaría la nulidad del proceso; sin embargo,
advirtiéndose que en el proceso no existen los elementos indispensables
para la atribución de responsabilidad a los terceros civilmente
responsables; corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo del
asunto, para evitar dilaciones indebidas y perjuicio a las partes; por lo que
corresponde declarar improcedente la pretensión del actor civil, respecto
a las empresas DHMONT & CG & M S.A.C. e HIDROINGENIERÍA S.R.L.
Trigésimo primero. De otro lado, la sentencia emitida por la Sala Penal de
Apelaciones incrementó el monto de la reparación civil, impuesta en
primera instancia a la empresa impugnante HIDROINGENIERÍA S.R.L., a
pesar que el actor civil, constituido por la Procuraduría no recurrió; por lo
que vulneró el principio dispositivo, que señala que la sentencia no podrá
sobrepasar el monto pedido por el Fiscal y, en su caso, por la parte civil. En
este principio, la pretensión civil encuentra su límite, de ahí que toda
variación, en contra de los responsables sin que haya recurrido la parte
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afectada implica una mutatio libeli prohibida por la normativa Procesal
Penal y Procesal Civil9.
II. Sobre la errónea interpretación de la Ley Penal
El delito de negociación incompatible
Trigésimo segundo. El delito de negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo, tiene como fuente el artículo
doscientos sesenta y cinco del Código Penal Argentino, ambos contienen
como fuente común al artículo cuatrocientos treinta y nueve del Código
Penal Español, que a diferencia de nuestra legislación, el primero lo ubica
en un capítulo independiente sobre negociaciones incompatibles. En este
sentido, su ubicación ha sido cuestionada por la doctrina nacional,
proponiéndose incluso la creación de una sección específica para las
negociaciones incompatibles10.
Trigésimo tercero. Nuestro legislador, lo situó en la sección IV del Código
Penal-Delito de corrupción de funcionarios, por lo que constituye una
modalidad de corrupción, por ende, la conducta del sujeto activo se
desenvuelve con esa orientación; es decir, en la utilización de potestades
públicas para el interés privado, que difiere del general que se encuentra
constituido por mandato legal11, por ello, se descarta, prima facie, que el
tipo contemple una simple irregularidad o anomalía administrativa.
9 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Responsabilidad civil y proceso penal: Algunos aspectos
procesales de la reparación civil”. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Responsabilidad civil II.
Editorial Rodhas, Lima, 2006, p. 34.
10 La legislación Argentina ubica este tipo penal en un capítulo autónomo denominado
“Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, mientras que el
Código Penal Español, lo sitúa como “negociación y actividades prohibidas al
funcionario”.
11 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Cuarta Edición. Idemsa,
Lima, 2007, p. 817.
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Trigésimo cuarto. El artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal,
lo tipifica del siguiente modo: “El funcionario o servidor público que
indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se
interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u
operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años […]”.
Análisis del tipo penal
Trigésimo quinto. En razón a la configuración y ubicación del delito de
negociación incompatible, en la Sección IV del Código Penal, referida a
corrupción de funcionarios; es un tipo legal que no protege directamente
el patrimonio del Estado, es decir, no exige un perjuicio efectivo a las arcas
estatales, sino que resguarda el correcto funcionamiento de la
Administración Pública, mediante el actuar imparcial del servidor o
funcionario que se desenvuelve en dicha operación.
Trigésimo sexto. Es un delito de peligro12, que importa un adelantamiento
de las barreras del Derecho Penal, con el objeto de prevenir que el
funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal,
aprovechándose de la función pública13. En consecuencia, el bien jurídico
que se protege es la imparcialidad de los funcionarios, en la toma de
decisiones, las cuales se dirigen en función a la labor pública que ejercen.
La norma busca evitar cualquier tipo de intromisión ajena al interés de la
Administración Pública, que pueda significar un riesgo para ella.
12 SANCINETTI, Marcelo. “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones
públicas”. Buenos Aires. Disponible en línea:
<https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-1986-
30087700891_ANUARIO_DE_DERECHO_PENAL_Y_CIENCIAS_PENALES_Negociaciones_incom
patibles_con_el_ejercicio_de_funciones_p%FAblicas>.
13 En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, Recurso de Nulidad número 2068-2012.
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Trigésimo séptimo. Debido a su naturaleza de delito de peligro; su
realización no se encuentra supeditada a la lesión efectiva de un bien, sino
que la relación entre el peligro y la realización del mal futuro, se
encontrará en un nexo de posibilidad14. Al constituir un adelantamiento al
poder del Estado, debe ser debidamente interpretado y aplicado en el
caso concreto, de tal forma que no se castigue el solo incumplimiento o
desobediencia a la normativa estatal, que contravendría los principios de
ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad) y la proporcionalidad de la
represión penal, sino que se verifique el interés particular del sujeto activo,
por ello, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva.
Trigésimo octavo. No cabe punir meros comportamientos, que signifiquen
solo actuaciones parciales por parte del presunto sujeto activo, porque
significaría castigar una conducta por la sola apariencia de interés; ello,
conllevaría a que el juzgador incurra en una valoración subjetiva de los
hechos, lo que, resulta a todas luces contrario con el sistema de sana
crítica, al cual se adscribe nuestro modelo acusatorio. En consecuencia,
cuando el sujeto especial no cumple con las obligaciones de su cargo, en
colisión con los intereses del Estado, corresponde evaluar su conducta,
primero, a nivel administrativo; y solo cuando reúna las características de
relevancia y cumplimiento del injusto, deberá intervenir el Derecho Penal.
Trigésimo noveno. El elemento normativo central del delito de negociación
incompatible es el “interés”, que constituye el núcleo rector del tipo penal;
este “interesarse”, ha sido muy bien definido por la doctrina argentina,
como “volcar sobre un negocio, una pretensión de parte no
14 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de derecho penal. Parte general. Tomo II. Cuarta
edición. Idemsa, Lima, 2011, p. 68.
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administrativa, querer que asuma una configuración basada en éste”15.
Entonces, debemos indicar que el interés debe ser entendido como el
procurar del sujeto activo, que su intervención se produzca en dirección a
la obtención de un beneficio; dicha pretensión, excede por supuesto, lo
estrictamente administrativo y funcional16, entendido como el mero
incumplimiento de alguna normativa que regule su actuar.
Cuadragésimo. Es indebido, por cuanto, en vez que el funcionario actúe
en aras de beneficiar a la Administración Pública; cambia su accionar en
pro de su provecho propio o de tercero. Dicha acción, siempre va a
implicar un riesgo para el patrimonio de la Administración Pública; sin
embargo, no basta una mera infracción del “deber de abstención” del
funcionario público, sino que su interés debe ser considerado como una
intervención a su favor en la obra que esté a cargo17.
El interesarse directa o indirectamente o por acto simulado
Cuadragésimo primero. Este interés, puede manifestarse, conforme lo
prescribe el Código Penal, de tres formas: a) Directamente, lo que significa
que sea a título personal, es decir, el mismo sujeto activo coloca en
evidencia su pretensión de favorecerse a sí mismo o a un tercero de la
obra o contrato. b) Indirectamente, en este supuesto, el sujeto activo
materializará dicho interés a través de un intermediario, que podría ser un
funcionario o no. c) Por acto simulado, que alude también a una forma
indirecta de interesarse, por cuanto, el sujeto activo, aparentará que su
15 CREUS, Carlos. Delitos contra la administración pública, p. 371, lo llama “un interés de
parte no administrativa”. Citado en CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de negociación
incompatible. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 39.
16 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente, recurso de casación número
ochocientos cuarenta y uno-dos mil quince, Ayacucho, de veinticuatro de mayo de dos
mil dieciséis, fundamento jurídico trigésimo quinto.
17 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 513-514.
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intervención será en pro de la Administración Pública, pero en realidad no
es así.
Cuadragésimo segundo. En este sentido, la normativa es clara en definir
estas tres modalidades, las mismas que se realizarán con motivo de la
intervención del servidor o funcionario, en una determinada obra o
contrato. Respecto a la modalidad de comisión de este delito; la doctrina
mayoritaria, se ha decantado por afirmar que dicha intervención solo
puede materializarse a través de una acción positiva18, pero también
existe un sector minoritario de la doctrina que acoge la posibilidad que el
interés indebido pueda configurarse con una omisión, en la modalidad de
simulación, que puede significar admitir comportamientos omisivos con
carga intencional comisiva19.
Cuadragésimo tercero. Al respecto, este Supremo Tribunal, considera, en
función de lo señalado anteriormente, que el delito de negociación
incompatible, debe interpretarse desde un enfoque restrictivo, en aras de
proteger la presunción de inocencia del imputado; que solo se desvirtuará
cuando existan medios probatorios que acrediten de forma indubitable la
comisión del tipo penal; por ello, se acoge la postura mayoritaria, que
afirma que es posible la configuración del delito de negociación
incompatible, respecto a “interesarse directamente e indirectamente”;
solo mediante actos positivos. En tanto que el juzgador, deberá analizar si
en determinado caso, una conducta omisiva, podría adecuarse al
elemento normativo “interesarse por acto simulado”; por cuanto la
configuración del tipo penal de negociación incompatible, no obedece a
meros incumplimientos administrativos, que solo podría constituirse como
18 Ibídem. CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de negociación incompatible. Instituto
Pacífico, Lima, 2015, p. 506.
19 ROJAS VARGAS, Fidel. Loc. Cit.
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un defecto en la administración interna, no siendo merecedora de una
sanción penal.
Cuadragésimo cuarto. Ello es así, toda vez que, en determinados casos
puede darse, incluso, la posibilidad que el agente realice una conducta
negligente, que aunque infrinja la normativa administrativa, no tendrá
relevancia suficiente, para merecer una sanción de carácter penal, o, en
todo caso, las conductas omisivas podrían ser reprimidas, por ejemplo, con
otros tipos penales, como el delito de omisión de actos funcionales,
siempre, dependiendo de la valoración del juzgador, en el caso concreto;
por supuesto, luego de acudir a una vía menos gravosa.
Cuadragésimo quinto. En el mismo sentido, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad número dos mil
setecientos setenta-dos mil once, de doce de septiembre de dos mil doce,
señaló: “Cabe indicar que el omitir en un inicio el Informe Favorable del
Supervisor de la Obra, no constituye, por sí solo, un indicio suficiente para la
acreditación de la comisión del delito de negociación incompatible”.
Naturaleza de la relación funcional
Cuadragésimo sexto. El tipo penal, sanciona al funcionario público que
interviene por razón de su cargo; esto significa que no puede ser autor,
cualquier funcionario, sino solo aquel que posee facultades de decisión o
manejo de las negociaciones u operaciones en las que interviene. En este
sentido, el sujeto activo de este delito, será solo quien tenga legítimamente
a su cargo el contrato y operación para la Administración Pública, ello
permitirá que su conducta califique en el tipo penal.
Cuadragésimo séptimo. El fundamento de ello, es que al ser un delito
especial propio, tutela la imparcialidad de los funcionarios y servidores
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públicos, en la toma de decisiones propias; por lo tanto, exige este estatus
y que la actuación realizada debe estar en razón al ejercicio de su cargo.
Por ello, ante la comisión del delito de negociación incompatible, la
doctrina se ha referido a una especie de “desdoblamiento de la
conducta”20, por cuanto, el sujeto activo actúa como funcionario
representante de la Administración Pública, pero también representando a
sus intereses personales. Es decir, “interesarse” debe implicar que el agente
público, sea al mismo tiempo interesado personalmente en el contrato y
funcionario, que interviene en él por razón de su cargo.
Momento de la comisión del delito
Cuadragésimo octavo. Respecto al momento en el cual se puede producir
el interés del sujeto activo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han
coincidido en señalar que la configuración del injusto penal, puede tomar
lugar en diversas etapas del contrato u obra, esto es, en la fase
preparatoria del contrato administrativo, en el decurso del proceso de
selección, en su fase de ejecución y liquidación21.
Cuadragésimo noveno. De ahí que, únicamente el delito de negociación
incompatible no podría cometerse cuando el contrato estatal se hubiera
extinguido o cumplido completamente22, siendo válido, por el contrario,
que en las siguientes etapas, como la negociación, suscripción, ejecución
y liquidación pueda presentarse el interés indebido.
Sobre el caso concreto materia del presente recurso de casación
Quincuagésimo. Revisadas las piezas procesales del presente proceso, la
imputación concreta que se le hace al procesado Jorge Luis Vergel Polo,
20 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Transitoria, recurso de casación número
seiscientos veintiocho-dos mil quince, Lima, de cinco de mayo de dos mil dieciséis.
21 En ese sentido, DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte especial, Tomo III.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 319. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. Cit. p. 411.
22 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. Cit. p. 506.
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es “la de haber omitido tanto en su informe número mil trece-dos mil diez-
ME/VMGI-OINFE-OBRAS, de dieciséis de julio de dos mil once, y en el
informe número mil ciento ochenta y ocho-dos mil diez-ME/VMGI-OINFE-
OBRAS, de diecinueve de agosto de dos mil diez, el hecho que el
contratista CONSORCIO DHMONT & CG & M S.A.C., ya había ejecutado la
instalación de la cobertura (techo) de calaminón, en lugar de la cobertura
de policarbonato y piso laminado en lugar de piso de parquet, en el
ambiente del gimnasio de la institución educativa Melitón Carbajal”.
Mediante este accionar, se interesó de manera directa, en concretar la
aprobación del presupuesto adicional de obra número ocho, en el cual se
incluyó el cambio de material. Ello ocasionó perjuicio al Estado, porque
liberaron al contratista Consorcio DHMONTH de la obligación de instalar
dichos materiales, por la suma de doscientos sesenta y nueve mil
setecientos veinticinco soles (S/269,725.00) y generaron un importe
indebido por pagar de doscientos sesenta y un mil, seiscientos treinta y dos
soles con veinte céntimos (S/261,632.20), por la construcción e instalación,
por parte de la empresa DHMONT, representado por el imputado Mont
Ling.
Quincuagésimo primero. De lo expuesto, debe precisarse lo siguiente; la
Fiscalía imputa concretamente –principio acusatorio– que el procesado
Jorge Luis Vergel Polo, se interesó directamente en el contrato de
ejecución de obra, interviniendo en provecho de las empresas
CONSORCIO DHMONT & CG & M S.A.C., e HIDROINGENIERÍA S.R.L. Es decir,
calificó la conducta como negociación incompatible dentro del elemento
normativo del tipo “interesarse directamente”.
Quincuagésimo segundo. No obstante, como lo especifica la imputación,
la conducta del procesado recurrente, de interesarse directamente, se
habría realizado a través de la omisión de señalar en el informe
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correspondiente, los cambios de materiales del piso y del techo del
gimnasio de la institución educativa “Melitón Carbajal”. Es por ello, que
inicialmente dicho procesado fue denunciado por los delitos de
negociación incompatible, omisión de funciones y omisión de consignar
datos en los documentos; pero la sentencia de primera instancia, en
aplicación de un presunto concurso aparente de leyes, subsumió su
conducta únicamente en el primer ilícito (negociación incompatible),
sobre esta nueva configuración del tipo, se lo condenó en segunda
instancia.
Quincuagésimo tercero. Al respecto, el delito de negociación
incompatible abarca tres modalidades: el interesarse directa,
indirectamente o mediante acto simulado. Al procesado Jorge Luis Vergel
Polo se le imputó la primera modalidad; esto es, interesarse directamente y
en provecho de terceros; supuesto que se configura mediante un acto
comisivo, no pudiendo configurarse dicho delito a través de una conducta
omisiva; la que sería posible solo en los casos de interés simulado,
dependiendo del caso concreto, sin embargo, el procesado Vergel Polo
no fue denunciado por esta modalidad.
Quincuagésimo cuarto. De otro lado, el sujeto activo de negociación
incompatible, será solo quien tenga a su cargo el contrato y operación
para la Administración Pública; es decir, ello permitirá afirmar que por
dicho motivo, intervino en estos, dirigiendo su accionar siempre en
provecho propio o de terceros. El acusado Vergel Polo, venía
desempeñándose como Jefe del Área de Obras de la Oficina de
Infraestructura-OINFE, perteneciente al Ministerio de Educación, en mérito
al Contrato Administrativo de Servicios número tres-dos mil diez-MED-UE.
ciento ocho, suscrito con el Ministerio de Educación-Programa Nacional de
Infraestructura Educativa, en cuyo requerimiento de servicios materia de
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este contrato, se señalaban sus actividades a desempeñar, entre las que
se encontraban: coordinar, supervisar, evaluar y controlar las actividades
técnicas y/o administrativas que desarrolla la OINFE, en relación a las obras
a ejecutarse o en ejecución.
Quincuagésimo quinto. De ello, se desprende que su labor era fiscalizadora
y no de dirección, no teniendo poder de decisión de firmar contratos de
obra ni de modificar los términos de éstos, de tal forma que resultara
beneficioso para los terceros. Además, los órganos de mérito no analizaron
el elemento subjetivo del delito de negociación incompatible, por cuanto,
en las respectivas sentencias, no se aprecia fundamento alguno sobre la
conducta subjetiva del procesado Vergel Polo, de haber realizado con
dolo directo la acción de favorecer a las empresas contratistas; y,
tampoco especificó los motivos que habría tenido dicho procesado para
favorecer a las mencionadas empresas, sobre todo, si se tiene en cuenta
que actuó en representación del Ministerio de Educación y, se vinculó con
la obra, como empleado contratado por el Ministerio de Educación bajo
el régimen CAS.
Quincuagésimo sexto. Al respecto, la Sala de Apelaciones señaló que su
interés directo se realizó mediante la omisión en la consignación de datos
relevantes en su informe; incumpliendo de esta forma lo estipulado en las
normas administrativas que regulaban sus funciones (Decreto Legislativo
número mil diecisiete, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y
su Reglamento, Decreto Supremo número ciento ochenta y cuatro-dos mil
ocho-EF y su Contrato Administrativo de Servicios número setenta y ocho-
dos mil nueve-M/SG-OGA-UA-APP). Este mero incumplimiento de normas
administrativas, per se, no constituye delito de negociación incompatible;
se requiere para ello, que en la conducta del agente concurran todos los
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elementos descriptivos y normativos del tipo penal previsto en el artículo
trescientos noventa y nueve del Código Penal.
Quincuagésimo séptimo. Finalmente, la no ejecución de la obra por parte
de los contratistas del Estado, de acuerdo con las cláusulas del respectivo
contrato, que habría causado perjuicios económicos al Estado; no siempre
se debe resolver a través del Derecho Penal, por cuanto, los contratantes
pueden responder civilmente, cuando incumplen sus obligaciones
contractuales. En este sentido, si el contratista DHMONT & M S.A.C., no
cumplió con los términos de su contrato, al cambiar los materiales del piso
y techo del gimnasio de la Institución Educativa “Melitón Carbajal”, y que
este hecho no fue advertido por el procesado Vergel Polo; en tal caso,
cualquier responsabilidad civil, puede reclamarse en la vía
correspondiente.
Quincuagésimo octavo. En consecuencia, no habiéndose acreditado la
comisión del delito de negociación incompatible, ni la responsabilidad del
procesado Jorge Luis Vergel Polo, debió aplicarse el principio
constitucional de presunción de inocencia; por lo que debe casarse la
sentencia condenatoria y declarar su absolución por atipicidad de su
conducta omisiva.
Quincuagésimo noveno. De otro lado, el inciso uno del artículo
cuatrocientos ocho del Código Procesal Penal, establece que cuando en
un proceso hay coimputados, la impugnación de uno de ellos favorece a
los demás, siempre que los motivos en que se funde, no sean
exclusivamente personales. En el caso de autos, el procesado Jorge Luis
Núñez Smith –a quien la Primera Sala Penal de Apelaciones declaró
inadmisible su recurso de casación mediante resolución de dieciocho de
enero de dos mil diecisiete– se encuentra en la misma situación jurídica del
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procesado Jorge Luis Vergel Polo, por cuanto, como indicó la acusación
fiscal, ambos actuaron conjuntamente en la ejecución del contrato de
obra, como Coordinador y Jefe en el Área de Obras de la Oficina de
Infraestructura Educativa-OINFE, respectivamente, imputándoseles la
autoría del delito de negociación incompatible, en agravio del Estado;
dado que presentaron pronunciamientos en los que omitieron hechos
relevantes en cuanto a la ejecución del cambio de material de techo y
piso del gimnasio del Colegio “Melitón Carbajal”, por parte del
CONSORCIO DHMONT & M S.A.C.; la acusación señaló que mediante este
accionar se interesaron de manera directa en concretar la aprobación del
presupuesto adicional de obra número ocho, en el cual se incluyó el
cambio de material.
Septuagésimo. Al respecto, como se ha establecido en los considerandos
cuadragésimo tercero y cuadragésimo cuarto, el delito de negociación
incompatible abarca tres modalidades; en el caso concreto, se le imputó
al procesado Jorge Luis Núñez Smith la primera modalidad, “interesarse
directamente” y en provecho de terceros, supuesto que solo se configura
mediante un acto comisivo, no siendo posible tipificar dicho delito
mediante de una conducta omisiva; en consecuencia, debe casarse la
sentencia condenatoria y declarar su absolución por atipicidad de su
conducta omisiva; por lo que corresponde extender los efectos de la
decisión de este recurso de casación al citado procesado Núñez Smith.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: A. FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por el procesado Jorge Luis Vergel Polo, por la causal prevista
en el inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal
Penal, por errónea interpretación de la Ley Penal, respecto al artículo
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trescientos noventa y nueve del Código Penal-delito de negociación
incompatible; en consecuencia CASARON la sentencia del quince de
noviembre de dos mil dieciséis, emitida por la Primera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la
sentencia de primera instancia de veintitrés de junio de dos mil dieciséis, en
el extremo que condenó a Jorge Luis Vergel Polo, como autor del delito
contra la Administración Pública-negociación incompatible, en agravio del
Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su
ejecución por el plazo de prueba de tres años, bajo reglas de conducta .
I. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera
instancia emitida por el Tercer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fecha veintitrés de junio de dos mil dieciséis, y
reformándola: absolvieron a Jorge Luis Vergel Polo, de la acusación fiscal
por el delito contra la Administración Pública-negociación incompatible,
en agravio del Estado.
II. DISPUSIERON la anulación de los antecedentes penales, judiciales y
policiales que se hubieren generado en contra del precitado encausado,
a causa del presente proceso penal; y, archívese definitivamente el
proceso; con lo demás que al respecto contiene.
B. FUNDADO los recursos de casación interpuestos por el CONSORCIO
DHMONT & M S.A.C., e HIDROINGENIERÍA S.R.L., por las causales previstas
en los incisos uno y cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve del
Código Procesal Penal, Vulneración de la garantía constitucional de
motivación de las resoluciones judiciales; en consecuencia CASARON la
misma sentencia, en el extremo que revocó la de primera instancia en el
extremo que declaró fundada en parte la pretensión del actor civil, en
relación a los sentenciados Jorge Luis Núñez Smith, Jorge Luis Vergel Polo y
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Carlos Alberto Foronda Claussi; en consecuencia, fijó en doscientos mil
soles el monto que por reparación civil deberán abonar los antes
mencionados en forma solidaria; y reformándola, fijaron en ciento ochenta
y ocho mil soles, el monto por dicho concepto, que deberán abonar los
condenados Jorge Luis Núñez Smith y Jorge Luis Vergel Polo, y las empresas
DHMONT & CG & M S.A.C. e HIDROINGENIERÍA S. R. L., como terceros
civilmente responsables a favor del Estado agraviado; discriminados de la
siguiente manera: el ocho por ciento de dicho monto, cada uno de los
sentenciados; el sesenta y dos por ciento, la empresa DHMONT; y el
veintidós por ciento, la empresa HIDROINGENIERÍA.
I. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera
instancia emitida por el Tercer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de
Justicia de Lima de fecha veintitrés de junio de dos mil dieciséis; y
reformándola declararon IMPROCEDENTE la pretensión civil formulada por
la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales de la Contraloría
General de la República, respecto a los terceros civilmente responsables
DHMONT & CG & M S.A.C. e HIDROINGENIERÍA S. R. L.
II. EXTENDIERON la fundabilidad de la presente decisión en todos sus
extremos, respecto al procesado Jorge Luis Núñez Smith, de conformidad
con el artículo cuatrocientos ocho del Código Procesal Penal; en
consecuencia, CASARON la sentencia del quince de noviembre de dos mil
dieciséis, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia de primera
instancia de veintitrés de junio de dos mil dieciséis, en el extremo que lo
condenó, como autor del delito contra la Administración Pública-
negociación incompatible, en agravio del Estado, a cuatro años de pena
privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de prueba
de tres años, bajo reglas de conducta. Actuando en sede de instancia:
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REVOCARON la sentencia de primera instancia emitida por el Tercer
Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
veintitrés de junio de dos mil dieciséis, y reformándola: absolvieron a Jorge
Luis Núñez Smith, de la acusación fiscal por el delito contra la
Administración Pública-negociación incompatible, en agravio del Estado.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia
pública por intermedio de la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y,
acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia,
incluso a las no recurrentes.
IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelvan los autos al
órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en
esta Corte Suprema.
S. S.
HINOSTROZA PARIACHI
VENTURA CUEVA
PACHECO HUANCAS
CEVALLOS VEGAS
CHÁVEZ MELLA
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Informe de Similitud - JARA GARCIA, JULIO ALEJANDRO.docx
73296153c595f2e055deef703c8ddc2d1b02ef6e47a4006efae2b72193ef4735.pdf