PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ 
 
FACULTAD DE DERECHO 
 
 
 
 
 
 
LA INTANGIBILIDAD DEL DERECHO A LA  IDENTIDAD  
 
DOS CARAS DE UNA MONEDA: 
 
IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD Y DECLARACIÓN DE 
PATERNIDAD EN EL HIJO NACIDO DE MUJER CASADA 
 
 
Tesis para optar el Título de Abogado que presenta la Bachiller:  
 
RUTH DEL SOCORRO RAMIREZ ZAPATA 
 
 
Asesor:  
DR. CÉSAR ERNESTO FERNÁNDEZ ARCE 
 
 
 
Lima, Abril de 2018 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A mis padres Piedad y Ramiro 
A mi abuelo Manuel Antonio 
A mis pequeños: Molly, Morocha, Maysuri, Monchy 
Leo, Moru, Goyi y Peluche  
 
  
1 
 
RESUMEN 
El tema analizado en esta Tesis,  se centra en evidenciar el conflicto aparente entre la 
declaración de paternidad extramatrimonial y la impugnación de paternidad 
matrimonial que se origina en el establecimiento del origen biológico de una persona, 
en este caso, de los hijos extramatrimoniales habidos por mujer casada con tercera 
persona, para quienes el Código Civil establece que se le atribuye la paternidad al 
esposo de ésta, sin necesidad de reconocimiento expreso por parte de él, siendo 
suficiente en el registro, que la madre lo inscriba como hijo de ambos. 
 
Este ensayo pretende demostrar la carencia de regulación adecuada de nuestro 
ordenamiento para circunstancias en las que el hijo quiere impugnar su filiación 
matrimonial y que se le reconozca como hijo de su padre biológico y también para 
aquellas situaciones en las que el padre biológico quiere impugnar tal filiación 
establecida y reconocer a su hijo legalmente; y a quienes se le niega tal pretensión con 
el argumento legal de la norma sustantiva, que solo le concede legitimidad al esposo 
de la madre, sin importar que haya un padre con voluntad firme de formalizar y 
responsabilizarse por su paternidad, el cual está habilitado para cuestionar dicha 
presunción legal. 
 
Del mismo modo, evidenciar la dificultad que encuentra la mujer casada en el Registro 
de Estado Civil e Identificación - RENIEC, para inscribir junto con el padre biológico a su 
hijo, permitiéndosele a la fecha, solo registrar a su hijo con los datos de su cónyuge, 
aun existiendo al momento de la inscripción, un vínculo matrimonial disuelto de parte 
de ella. Y también el inconveniente plasmado en las actas de nacimiento de años 
anteriores, en las cuales si bien aparecen los datos del padre biológico, solo le permitió 
suscribirla a la madre, generando a su vez un impedimento para individualizar al 
sujeto-padre  a ser emplazado para el derecho alimentario que le corresponde al 
menor. 
 
El objetivo principal es distinguir en el análisis casuístico, jurisprudencial, doctrinario, 
los aspectos comunes y divergentes de la restricción de acceso al derecho a la 
2 
 
identidad en la impugnación de paternidad matrimonial y declaración de paternidad, 
realizando un cruce normativo,  para determinar los supuestos no considerados por la 
norma y proponer una posible solución al conflicto existente..  
 
El método desarrollado es de índole sistemático, en el cual  se identifican las normas 
existentes para el caso, los patrones que se siguen para la resolución de ese tipo de 
caso, la aplicación o inaplicación de la regulación, concluyendo con las 
recomendaciones que contribuyan al ejercicio pleno del derecho a la identidad. 
 
Finalmente concluir, señalando la necesidad de un marco legal que garantice la 
protección del interés superior del niño y del derecho constitucional a la identidad 
filiatoria, con un tratamiento equitativo de las filiaciones, donde el control difuso de 
constitucionalidad  no sea la única herramienta legal de los jueces, sino que emane del 
propio ordenamiento legal, sustituyendo tales disposiciones legales por otras que 
restablezcan los derechos conculcados de aquellos hijos extramatrimoniales. 
  
3 
 
ÍNDICE 
                Pág. 
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………………..       06 
 
CAPÍTULO 1.- DERECHOS DE REGISTRO……………………………………………………………      14 
1.1. El derecho al nombre 
1.2. El derecho a la identidad filiatoria 
1.3. El derecho a la intimidad 
1.4. El derecho a los alimentos 
 
CAPÍTULO 2.- LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO……………………………..       34 
            O HIJA NACIDO DE MUJER CASADA  
2.1 La presunción de paternidad matrimonial  
2.2 La impugnación de paternidad 
2.3 La filiación o declaración de paternidad, la posesión de estado  
y su legitimación para interponerla como alternativa a la inacción o  
negativa del esposo  
2.4 Test de razonabilidad: Derechos de familia vs derechos individuales 
 
CAPÍTULO 3-. RECURSOS LEGALES- ANÁLISIS NORMATIVO………………………….……       54 
3.1 La alternativa legal según el Código Civil de 1984 
3.2 El sistema constitucional de filiación en la Constitución Política del Perú  
de 1993 y el Control Difuso 
3.3 El Código de los Niños y Adolescentes. 
3.4 La Convención sobre los Derechos del Niño. 
 
CAPÍTULO 4.- RENIEC Y EL REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DEL HIJO………….…        73 
            O HIJA NACIDO DE MUJER CASADA 
4.1 Procedimiento en el RENIEC del registro de hijo o hija de mujer casada 
4.2 Derechos que adquiere el hijo o hija respecto al padre biológico luego del registro  
4.3 La inactividad procesal del esposo (padre legal) y sus implicancias en la aceptación 
de la paternidad. 
 
CAPÍTULO 5.- JURISPRUDENCIA PERUANA Y COMPARADA SOBRE………………….…       83 
   FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO O HIJA  
NACIDO DE MUJER CASADA 
5.1 Jurisprudencia Peruana sobre Filiación Extramatrimonial del hijo o hija nacido de 
mujer casada 
5.2 Jurisprudencia comparada sobre Filiación Extramatrimonial del hijo o hija nacido 
de mujer casada en Argentina 
 
  
 
 
 
4 
 
 
CONCLUSIONES …………………………………………………………………………………..….       96 
 
RECOMENDACIONES……………………………………………………………………………………...       101 
 
ANEXOS-CASUÍSTICA ………………………………………………………………………………………       106 
 
BIBLOGRAFÍA ………………………………………………………………………………………………….      116 
5 
 
INTRODUCCION 
 
La Filiación es definida como el vínculo jurídico que une a un hijo o hija con su padre y 
su madre. Este vínculo jurídico se establece a través del registro civil de nacimiento, 
que da lugar a la emisión de un documento llamado Acta de Nacimiento, que le 
permite al niño o a la niña definir su identidad, sus relaciones familiares, disfrutar de 
sus derechos y ser reconocido como parte de la sociedad. El Código Civil reconoce dos 
clases de filiación1: la filiación por naturaleza y por adopción, siendo a su vez la 
filiación por naturaleza, matrimonial (cuando el padre y la madre están casados entre 
sí) y no matrimonial (cuando el padre y la madre no están casados entre sí, 
independientemente que alguno o ambos, estén casados con otras personas).  
En la búsqueda del conocimiento del origen biológico como fin ulterior, surge un 
conflicto aparente entre la filiación de hijo extramatrimonial y la impugnación de 
paternidad matrimonial como dos caras de una misma moneda, pues ambos dan paso 
a la identidad del ser humano, existiendo como premisa el interés de establecer el 
verdadero origen de una persona. 
Mientras en la filiación o declaración de paternidad extramatrimonial, no existe un 
vínculo legal entre los progenitores, sea que se trate de una unión de hecho2 o de 
simple convivencia de dos personas libres o no de impedimento, debiendo uno de 
ellos, solicitarla judicialmente para su hijo; en la impugnación de paternidad 
matrimonial, si hay un vínculo legal entre dos personas, pero existe la disconformidad 
                                                          
1 
Paredes Gutierrez, Maximo. Informe Reniec 313 -2017/GAJ/SGAJR/RENIEC. Lima.  
2
Ley 30007. Establece que  la unión de hecho o concubinato deberá reunir los 
requisitos  del art. 326 del Código Civi l :  1) que sea una unión de hecho o convivencia 
voluntaria, realizada por un varón y una mujer, l i bres de impedimento matrimonial, 2)  
que haya durado por lo menos dos años continuos, para alcanzar finalidades y 3) 
cumplir  deberes semejantes a los del matrimonio.  17 de abril del 2013.  
6 
 
del esposo que busca demostrar que no es el padre. En este último escenario también 
surge el desacuerdo de una tercera persona, que desea demostrar que el progenitor es 
una persona distinta al cónyuge y al cual desea desvincular de dicha relación filial. En 
todos los casos, el fin que se persigue es dar paso a la identidad real de una persona. 
Para este segundo supuesto de impugnación de paternidad matrimonial, la ley 
establece que el hijo que nace dentro de la vigencia del matrimonio, se presume hijo 
del esposo, por consiguiente si la madre, el hijo o el padre mismo aspiran al 
reconocimiento biológico, éste solo será posible si el esposo de la madre lo niega 
judicialmente y obtiene sentencia favorable. 
Es, en este tipo de caso, que surgen expectativas de las partes involucradas, siendo 
una de ellas, cuando el hijo quiere impugnar su filiación matrimonial y que se le 
reconozca como hijo del padre biológico; y otra perseguida por el padre biológico, en 
la que éste quiere impugnar tal filiación y reconocer a su hijo voluntaria y legalmente. 
 
 Sin embargo, en ambos situaciones, la pretensión es denegada en base a lo regulado 
por el artículo 396° y 404° del Código Civil, que estipula que nadie, excepto el esposo 
puede impugnar la filiación matrimonial, es decir que se alude al único legitimado 
reconocido por el código sustantivo; señalándose además la privilegiada presunción 
matrimonial recogida en el artículo 361°: “el hijo nacido durante el matrimonio o 
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”; por 
consiguiente, al hijo que nace de una mujer casada, se le atribuye por disposición legal, 
la paternidad al esposo de ésta, sin necesidad de un reconocimiento expreso por parte 
de él, siendo suficiente en el registro,  que la madre lo inscriba como hijo de ambos, 
7 
 
surgiendo un reconocimiento tácito por parte del esposo y a la vez una presunción de 
paternidad matrimonial. 
Es evidente que existe una primera dificultad que nace de la ley. Se parte de una 
presunción de paternidad legal relativa, pero que determina de forma absoluta tal 
paternidad, la misma que sólo podrá ser variada mediante sentencia favorable de 
negativa de paternidad, dictada en un proceso judicial, iniciado solo a pedido del 
esposo, y dentro de los noventa días contados desde el día siguiente del parto, si 
estuvo presente en el lugar o desde el día siguiente de su regreso, de acuerdo a lo 
establecido por el artículo 364° del Código Civil. 
La norma resulta restrictiva, pues considera sólo al esposo con facultad procesal para 
impugnar la presunción de paternidad que por disposición legal le es atribuida, sin 
necesidad de un reconocimiento expreso por parte de él, impidiéndose que el hijo o 
quienes tuvieran legítimo interés, entre ellos, el presunto padre biológico o la madre, 
puedan cuestionar tal presunción, surgiendo una primera dificultad,  a pesar de 
tratarse de una presunción legal relativa. 
La segunda dificultad, se encuentra en el registro civil de nacimiento, que por 
cumplimiento de la norma, genera una inscripción con restricciones. Hasta julio de 
2017, la madre tenía dos opciones, la primera era registrar al menor como hijo 
matrimonial, es decir declarando como padre a su cónyuge, y la segunda era 
registrarlo con el apellido del padre biológico, permitiéndosele, en esta última opción, 
el reconocimiento solo a ella, dando lugar a la generación de un acta de nacimiento 
firmada solo por ella. Sin embargo el RENIEC el 01 de agosto de 2017 emite una nueva 
disposición registral a través de la Directiva DI 415-GRC/032, por la cual la madre solo 
8 
 
puede optar por la primera opción señalada, lo  que encontraba soporte en el artículo 
362 del Código Civil, por el cual, aun apareciendo en el acta de nacimiento los datos 
del padre biológico y consignándose el nombre del menor con el apellido de su padre 
biológico, estos se tendrían por no puestos. 
Dichas situaciones impuestas por la norma, no generan una presunción relativa sino 
más bien absoluta, que da lugar a un registro absurdo y la inseguridad en la identidad 
del niño, quien a pesar de tener un padre biológico y en muchos casos, de vivir con su 
padre, la ley señala como tal al esposo de su madre; y para todas aquellas inscripciones 
de nacimiento realizadas a partir de agosto del 2017, la situación es aún peor, debido a 
que dicho registro deja en el limbo los derechos del hijo, siendo el principal  derecho 
afectado el de la identidad.  
Este vacío en la legislación concerniente a la filiación del hijo de mujer casada, estaría 
creando una nueva versión de hijo alimentista (Artículo 415° del Código Civil). La 
interrogante que surge es a quien se le exigirían derechos como a los alimentos, según 
la ley al esposo de la madre; pero como puede iniciarse un proceso de alimentos si en 
la partida de nacimiento generada hasta antes de agosto de este año, aparece otra 
persona distinta al esposo; la madre tendría que solicitar previamente una rectificación 
judicial de los datos del padre para que proceda posteriormente un proceso de 
alimentos, o el cónyuge solicitaría previo al proceso de alimentos, la cancelación 
judicial de dicha acta de nacimiento para que se emita una nueva con sus datos en el 
rubro de “padre”, lo que dejaría, momentáneamente, sin identidad alguna al hijo de la 
cónyuge, debido a que con dicha cancelación de la partida de nacimiento corre la 
misma suerte el Documento Nacional de Identidad del menor, que pasaría a 
9 
 
invalidarse al quedar desvinculado del acta de nacimiento que fue cancelada por orden 
judicial. Por otro lado está el padre biológico, a quien tampoco podría demandársele 
por alimentos, pues en el acta registrada antes de agosto de este año, se le impidió 
realizar el reconocimiento y al no haber suscrito dicha acta, no existe filiación, y en el 
acta inscrita después de agosto, menos aún procedería la demanda de alimentos, pues 
sus datos ni siquiera aparecen en la partida de nacimiento. Son muchas las 
interrogantes sin respuesta por parte de nuestro ordenamiento jurídico. 
En la práctica judicial, para casos que involucran al niño nacido de mujer casada con 
vínculo matrimonial existente o con vinculo disuelto después de la concepción del 
menor, los jueces han tomado la decisión de darle  a la norma una salida por la puerta 
lateral, haciendo uso del control difuso, los jueces deciden la inaplicación de los 
artículos de la norma sustantiva que generan el impedimento, en aras del interés 
superior del niño, otorgándole la posibilidad a la madre o padre biológico del menor 
titular, de solicitar la filiación o declaración de paternidad del titular, obviando el 
proceso de impugnación de paternidad que le corresponde al marido de la madre. Esta 
discrecionalidad del juzgador, conlleva una importancia  que trasciende en la vida del 
niño o adolescente nacido bajo esa circunstancia, pues le permite no solo el 
entroncamiento con su familia biológica sino de gozar de todos los derechos que le 
corresponden por ser hijo reconocido. 
Según nuestro ordenamiento jurídico, un niño tiene derecho a vivir en un hogar en 
armonía y recibiendo el amor de sus padres. Pero bajo estas circunstancias, podría 
lograrse una convivencia de acuerdo a las aspiraciones legales en situaciones 
incomodas para aquél hijo que se encuentra viviendo con la madre, o con el padre 
10 
 
biológico sin su reconocimiento, o peor aún dentro del hogar matrimonial, pudiendo 
ser continuamente rechazado por el esposo de su madre por tener la condición de hijo 
producto del adulterio. 
Este tipo de situación en la que se ve inmerso un menor nacido de una mujer casada, 
no pareciera estar conforme a derecho, pues se pone en evidencia que existe alguien 
obligado a mantener una filiación distinta a la de su identidad biológica, la cual además 
lo afecta en su dignidad. 
Si partimos que el derecho es el conjunto de reglas y principios, pero orientado hacia la 
justicia, como valor supremo a alcanzar, entonces tales reglas y principios deben ser 
interpretados teniendo en cuenta su finalidad, cuyo núcleo se encuentra no solo en la 
norma suprema, como lo es la Constitución Política Peruana, sino también en una 
norma supranacional, como la Convención de los Derechos del Niño, tratado que 
nuestro país ha suscrito y que ha ratificado en el Congreso de la Republica, por tanto 
las normas que regula y bajo las cuales debemos regirnos, son de orden público, 
habiéndose comprometido a respetar los derechos enunciados en la Convención y 
asegurar su aplicación, tomando todas las medidas apropiadas para garantizar que el 
niño se vea protegido contra toda forma de discriminación. 
Nuestra Constitución Política de 1993, en su artículo 1° señala que: la defensa de la 
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el 
Estado; el artículo 2°, inciso 1, establece que toda persona tiene derecho: “A la vida, a 
su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y 
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Por su parte 
el artículo 139° inciso 3, garantiza el derecho de todo ciudadano a la tutela 
11 
 
jurisdiccional, que comprende el libre acceso a los órganos jurisdiccionales para el 
ejercicio o defensa de los derechos afectados o amenazados. Así también, el Código de 
los Niños y Adolescentes que en su artículo 6° establece que “el niño y adolescente 
tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir 
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus 
apellidos”, y finalmente la norma supranacional, la Convención sobre los Derechos del 
Niño, que refleja una nueva perspectiva en torno a la infancia, al considerar al niño 
como individuo y miembro de una familia y una comunidad, con derechos y 
responsabilidades adaptados a la etapa de su desarrollo, y que coincide con nuestra 
norma suprema al propugnar un sistema de protección integral de la niñez. Tales 
reglas y principios deben ser entonces interpretados sin perder de vista su finalidad. 
En esa línea de pensamiento, seguir afirmando que sólo el marido puede impugnar la 
presunción de paternidad matrimonial y dentro de un determinado plazo3, parece a 
todas luces contrario a lo que la Carta Magna establece como principios ordenadores 
de la identidad y filiación de las personas, así como de defensa de su dignidad humana, 
y también resulta contrario a lo previsto por el Tratado Internacional.  
Si bien la comunidad y el Estado protegen a la familia, también lo hacen especialmente 
con el niño y/o el adolescente, en consecuencia, declarar de entrada, en cumplimiento 
de la ley,  improcedente la demanda si ésta no ha sido iniciada por el esposo, es 
colocar en indefensión al menor y a quienes tuvieren legítimo interés en promover la 
búsqueda de su verdadera identidad, afectándolos en su derecho a la tutela 
jurisdiccional efectiva. 
                                                          
3
 Código Civil del Perú. Nov. 1984. Artículos 363°, 364°.  
12 
 
En tal sentido, la propia norma sustantiva debiera adecuar su contenido y considerar 
también como habilitados para proceder contra la legitimidad presunta de hijo 
concebido durante el matrimonio, al propio hijo y al padre biológico, es decir 
habilitarlos para que puedan impugnar la paternidad matrimonial y que puedan 
hacerlo en cualquier momento, evitando que el órgano jurisdiccional se vea obligado a 
inaplicar una norma para casos como el señalado. 
 
  
13 
 
 
CAPÍTULO 1.- DERECHOS DE REGISTRO 
 
 
El sistema constitucional de filiación responde a la concepción de familia: la familia es 
una sola, sin importar su origen matrimonial o extramatrimonial (Constitución Peruana  
de 1993, artículos 4° y 5°). 
Para el Código Civil, la familia tiene su origen en la institución del matrimonio y en caso  
de encontrarse en juego la unidad familiar, y surja un conflicto entre  la paternidad 
matrimonial o extramatrimonial de una persona, tendrá preferencia la presunción de 
paternidad matrimonial, fijándose automáticamente el status de hijo legitimo; siendo 
así, la familia, merecedora de protección por sobre la búsqueda y/o establecimiento de 
una filiación extramatrimonial, dejando en segundo plano el descubrimiento de la 
verdad biológica cuya finalidad es el acceso del menor a sus derechos y a efectivizar el 
deber de sus padres de prestarle asistencia integral, por lo que su status debiera  
establecerse con un reconocimiento voluntario o con la declaración judicial de 
paternidad. 
Sin embargo, para el caso de un niño nacido de una mujer casada con vínculo 
matrimonial aún no disuelto o disuelto después de su nacimiento, surge antes o 
durante o de forma posterior al registro, una suerte de conflicto entre el derecho del 
menor a conocer a su padre (establecer el vínculo real) y el derecho a la intimidad del 
padre legal o presunto progenitor, para lo cual urge encontrar soluciones razonables 
para la controversia que emerja, más aun tratándose de la declaración de paternidad 
de ese menor nacido de una mujer casada, cuyo padre biológico o el propio titular no 
14 
 
podrían tomar ninguno de los dos caminos previstos por la norma sustantiva para la 
filiación extramatrimonial, debido a la existencia de la presunción de paternidad 
relativa (artículo 361° del Código Civil) y a la condición establecida en el Código Civil 
sobre el prerequisito de la negación de paternidad de parte del esposo (artículo 396° y 
404° del Código Civil); por consiguiente para que se pueda ejercer un derecho de 
registro acorde con la realidad, debe buscarse vencer los obstáculos  existentes; como 
resulta el ambicioso anhelo del presente desarrollo. 
En tal sentido, el derecho de registro debe tener como premisa la unidad de las 
filiaciones, lo que daría lugar a que una realidad social establecida tácitamente, deba 
ceder ante una realidad biológica4, pues no se trata de intereses privados en juego sino 
de la existencia de un interés público, pero sobre todo del interés superior de un 
menor, el mismo que no solo le permitirá conocer su origen, sino saber quién o 
quiénes son sus progenitores, así como conservar los apellidos que le corresponden,  
pudiendo gozar y ejercer  los derechos y las obligaciones que de acuerdo a su edad o 
condición, le señala el ordenamiento jurídico; viéndose reflejada toda esta situación en 
el registro o inscripción de un niño, con la emisión de una acta de nacimiento donde 
además de consignarse los datos de sus padres biológicos, es suscrita por ambos. 
En consecuencia, el interés prioritario no debiera existir solo en las medidas o 
decisiones adoptadas por los órganos jurisdiccionales, sino concretizarse a través de la 
existencia de normas adecuadas a la realidad social que no limiten las decisiones de los 
operadores del derecho y menos aún que afecten directamente la inscripción del 
                                                          
4 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El moderno tratamiento legal de la Filiación Extramatrimonial.  
Procreación asistida y socio afectividad. En razón de la Ley 28457 y la Acción intimatoria de Paternidad. 
Lima: Jurista Editores EIRL. 2da edición. 
15 
 
nacimiento de un menor, circunscribiendo el ejercicio de su derecho al nombre y a su 
identidad. 
 
1.1 El Derecho al Nombre 
 
 
El Código Civil, señala en su artículo 19°, que toda persona tiene el derecho y el 
deber de llevar un nombre. Asimismo en sus artículos 23°, 24°, 25° y 26° 
contempla la inscripción del nombre y sus correspondientes apellidos, incluso 
que éste no sea usurpado como lo dispone en su artículo 28°. 
El nombre es una manifestación de la identidad de una persona y junto con los 
apellidos individualizan a sus titulares5. En el nuevo texto6 del artículo 20° del 
Código Civil se establece la conformación del nombre, precisando que: “al hijo le 
corresponde el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre”, sin 
hacer distinción respecto al origen filiatorio del menor, sea matrimonial o 
extramatrimonial, prevaleciendo tanto el orden como el derecho al nombre 
completo del menor de edad. 
El actual texto del artículo 21° del Código Civil, permite la consignación del 
nombre de la persona que la madre declare ante el registro como presunto 
progenitor, la misma que no genera vínculo de filiación con el titular de la 
inscripción, al disponer lo siguiente: “Cuando el padre o la madre efectúe 
separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo 
                                                          
5
 RENIEC. Gaceta Registral, Revista de jurisprudencia institucional del Reniec, Año X, N° 
09, 2016.Pp. 24.  
6 LEY Nº 28720. Modificación de los artículos 20° y  21° del Código Civi l. 2006. 
 
16 
 
matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera 
tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que 
lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece 
vínculo de filiación. Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el 
registrador, bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto 
progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no 
revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos".  
 
La posibilidad de permitir la declaración unilateral del dato de una tercera 
persona en calidad de presunto progenitor, obedeció al derecho de la persona de 
tener un nombre con los apellidos de sus progenitores, aun cuando uno de ellos 
no hubiera realizado el reconocimiento, y también para impedir la discriminación 
por el solo origen de la filiación. 
En lo que respecta a nuestra Constitución Política, esta considera el derecho al 
nombre como parte del derecho fundamental a la identidad en su artículo 2°, 
inciso 1. 
El Código de los Niños y Adolescentes también regula el nombre y dispone en su 
artículo 6, que: “El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que 
incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la 
medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen 
también derecho al desarrollo integral de su personalidad”. 
17 
 
El nombre de las personas nace con la inscripción en el Registro Civil, tal como lo 
señala la norma sustantiva7. Así también el Registro de Identificación y Estado 
Civil- RENIEC,  respecto a la identidad, en el artículo 26° de su Reglamento D.S. 
015-98-PCM, regula la existencia del Documento Nacional de Identidad (DNI), 
señalando que es un documento público personal e intransferible y que 
constituye la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles, 
comerciales, administrativos, judiciales; asimismo en el artículo 41° del 
Reglamento dispone que el registro del estado civil de las personas es obligatorio 
y concierne a los directamente involucrados en el acto susceptible de inscripción, 
por consiguiente es imprescindible e irrenunciable el derecho a solicitar que se 
inscriban los hechos y actos relativos a la identificación y el estado civil de las 
personas. 
Por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño, ampara el derecho no 
solo al nombre sino a la identidad, pero sobre todo como preocupación 
fundamental el interés superior del niño, señalando, en su artículo 7° que: “El 
niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho 
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo 
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. Asimismo en su 
artículo 8°, determina que: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el 
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y 
las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. Los 
diversos Convenios Internacionales establecen que el derecho al nombre es un 
                                                          
7 Código Civi l. Artículo 23° . 
18 
 
derecho humano, por lo que resulta inadmisible que exista una persona que 
carezca de nombres. 
Así también la doctrina por su parte, está acorde con lo previsto en el 
ordenamiento jurídico peruano, sosteniendo que el nombre, al ser un atributo 
esencial de la personalidad, es el medio probatorio de la identificación e 
individualización de una persona en la sociedad8. 
Como se pone en evidencia, el derecho al nombre debe conllevar la posibilidad 
de ostentar dicho nombre respecto del cual la persona se sienta identificado y 
que le permita el pleno desarrollo de su personalidad, respetándose por tanto su 
dignidad. 
El nombre adquiere así una trascendencia vital, pues una vez establecido, la 
persona puede quedar plenamente individualizada en el universo de sus 
relaciones jurídicas. 
 
 
1.2 El Derecho a la Identidad Filiatoria 
 
 
El derecho a la identidad tiene, en nuestro país, un reconocimiento 
constitucional, el mismo que se inicia jurídicamente con el registro del 
nacimiento y con la obtención posterior del Documento Nacional de Identidad, el 
cual as u vez tiene vinculación directa con la identificación de las personas. En tal 
                                                          
8
 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Editorial 
Astrea, 1992. Pp. 110.  
19 
 
sentido, la inscripción en el registro resulta fundamental para el ejercicio de la 
gran mayoría de derechos civiles y sociales de la persona.  
Es trascendental que se entienda que la identidad legal es el punto de partida 
para que se le reconozca a una persona su derecho a la ciudadanía y, por ello, es 
el derecho que permite el otorgamiento de otros derechos reconocidos por 
nuestra Constitución, como lo son los derechos sociales, a la educación, a la 
salud, al trabajo, a la vivienda; así como los derechos políticos de participación 
para la elección o renovación de autoridades, de iniciativa legislativa, al 
referéndum y los demás que la Carta Política establece9. 
La identidad a que se refiere el inciso 1 del artículo 2° de la Constitución, ocupa 
un lugar sustancial entre los atributos esenciales de la persona. Como tal 
representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente 
por lo que es10; la identidad está constituida por diversos elementos tanto de 
carácter objetivo como de carácter subjetivo 
Por su parte la filiación, es el vínculo jurídico entre dos personas sea por un 
hecho natural (filiación matrimonial o exramatrimonial) o por un acto jurídico 
(filiación por adopción), y sin importar el tipo, genera consecuencias jurídicas 
como el derecho a los alimentos, derecho sucesorio. Es un derecho que se 
encuentra inmerso dentro del derecho constitucional a la identidad, que no sólo 
se limita al nombre, a que los demás lo reconozcan a uno con individualidad 
                                                          
9 RENIEC. Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurídicas Contemporáneas. Lima,  
Julio 2010.  
10
 RENIEC. Gaceta Registral, Revista de jurisprudencia institucional del Reniec, Año 1, N° 
01, 2007.  
20 
 
propia, sino también el derecho de la persona de conocer a sus padres, sus 
orígenes, a sus antepasados y  cuál es su entorno familiar real. 
El estado filial implica una relación de parentesco que vincula a los padres con 
sus hijos, denominada relación paterno-filial. Sin embargo existe una distinción 
entre la relación de filiación natural (como hecho natural), según la cual toda 
persona tiene un padre y una madre y la filiación jurídica (como relación 
jurídica), regulada en el Código Civil. 
Para determinar la filiación, la norma sustantiva tiene en cuenta el origen de la 
misma, es decir entre la filiación que tiene su origen en el matrimonio, filiación 
matrimonial, y la que tiene lugar fuera de éste, que el ordenamiento jurídico 
denomina filiación extramatrimonial. 
En cuanto a la filiación matrimonial,  esta es determinada por el ordenamiento 
jurídico peruano, estipulando que la paternidad viene impuesta por Ley, por la 
cual el hijo matrimonial es atribuido automáticamente al esposo a través de la 
presunción de la paternidad (padre es el que se demuestra con las nupcias)11, no 
requiriendo, por tanto, de una acto expreso jurídico, unilateral y voluntario de 
atribución; sin perjuicio de impugnar la paternidad. Y en caso de estar en 
desacuerdo respecto a la paternidad matrimonial atribuida, la norma sustantiva 
también señala en el artículo 367°, como único titular de la acción al esposo de la 
madre.  
                                                          
11
 Varsi Rospigliosi, Enrique. Tratado de Derecho de Familia - Derecho de Filiación. Tomo 
IV. Gaceta Jurídica. Lima, 2013, P .p.131. 
21 
 
Respecto a la filiación extramatrimonial, ésta se establece por reconocimiento 
voluntario del padre biológico o por ser imputado vía una declaración judicial de 
paternidad. Es decir que para la atribución de este tipo de filiación si se requiere 
de una manifestación expresa, sea voluntaria o determinada por el órgano 
jurisdiccional. Para este tipo de filiación el Código Civil regula en su artículo 407° 
como titular de la acción al hijo o a la madre en su representación por minoría de 
edad. 
Para el caso del hijo nacido de mujer casada, la determinación de paternidad, se 
regirá por las presunciones contenidas en los artículos 361°  y 362° del Código 
Civil, que asumen la naturaleza taxativa, imposición que rige 
independientemente de la voluntad de las partes. 
En consecuencia, la norma sustantiva asume una presunción reafirmadora de 
paternidad, por la cual el hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al 
esposo, y para el caso del hijo tenido por mujer casada se reputa del marido, no 
constituyendo un acto propio de la autonomía de la voluntad, motivo por el cual 
no puede ser modificada por acuerdo de los cónyuges o por acto unilateral de 
uno de ellos. 
Por consiguiente cuando se registra a un menor se debe tomar en cuenta el 
estado civil de la madre y al acreditarse su estado civil de casada, obedecerá a un 
caso de filiación matrimonial que al demostrarse la maternidad, se manifiesta de 
inmediato la paternidad del esposo, por el principio de indivisibilidad de 
22 
 
paternidad matrimonial12, no resultando aplicable la figura del presunto 
progenitor que permita declarar los datos de una tercera persona como padre 
del menor, toda vez que dicha declaración resulta aplicable solo para los hijos 
nacidos fuera del vínculo matrimonial. 
La presunción legal es una ficción jurídica que implica la afirmación de una 
certeza establecida por Ley, de verificarse determinados presupuestos para ello. 
Por lo que no existe presunción legal en la filiación extramatrimonial, como si 
sucede en la filiación matrimonial; lo que se ha otorgado es una presunción de 
veracidad a la declaración de la madre en el registro de nacimiento, creándose la 
figura del presunto progenitor para los efectos que se consigne el nombre del 
señalado por la declarante en el rubro padre y se conforme la estructura del 
nombre del inscrito, lo que no le impide al aludido que se sienta afectado a 
iniciar la acción legal que corresponda. 
En el Perú el derecho al nombre fue reconocido en la Constitución Política de 
1979 en su artículo 2° numeral 1 y luego se recogió en el Código Civil en su 
artículo 19°. Posteriormente la Constitución de 1993, si bien no regula 
expresamente el derecho al nombre, lo que si consagra es el derecho a la 
identidad, el cual lleva inmerso el derecho al nombre, el derecho a conocer a sus 
padres y a llevar los apellidos de ellos. 
  
                                                          
12 Paredes Gutierrez, Maximo. Informe Reniec 313 -2017/GAJ/SGAJR/RENIEC. Lima P.p.02 
23 
 
De igual modo el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 6°13,  
estableció lo referente al derecho a la identidad, el cual incluía el derecho a tener 
un nombre, adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible conocer a sus 
padres y llevar sus apellidos. 
En ese sentido, la identidad personal está compuesta por un conjunto de 
atributos y características que permiten individualizar a la persona en la 
sociedad. La identidad personal se va desplegando en el tiempo, en el pasado, 
donde se encuentran sus raíces, pasando por el presente y proyectándose al 
futuro; por lo que al crearse y modificarse en el tiempo ya no es una identidad  
estática sino por el contrario resulta cambiante14. 
Dichos atributos y características que configuran la personalidad pueden ser 
estáticos y dinámicos, llamados también de carácter objetivo y subjetivo;  los 
primeros identifican de forma inmediata a la persona y están destinados a no 
cambiar15, tales como el nombre, la imagen, la filiación; y los dinámicos, que 
constituyen el patrimonio ideológico-cultural de la persona, tales como los 
pensamientos, opiniones, creencias, actitudes. Al ser la identidad una proyección 
externa de la personalidad y la proyección social de una verdad individual, se 
hace necesaria una protección jurídica para que no se le imputen acciones no 
realizadas o para que no se le impida gozar, como resulta del caso, de la 
                                                          
13 Código de los Niños y Adolescentes. Artículo 6: “El niño y el adolescente tienen 
derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una 
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y l levar sus apell idos. 
Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad ” .  
14
 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal.  Buenos Aires, Editorial 
Astrea, 1992. P .p. 113. 
15
 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal.  Buenos Aires, Editorial 
Astrea, 1992. P.p. 110. 
24 
 
paternidad que le corresponde, lo que a su vez, le  permite el pleno desarrollo de 
su personalidad. 
El derecho a la verdadera filiación coincide con el derecho a la identidad, en el 
punto de demandar la existencia de normas jurídicas que no obstaculicen y que 
por el contrario faciliten y garanticen que el menor se integre a la filiación, 
permitiéndole vincularse legalmente con su verdadera familia, es por ello que la 
identidad es entendida como una unidad compleja, que se debe preservar en el 
derecho. 
El derecho del hijo a conocer su identidad de origen está por encima de otros 
derechos; al tratarse de un menor, el interés superior del niño debe prevalecer 
sobre el de un presunto progenitor, porque es un derecho trascendente. Ya sea 
para los casos de una declaración de paternidad extramatrimonial al no existir 
reconocimiento voluntario del padre biológico, donde debe prevalecer el 
derecho del menor a su identidad sobre el derecho de resguardar la intimidad 
del presunto padre; o sea para el caso materia de este análisis, por el cual aun 
existiendo la voluntad del padre biológico, surge un impedimento por estar 
condicionado a la caprichosa voluntad del cónyuge de accionar o no respecto a 
una negativa de paternidad, aun así deberá prevalecer. 
Así también el ordenamiento legal debe reconocer el derecho de toda persona 
para reclamar la determinación de su filiación o para impugnarla, pues resulta 
evidente el legítimo interés del niño de conocer quiénes son sus padres, a su 
identidad, la misma que por estar ligada a las normas de rango constitucional 
que la tutelan, prevalece sobre las disposiciones que impidan al niño, el ejercicio 
25 
 
de la pretensión de reclamación o impugnación de su filiación, y que resultan 
incompatibles con su derecho a la identidad; en tal sentido, una situación 
contraria al interés de un menor, demanda no solo la existencia de normas que 
no obstaculicen el acceso a la filiación, sino la concretización de las mismas. 
En esa misma dirección, la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado 
internacional de derechos humanos, refleja una nueva perspectiva en torno a la 
infancia, al considerar al niño como individuo y miembro de una familia y una 
comunidad, con derechos y responsabilidades adaptados a la etapa de su 
desarrollo, y considerar también a la familia como grupo fundamental de la 
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus 
miembros; y a partir de ello, propugna un sistema de protección integral de la 
niñez16. 
Por consiguiente, la identidad filiatoria no solo está compuesta del nexo 
biológico que nace en la procreación sino de aquellos lazos paterno filiales que 
son asumidos en forma recíproca entre padres e hijos como parte de las 
relaciones familiares; por lo que toda persona tiene el derecho de conocer y 
preservar su identidad biológica. 
 
1.3 El Derecho a la Intimidad 
 
 
Este derecho es la respuesta jurídica al interés de cada persona de conseguir un 
ámbito en el cual pueda desarrollar  aquello que constituye su vida privada, sin la 
                                                          
16 
Convención Internacional de los Derechos d el Niño. 1989  
26 
 
injerencia de los demás. En ese sentido, la vida privada está integrada por 
aquellas actividades y actitudes que carecen de trascendencia social por estar 
vinculadas a la intimidad de la persona17. 
Si bien existe un núcleo de la intimidad, el cual es objeto de tutela y que 
constituye el contenido mismo del derecho, donde se encuentran ciertos hechos 
que siempre y en cualquier caso deben ser considerados como reservados, 
también debe tenerse en cuenta que la noción de intimidad no puede desligarse 
de aquella que concierne al ámbito social, así como de sus alcances en el tiempo 
y el espacio.  
El derecho a la intimidad es un derecho fundamental, pero no es un derecho 
absoluto, está sujeto a límites razonables,  que buscan proteger otro derecho 
fundamental o preservar otro bien reconocido constitucionalmente, y  en razón 
de ello, dichos limites impiden que se ejerza de forma incondicional. 
La intimidad personal y/o familiar se encuentra muy ligada a la identidad 
personal. Existe una gran inquietud por proteger este aspecto de la vida personal 
ligada a la esfera de la privacidad y a la vida íntima de la persona. Para un sector 
de la doctrina existen situaciones que pueden pertenecer a la vida privada como 
los orígenes familiares o cuestiones vinculadas a la filiación, que forman parte de 
la identidad de una persona y cuya exposición puede dañar la vida o posición 
social de esa persona; pero no puede dejarse de lado que al ser la noción de la 
intimidad dinámica, no es un derecho absoluto sino relativo, por lo que no es 
                                                          
17
 Fernández Sessarego, Carlos. Dere cho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Editorial 
Astrea, 1992. P .p. 163.  
27 
 
tutelado sin límites, razón por la cual el derecho a la intimidad cede en ciertos 
casos de interés social o público18. 
Los conceptos de intimidad e identidad están esencialmente vinculados en la 
medida que ambos se refieren a dos aspectos indisolubles de la personalidad.  En 
lo que respecta a la identidad personal, el interés tutelado es el de su 
personalidad, que se manifiesta a través de conductas y actitudes proyectadas a 
hacia el mundo exterior, es decir se tutela la verdad personal, en cambio en la 
intimidad no importa el tema de la verdad, los intereses que tutela son diversos. 
La intimidad está relacionada con asuntos privados de la persona, y dichos 
asuntos son irrelevantes al interés público; la identidad personal en cambio, es 
un conjunto de conductas referidas a la actividad pública de la persona que 
contrariamente no pertenecen al mundo de la reserva, sino se somete al 
conocimiento de los demás19. 
La constitución en su artículo 2°, inciso 5 y el Código Civil en su artículo 14°, 
respecto a la intimidad, señalan que cada persona tiene derecho a que dicha 
esfera sea respetada, la cual no puede ser puesta de manifiesto ante terceros sin 
el asentimiento del titular o herederos en caso de fallecimiento y de forma 
excluyente. Asimismo el código sustantivo prevé en su articulado 17 ° y 1985° 
para el caso de lesión al derecho señalado, la reparación del daño a la persona o 
daño no patrimonial. 
                                                          
18
 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Editorial 
Astrea, 1992. P .p. 171.  
19
 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la  Identidad Personal. Buenos Aires, Editorial 
Astrea, 1992. P .p. 181.  
28 
 
A pesar del contenido esencial que tienen los derechos fundamentales, cualquier 
injerencia dependerá de la actividad interpretativa que se realice en torno a un 
caso en concreto. En ese sentido, ante el surgimiento de contraproposición de 
derechos como el de la identidad y el de la intimidad, por tratarse de derechos 
fundamentales en conflicto, la solución no debe darse en base a la superioridad 
de uno sobre el otro, ni sobre la posibilidad del sacrificio de uno de ellos, sino 
debe aplicarse un sistema de ponderación, que tendrá en cuenta el principio de 
proporcionalidad, que a vez conlleva no solo la coexistencia de tres elementos: 
adecuación, necesidad y proporcionalidad, sino a discrecionalidad  del intérprete 
de la norma  que terminara aplicando el derecho20. 
Tomando como referencia el concepto de Identidad desarrollado por el profesor 
Fernandez Sessarego, como ese conjunto de atributos que pueden ser estáticos y 
dinámicos, estando inmerso en los primeros, la condición registral del individuo 
como el nombre, la filiación, y dentro de los segundos, los rasgos morales de la 
persona, entre otros, se podría concluir que este derecho tiene un contenido 
esencial que impediría la injerencia del juzgador, estableciéndose de ese modo, 
que el derecho a la verdadera identidad requiere de mayor protección que el 
derecho a la intimidad, por tener el primero un carácter de orden público y el 
segundo solo recaer en la esfera individual. 
En tal sentido, el derecho del menor a que se declare su filiación biológica, o a 
que se establezca su identidad filiatoria, que implica además su  reconocimiento 
de parte del Estado como sujeto de derechos dentro de una sociedad, debe 
                                                          
20
 RENIEC. Gaceta Registral, Revista de jurisprudencia institucional del Re niec, Año 1, N° 
01, 2007.P.p.21.  
29 
 
entenderse como un derecho prioritario y en el contexto del principio de interés 
superior del niño y del adolescente señalado en nuestra Carta Magna, como en el 
artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y también 
según lo dispuesto por una norma supranacional, como la Convención sobre los 
Derechos del Niño, en su artículo tercero. 
 
 
1.4 El Derecho a los alimentos 
 
 
El derecho alimentario es el más elemental e importante de los derechos debido 
a que con el ejercicio de éste se prevé la propia existencia del menor. 
De acuerdo a lo normado por el Código Civil en su artículo 472°, se entiende por 
alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y 
asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Este derecho-
deber alimentario tiene como características que es inherente al apersona, que 
es variable, imprescriptible y reciproco21. 
El derecho a los alimentos tiene como finalidad además de atender lo que es 
indispensable; tener en cuenta lo que se requiere para la educación, y la 
recreación del niño y del adolescente, que aseguren en su conjunto la plena 
satisfacción de sus necesidades básicas, y que permita su pleno desarrollo físico, 
                                                          
21 Código de los Niños y Adolescentes. Artículo 92°.  
 
30 
 
psíquico y emocional. Este derecho es requerido en muchos de los procesos de 
Filiación como una pretensión accesoria. 
Este derecho se encuentra contemplado en la Carta Magna de nuestro país, 
dentro del capítulo de Derechos Sociales y Económicos, en su artículo 6°, que 
determina que: “Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar 
seguridad a sus hijos…”  Además señala que: “Todos los hijos tienen iguales 
derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los 
padres y sobre la naturaleza de la filiación  en los registros civiles y en cualquier 
otro documento de identidad”; asimismo el Código de los Niños y Adolescentes 
en su artículo 93° estipula que: “Es obligación de los padres prestar alimentos a 
sus hijos y en ausencia  o desconocimiento de su paradero, prestarán alimentos 
en el orden de prelación los hermanos mayores de edad, los abuelos, …”. 
El vacío existente en la legislación sustantiva, concerniente a la filiación del hijo 
de mujer casada, podría propiciar el surgimiento de una nueva versión de hijo 
alimentista.  Y para estos casos la norma sustantiva en su artículo 415°, señala los 
derechos del hijo alimentista, y según la hipótesis fáctica de la norma, se 
necesitan dos supuestos básicos que acreditar para que opere el reclamo: las 
relaciones sexuales que hayan tenido la madre del hijo alimentista y el 
demandado, y que éstas hayan tenido lugar en la época de la concepción del 
menor. 
Sin embargo, la incógnita que asoma es a quien se le exigiría dicho derecho, 
según la ley, al esposo de la madre, siempre y cuando su nombre aparezca en el 
rubro de padre en la partida de nacimiento del menor; pero si en vez de los 
31 
 
datos del esposo de la madre aparecieran los datos del padre biológico del 
menor, en ese caso la madre tendría que pedir, previamente, una rectificación 
judicial de los datos del padre que figura en el acta, para que sea factible el 
proceso de alimentos dirigido a su cónyuge, o en su defecto el marido de la 
madre, solicitaría la cancelación judicial de dicha acta de nacimiento, para luego 
solicitar la inscripción extemporánea de nacimiento, por la cual se emitiría una 
nueva acta con sus datos; pero, de realizarse esta acción de parte del esposo de 
la madre, traería como consecuencia que el menor se quede sin la posibilidad de 
poder identificarse ante entidad alguna, debido a que con la cancelación de la 
partida de nacimiento correría la misma suerte el documento nacional de 
identidad del menor, que pasaría a invalidarse al quedar desvinculado del acta 
que dio lugar a su existencia, produciéndose un doble perjuicio.  
Por otro lado, el segundo emplazado en un proceso de alimentos, eventualmente 
sería el padre biológico; pero tampoco podría demandársele por alimentos, pues 
en el acta de nacimiento expedida hasta antes de agosto de este año, si bien 
aparecen sus datos, no le fue posible suscribirla por impedimento legal, motivo 
por el cual, bajo esas circunstancias, tampoco quedó establecida la filiación, 
condición principal que permite el emplazamiento para el cumplimiento del 
derecho alimentario.  
Si bien existen estas dos situaciones y cada una conlleva sus propios requisitos y  
limitaciones, para el caso del hijo nacido de mujer casada, procesalmente 
considerado por muchos juzgadores como un hijo extramatrimonial, la 
obligación de prestarle alimentos como hijo extramatrimonial no reconocido, no 
32 
 
derivará de la certeza de paternidad, conforme lo señala el artículo 415° del 
código sustantivo, sino de la presunción respecto al hecho de las relaciones 
sexuales en la época de la concepción. En ese sentido, le sería de aplicación dicha 
institución de protección preventiva que contempla el Código Civil, la del hijo 
alimentista, derecho que si bien no genera el vínculo paterno filial si establece 
solo el derecho alimentario. 
  
  
33 
 
 
  
CAPÍTULO 2.- LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO O HIJA NACIDO DE MUJER 
CASADA  
 
 
La filiación representa el vínculo jurídico que une a un niño a su madre (filiación 
materna) o a su padre (filiación paterna). Para establecer ese vínculo, que funda el 
parentesco, el derecho se apoya en ciertos elementos como: la verdad biológica, la 
verdad sociológica, la manifestación de voluntad del interesado; estableciéndose de 
forma automática para los hijos nacidos dentro de un matrimonio y subyaciendo para 
ellos la presunción de paternidad.  
Todo lo contrario ocurre con los hijos extramatrimoniales para quienes no surge una 
filiación instantánea, es más se puede dar una filiación divisible, es decir cada uno 
puede establecer el vínculo de filiación que le une al niño en forma separada, pero la 
sola declaración sin suscripción de los datos del padre o madre no genera 
consecuencias jurídicas respecto del vínculo paterno o materno. En la filiación 
extramatrimonial a diferencia de la matrimonial no existe la presunción de paternidad, 
que constituye un efecto del matrimonio, por lo que para establecer, en estos casos, el 
vínculo de filiación es necesario que haya un acto voluntario de reconocimiento o una 
sentencia declaratoria de paternidad. 
No obstante, la filiación de un hijo nacido de una mujer casada cuyo padre es un 
tercero distinto al esposo, no constituye una filiación extramatrimonial, pues el origen 
es matrimonial por las circunstancias. Para arribar a un resultado favorable en la 
investigación judicial de paternidad, la resolución declaratoria de paternidad debe 
34 
 
cumplir el prerrequisito la sentencia judicial firme de negación de paternidad del 
cónyuge de la madre del menor.  
El Código Civil dispone respecto a la filiación extramatrimonial, en el artículo 373° que 
el titular de la acción le corresponde al hijo. 
Así también en su artículo 386° señala que son hijos extramatrimoniales los 
concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Asimismo menciona en el artículo 387° 
que se prueba dicha filiación con el reconocimiento voluntario que se produce en el 
registro de nacimiento o en el que se realiza en forma posterior y se prueba también 
con la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad. 
Sin embargo, la norma sustantiva regula también la filiación extramatrimonial del hijo 
nacido de una mujer casada, y señala en el artículo 396° que no puede ser reconocido 
sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. 
De igual forma el Código Civil determina en forma clara en su artículo 402° los 
supuestos bajo los cuales procede la declaración judicial de paternidad 
extramatrimonial, siendo uno de ellos la acreditación del vínculo parental entre el 
padre biológico y el hijo a través de la prueba genética con igual o mayor grado de 
certeza, pero también impone una limitación respeto a este inciso al cual no le resulta 
aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la 
paternidad. 
Y si bien señala en el artículo 407° como titulares de la acción de filiación al hijo o a la 
madre en su representación al ser menor de edad, nuevamente impone una limitación 
en el artículo 404°, al condicionar la admisión de la acción, para los casos en que la 
35 
 
madre estaba casada en la época de la concepción, que solo procede luego que el 
marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. 
Se deduce del articulado una limitación recurrente en el acceso a la filiación del hijo 
nacido de una mujer casada con un tercero, debido a que el esposo cuenta con una 
facultad discrecional otorgada por la norma, decisión unilateral que permitirá al menor 
establecer los vínculos jurídicos que emanan de sus vínculos de sangre.  
 
 
2.1 La presunción de paternidad matrimonial 
 
 
El artículo 361° del Código Civil señala que el hijo nacido durante del matrimonio o 
dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. 
La norma sustantiva pone de manifiesto que para el caso del hijo nacido de una 
mujer casada con padre distinto al cónyuge, asume una determinante presunción 
de paternidad, y lo plasma también en el artículo 362, al continuar manteniendo 
dicha presunción a pesar del accionar de aquella madre que declara como padre 
biológico a persona distinta del marido en el momento del registro de nacimiento, 
estableciendo de hecho la presunción de filiación matrimonial.  
Asimismo, el código sustantivo dispone en el artículo 375° que se prueba la 
filiación matrimonial con la partida de nacimiento, la partida de matrimonio de los 
padres por instrumento público o por sentencia judicial. 
 
36 
 
Por otro lado, respecto a dicha presunción matrimonial que es plasmada en la 
inscripción de nacimiento del menor, la Ley 2872022 que deroga el artículo 392° y 
modifica los artículos 20° y 21° del Código Civil, que establecían lo relativo a la 
constitución legal del nombre de la persona, obvia pronunciarse sobre la 
inscripción del nacimiento del hijo matrimonial, por lo que solo deja la posibilidad 
de optar por concordar los artículos 361° y 362° del Código Civil que establecen tal 
presunción legal de paternidad. En ese sentido la inscripción del nacimiento del 
hijo, cualquiera sea su circunstancia de nacimiento, puede ser hecha por cualquiera 
de los cónyuges, estableciéndose de ese modo, el nombre y el vínculo de filiación 
matrimonial. 
 
Además, de la existencia de la presunción matrimonial, el Código Civil en su 
artículo 363° otorga otra concesión al presunto padre del menor nacido dentro de 
un vínculo matrimonial, y aquella está dada por la sola voluntad del cónyuge para 
accionar o no cuando considera que no hay vinculo parental. Dicha situación 
estaría tornando en absoluta la presunción de paternidad matrimonial, lo que 
ocasionaría que el derecho del hijo a su identidad quede supeditado al ejercicio 
previo del derecho del cónyuge de impugnar su paternidad. Este criterio restrictivo 
obedecería al interés de preservar el orden familiar y sobre todo el derecho a la 
intimidad del esposo por obvias razones de índole moral. 
 
Y para aquellos casos, que motivan este análisis, puede corroborarse en el artículo 
396° del Código Civil, que ante una coexistencia de filiaciones incompatibles, 
                                                          
22 LEY Nº 28720. Modificación de los artículos 20 ° y 21° del Código Civi l. 2006 
37 
 
nuestro ordenamiento jurídico preferirá la filiación matrimonial a la 
extramatrimonial, al considerarla predeterminada. Sin embargo la realidad viene 
superando largamente a la norma sustantiva, pues los jueces hacen uso de su 
facultad discrecional, a través del control difuso de la constitucionalidad, 
inaplicando las normas adversas al menor y eligiendo la aplicación de las 
disposiciones de la propia Constitución y el cumplimiento de la norma 
supranacional como lo es la Convención sobre los Derechos del Niño. 
 
 
2.2 La impugnación de paternidad 
 
 
La impugnación del reconocimiento de paternidad, puede ser por dos vías según la 
doctrina23, y dichas acciones se efectúan respecto del reconocimiento constitutivo 
del título de estado o del que pretenda ser opuesto por el reconocente o por un 
tercero con legítimo interés, pudiéndose optar, según el caso: 
 
1) Por la acción de invalidez24: Surge por aplicación de los principios generales 
relativos a la invalidez de los actos jurídicos. Esta acción ataca la validez 
sustancial del acto jurídico que contiene el reconocimiento por algún vicio, sea 
a su eficacia constitutiva o estructural. 
 
                                                          
23
 PLÁCIDO V., Alex F. Fil iación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia.  
Pp. 177 
24 Código Civil . Artículo 219°,  dispone una lista taxativa de las causales de nulidad del 
acto jurídico 
38 
 
2) Por la acción de impugnación25: Se funda en que el reconocimiento realizado  
no es acorde con la realidad del vínculo biológico. Esta acción en cambio ataca 
su contenido, es decir el presupuesto biológico que determina el nexo 
biológico entre reconocente y reconocido. 
 
La impugnación en nuestra norma sustantiva, está prevista en el Título I de 
Filiación Matrimonial como negación de paternidad y en el Titulo II de Filiación 
extramatrimonial como impugnación de reconocimiento y como negación de 
paternidad para el hijo nacido de mujer casada; para todos los casos el legitimado 
activo es un sujeto distinto. 
 
En ese sentido, la impugnación de paternidad para el caso materia de este análisis 
tiene, según la norma26, como único titular de la acción, al cónyuge. Es decir que 
solo el esposo puede ser juez de su propia paternidad27; él y solo él, puede decidir 
la aceptación de la paternidad del hijo de su cónyuge y obviar el adulterio, 
bloqueando la posibilidad que un tercero pueda cuestionarlo, todo en aras de 
evitar una grave repercusión familiar que tendría si decidiera accionar con la 
negativa de paternidad. 
 
                                                          
25
 Código Civil. Título I de Fil iación Matrimonial, Artículo °363,  que contempla la 
negación de paternidad matrimonial. Título II de Fi liación Extramatrimonial, Artículo 
399°, que dispone la impugnación del reconocimiento.  
26
 Código Civi l. Artículo  367°.  
27
 Placido V., Alex F. El derecho del niño a conocer a sus padres y l as limitaciones a los 
derechos fundamentales del presunto progenitor o de los herederos de éste, e n la 
investigación de la fil iación.  Lima, http:/dike.pucp.edu.pe. P.p. 36. 
39 
 
El artículo 363° del Código Civil contempla una lista de supuestos por los cuales el 
esposo podrá presentar judicialmente una negativa de paternidad matrimonial o 
impugnación de paternidad matrimonial, y dentro de esas causales considera a la 
prueba genética del ADN u otra con igual o mayor grado de certeza. 
 
Sin embargo, la norma a pesar de la lista taxativa de causales por las que puede 
declararse la paternidad extramatrimonial, y dentro de las cuales está el inciso 6 
que señala la posibilidad de acreditar la paternidad con prueba de ADN, dispone a 
su vez una limitante solo para este inciso, el cual no es aplicable respecto del hijo 
de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad; y aunque no 
señala una limitante para el resto de los numerales como el inciso 2 que dispone 
que procede la declaración de paternidad extramatrimonial “cuando el hijo se 
halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión 
constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del 
padre o de su familia; esta omisión podría entenderse como una habilitación de la 
norma, en base a ese numeral, al padre biológico y al hijo para demandar la 
declaración de paternidad extramatrimonial, la respuesta, por el momento, es 
negativa, debido a que la propia norma menciona una vez más otra limitante al 
disponer que “el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes 
cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con 
igual o mayor grado de certeza”, por consiguiente siendo la prueba genética la 
forma por excelencia de acreditar el nexo biológico, la posesión constante de 
estado, debiera ser suficiente para acceder a la filiación biológica entre hijo y 
padre biológico. 
40 
 
 
Asimismo los artículos 396° y 404°, nuevamente, señalan al esposo como el 
acreditado para la acción de negación de paternidad del hijo de mujer casada, por 
lo que solo si el cónyuge decidiera accionar y obtuviera una sentencia favorable, 
recién el niño podrá ser reconocido por su padre biológico. 
 
Por otro lado, la norma como parte del contenido de la Filiación Extramatrimonial, 
regula en su artículo 399° la impugnación de reconocimiento, determinando que 
puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el 
propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan 
interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395°.  Entonces si en un 
registro de nacimiento en el cual participa con el reconocimiento la madre (o 
mujer casada), y participa el cónyuge con el reconocimiento tácito, se podría 
entender que la norma estaría habilitando para impugnar dicho reconocimiento al 
hijo o a su propio padre biológico, y la respuesta es negativa, debido a que la 
presunción de paternidad matrimonial sigue colocándose por encima de los otros 
supuestos. 
 
Continuando en la búsqueda del camino que permita la habilitación para la 
impugnación de paternidad a persona distinta al cónyuge, la norma sustantiva nos 
presenta el artículo 376° que señala que cuando se reúnan en favor de la filiación 
matrimonial la posesión constante del estado y el título que dan las partidas de 
matrimonio y nacimiento, ésta no podrá ser contestada por ninguno, ni aun por el 
mismo hijo. En una lectura opuesta del precepto legal señalado, y tomando en 
41 
 
cuenta la variada realidad, donde existe un registro con una partida de nacimiento 
que no está acorde con la partida de matrimonio de la madre, al haberse 
declarado como padre a alguien distinto al esposo,  al no existir posesión 
constante de estado de parte del cónyuge sino del padre biológico, se entendería 
que se está habilitando al hijo a impugnar su paternidad matrimonial. Así también 
el artículo 367° si bien no le otorga directamente la titularidad de la acción al hijo 
tampoco se lo prohíbe. En sentido amplio, los mencionados artículos le permitirían  
el ejercicio de su derecho al hijo, lo cual no implicaría un actuar contrario al 
ordenamiento jurídico.  
 
El mandato constitucional de protección de la familia ordena atender no sólo a la 
que nace de un matrimonio sino también a la que surge de otras convivencias no 
matrimoniales. En consecuencia, la impugnación de paternidad matrimonial tal 
cual está prevista por la norma, habría sido superada por la diversa realidad y más 
bien estaría yendo no solo contra nuestra carta magna sino en contra de una 
norma supranacional que apunta a una protección integral del niño. 
 
 
 
2.3 La filiación o declaración de paternidad, la posesión de estado y su legitimación 
para interponerla,  como alternativa a la inacción o negativa del esposo. 
 
 
La declaración de paternidad es la constatación jurídica en la filiación 
extramatrimonial, surge por el reconocimiento voluntario que se da en el registro 
de nacimiento o posteriormente; y por declaración judicial que opera a falta de 
voluntariedad o en caso de controversia. Para este último caso el perjudicado, es 
42 
 
decir el hijo o la madre en su representación, goza de la facultad de pedir que 
inicie la investigación pertinente y que se declare finalmente la relación jurídica 
familiar. Pero la misma suerte no corre para el hijo nacido de una mujer casada, 
que encuentra un obstáculo en la norma para acceder a su derecho a la identidad 
biológica. 
 
En el año 2005, se promulgó la Ley Nº 28457, ley que regula el proceso de filiación 
judicial de paternidad extramatrimonial, que modifica el artículo 402° inciso 6 del 
Código Civil; y que además dispone en su artículo 1 que: “quien tenga legítimo 
interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz 
Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada” 
 
A pesar de las modificaciones que ha sufrido el Código Civil,  aún contiene algunas 
limitaciones legales para iniciar la investigación de la paternidad. Estos obstáculos 
parten de la presunción relativa de paternidad matrimonial prevista en los 
artículos 361° y 362°; continúa en el artículo 367° que asigna la titularidad de la 
acción contestatoria al esposo y en caso de muerte a sus herederos, existiendo un 
plazo para presentarla; con lo cual se estaría encontrando una barrera, debido a 
que éste o sus herederos cuentan con la facultad de abstenerse o de accionar 
respecto a la impugnación de paternidad, y por tanto ya no existiría una 
presunción de paternidad relativa sino absoluta, que iría en contra del derecho a 
la identidad del propio titular, de su derecho a conocer su origen y establecer su 
filiación biológica, orden natural del que estaría yendo en contra nuestro 
ordenamiento jurídico. Sumado a dichas limitantes, están los artículos 396° y 404° 
43 
 
que también condicionan la filiación a la voluntad de accionar del esposo y del 
resultado favorable que obtenga y el círculo de los obstáculos se cierra con el 
artículo 402° a través de los supuestos taxativos que tampoco son de aplicación 
para el hijo nacido de mujer casada, y tampoco  se toma en cuenta que la Ley que 
regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, señala que  
un tercero con legítimo interés podría accionar para el establecimiento de la 
Filiación.  
 
El derecho a conocer a los padres supone ante todo la protección del menor frente 
a acciones contrarias a su dignidad. Por tanto, el interés directamente protegido 
en este derecho se concreta en un derecho de todas las personas a su identidad 
biológica, como expresión directa de la dignidad humana, frente a los potenciales 
abusos. 
 
En ese sentido, el derecho a conocer a los padres tiene como fin la determinación 
jurídica del vínculo filial, por el cual cada persona podrá figurar como hijo de quien 
verdadera y biológicamente lo es, puesto que dispondrá de medios que el Derecho 
pondrá a su alcance para rectificar la situación que vive si no está conforme con 
ella. 
 
El ordenamiento jurídico debe estar acorde con la norma suprema nacional y con 
la norma supranacional constituida por la Convención de los Derechos del Niño, 
que propenden la protección integral del menor, la cual se inicia con el ejercicio 
pleno de su derecho a la identidad, que le permitirá establecer su filiación no solo 
44 
 
biológica sino jurídica, por la cual accederá a la realidad biológica de su estado 
filial y dejará de estar unido con quien no tiene vinculo consanguíneo alguno de 
ser el caso. 
 
Es evidente que las actuales valoraciones jurídicas exigen fortalecer el derecho de 
toda persona a conocer y preservar su identidad filiatoria, tomando como 
consideración primordial el interés superior del niño, por lo que se hace 
imprescindible brindar una adecuada regulación, o mejor aún, una pronta 
adecuación jurídica a la Filiación. 
 
Bajo ese contexto que tiene el tratamiento de la filiación, podría entenderse  que 
el código sustantivo estaría vulnerando un tratado internacional, al tener entre sus 
preceptos, normas que contrarían al pacto internacional o por haber omitido 
establecer regulación que haga posible el cumplimiento de lo que la norma 
supranacional contempla respecto al resguardo de los derechos del menor. 
 
 
LA POSESION DE ESTADO DE FAMILIA 
 
 El título de estado de familia es la prueba privilegiada28. El estado de familia tiene 
dos acepciones: el emplazamiento en determinado estado de familia y el conjunto 
de instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona. 
                                                          
28 Plácido V., Alex F. Manual de derecho de familia. Primera edición. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001. 
Pp. 36 -39 
 
45 
 
 
En ese orden de ideas, quien se halla provisto del título de su estado de familia, 
tiene la titularidad, aunque esto es independiente de la situación de hecho que al 
estado le corresponde, el cual puede existir con título o sin él; como sucede con 
esta situación materia de análisis, cuando alguien se dice hijo de quienes lo tratan 
públicamente como tal y que afirman ser los padres. 
 
La posesión de estado tiene importancia práctica en aquellas situaciones que le 
permite a la ley presumir a quienes en los hechos se han conducido públicamente 
como si estuviesen emplazados en el estado de familia, reconoce a través de ello, 
la existencia de presupuestos sustanciales del estado. Es decir que la posesión de 
estado crea un estado aparente de familia, cuando existe posesión de estado pero 
no hay título, como el estado filial, que podrá convertir en estado de familia de 
hijo a través del emplazamiento, sea por reconocimiento o por sentencia judicial 
de paternidad. 
Por consiguiente, la posesión de estado,  está vinculada a acciones de la vida diaria 
que evidencian que un padre sabe quién es su hijo y viceversa, y a ello obedece al 
trato de ambos, y  a que los demás conocen dicha situación. Se acepta desde 
tiempo atrás que la posesión constante tiene 3 elementos característicos, el 
nombre (nomen), el trato (tractus) y la fama; y estos tres elementos de la posesión 
constante deben haberse dado en forma notoria, constante,  ininterrumpida e 
inequívoca. 
46 
 
En cuanto al nombre, según el artículo 19 del Código Civil, este  incluye el pre 
nombre y los apellidos. Respecto al nombre, se entiende que ha hay posesión 
constante de estado, cuando el hijo lleva el apellido del presunto progenitor y 
además en la propia acta de nacimiento aparecen sus datos y por consiguiente se 
consigna el apellido del progenitor como propio, existiendo pleno conocimiento 
del hecho sin presentar disconformidad con el mismo, lo cual produciría una 
suerte de aceptación tácita a esta relación paterno filial. 
En lo que concierne al trato,  es algo más fáctico,  se entiende que hay una 
posesión constante de estado, cuando existe una relación paterno filial, donde el 
hijo disfruta no solo del afecto sino de la protección, en sentido amplio, del padre 
En lo que se refiere a la fama, se entiende que hay posesión constante de estado, 
en la relación directa con los terceros, donde personas cercanas o conocidos del 
presunto progenitor han presenciado la relación de paternidad entre el presunto 
progenitor y el hijo. 
Respecto al estado de familia el Código Civil, el artículo 375° señala  respecto a la 
filiación matrimonial que a falta de las pruebas previstas, queda acreditada por 
sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del 
estado; y en aplicación del sentido contrario sino se demostrara, surgiría una 
posibilidad para la filiación extramatrimonial del hijo nacido de una mujer casada, 
cuya posesión de estado de familia la tiene su padre biológico. 
Así también el código sustantivo dispone en el artículo 404° (2) que cuando el hijo 
se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión 
47 
 
constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del 
padre o de su familia, procederá la declaración judicial paternidad 
extramatrimonial, salvo que se optara por la prueba genética; este numeral 
también podría dar lugar a la filiación extramatrimonial del hijo nacido de una 
mujer casada, dándose legitimidad para accionar a persona distinta al marido, por 
mantener una posesión constante de estado. 
 
2.4 Test de razonabilidad: Derechos de familia vs derechos individuales 
 
En la búsqueda de la  filiación, surge un problema, la coexistencia de intereses 
contrapuestos, un conflicto de filiaciones incompatibles, la matrimonial y la 
extramatrimonial y derechos con pretensiones diferentes, por lado la del hijo a 
conocer a su real filiación, su origen biológico, su identidad, y por el otro la del 
presunto progenitor, ya sea por un interés personal, traducido en su derecho a la 
intimidad  o por proteger la unidad familiar. En ese sentido de trata de verificar los 
límites de cada uno y para ello se recurre a la ponderación de bienes, como 
sostiene el Profesor Placido: 
 
La llamada ponderación de bienes es el método para determinar, en 
abstracto o en concreto, como cuando y en qué medida debe ceder el 
derecho fundamental que entra en colisión con otro o con un bien 
(Placido 2010: 44). 
 
La forma de entender el contenido del derecho a conocer a los padres, restringido 
exclusivamente a los supuestos permitidos para iniciar la búsqueda de la filiación, 
48 
 
si bien se encuentran detallados en el texto de la norma, llevan a un concepto solo 
basado en presunciones y, en consecuencia, se torna restrictivo. 
 
Arribar a la verdad biológica y establecer la filiación de paternidad 
extramatrimonial implica pasar por la afectación de derechos de las partes 
involucradas. Dicha existencia de contraposición de pretensiones, requiere del 
asentimiento voluntario o involuntario de una de las partes, consiguiéndose la 
prevalencia de uno sobre el otro. Desde un sector se estima que se lesiona el 
derecho a la intimidad del presunto progenitor o esposo de la madre, y su 
eventual violación del derecho, devendría en el sometimiento a la prueba de ADN 
al que es conminado al recaer la carga de la prueba sobre él en la negativa de 
paternidad. Pero para otro sector, no resulta invasivo dicho sometimiento, 
debiendo prevalecer el interés social y el orden público que involucra el derecho a 
la identidad sobre el derecho a la intimidad del presunto progenitor29. 
 
La aplicación del test de razonabilidad30 se justifica en ciertos casos y por 
especiales razones el derecho puede ser alterado de modo legítimo. El Tribunal 
Constitucional lo considera una suerte de análisis proporcional vinculado con el 
valor superior de justicia. En ese sentido, es el medio para llegar a resolver si las 
normas sobre el establecimiento de la paternidad extramatrimonial están acorde 
con los preceptos constitucionales que protegen a la familia, como institución 
                                                          
29 LLOVERAS, Nora. La Filiación en la Argentina y en el Mercosur. Buenos Aires, Editorial 
Universidad SRL, 2007. P.p. 346. 
30 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El proceso de filiación extramatrimonial. Moderno 
tratamiento legal según la Ley 28457. Lima, Gaceta Jurídica, 1ra edición, 2006 . P.p.99-
104. 
49 
 
natural y fundamental de la sociedad, o están acorde con el derecho a la 
identidad, o si por el contrario representan una violación directa a los derechos del 
demandado. 
 
El derecho del hijo a obtener su filiación no está circunscrito por la esfera de 
privacidad o derecho a la intimidad del presunto progenitor, debido a que está de 
por medio el interés social y el orden público para el establecimiento del vínculo 
familiar que le corresponde, quedando la intimidad desplazada por la 
investigación filial. En suma, el derecho a conocer su origen biológico del hijo, 
tiene una primacía sobre el derecho a la  intimidad del presunto progenitor. 
 
El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente 
vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro 
indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes 
públicos, sobre todo cuando ésta afecta el ejercicio de los derechos 
fundamentales. Para que la aplicación del test sea adecuada, corresponde utilizar 
los tres principios que lo integran31: 
 
A) El principio de idoneidad o adecuación32:  
Toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar 
un objetivo constitucionalmente legítimo, suponiendo dos cosas: primero, la 
                                                          
31
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU, Sentencia N° 00050-2004-AI, 3  de Junio de 
2005. Proceso de Inconstitucionalidad Coleg ios de Abogados del Cusco y del Callao y 
más de cinco mil Ciudadanos C/. Congreso de la República.  Aplicación del  Test de 
Razonabilidad en la Equidad Pensionaria.   
32 
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU, Sentencia N° 00050-2004-AI, 3  de Junio de 
2005.Op.cit.  
50 
 
legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la 
medida sub examine.  
 
Trasladando el razonamiento del Tribunal Constitucional al presente estudio, la 
impugnación de paternidad extramatrimonial de hecho persigue un fin 
constitucionalmente legítimo, teniéndose en cuenta que lo que se busca es la 
realización de valores superiores como justicia, igualdad y dignidad, 
considerados, desde la perspectiva constitucional, totalmente legítimos y 
considerados como consustanciales del Estado social y democrático de derecho 
y siendo el estado el que vela porque todas las personas gocen de una 
identidad y filiación, con la finalidad de proteger a la familia como institución. 
En este sentido, mediante la  impugnación de paternidad se pretende que las 
personas puedan establecer su filiación, lo que da como resultado la  
realización de dichos valores superiores y siendo, y su legitimidad radica en el 
hecho mismo de que es un imperativo del Estado social y democrático la 
protección no solo de la familia sino de promover la investigación de la verdad 
biológica. 
B) El principio de necesidad33:  
Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe 
existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma 
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el 
derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o 
                                                          
33 
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU, Sentencia N° 00050-2004-AI,  3  de Junio de 
2005.Op.cit.  
51 
 
mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que éste intervenga 
en el derecho fundamental.  
 
Las personas gozan del derecho de llevar un nombre y a tener un padre y una 
madre, que en primer orden, por naturaleza merece, y por consiguiente a gozar 
de una filiación, la que debe ser, en el caso de la filiación extramatrimonial 
reconocida voluntariamente o por imperio de la ley. Aquí subyace la necesidad, 
el requerimiento34. Todo ello forma parte del derecho fundamental a la 
identidad, el cual debe ejercerse en condiciones de igualdad y de justicia, por lo 
que impedir el acceso a la filiación, constituiría una restricción al derecho a 
conocer a sus padres, y por ende vincularse biológicamente. La alternativa más 
acorde y constitucionalmente legítima, para eliminar una involuntaria 
paternidad, y cumpliéndose con el principio de necesidad, se realiza en la 
presente situación materia de análisis, con la posibilidad de la posibilidad de 
acceder a la verdad biológica, a no ser privado de una paternidad cierta. 
 
C) El principio de proporcionalidad strictu sensu35:  
Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado 
de realización del objetivo de ésta debe ser por lo menos equivalente o 
proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose 
dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y 
el de la afectación del derecho fundamental.  
                                                          
34
 VARSI ROSPIGLIOSI,  Enrique. Fi liación, derecho y genética. Aproximaciones a la teoría 
de la filiación biológica. Lima, Universidad de Lima, 1999 . P.p. 450.  
35 
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU, Sentencia N° 00050-2004-AI,  3  de Junio de 
2005.Op.cit.  
52 
 
 
La realización del fin perseguido es proporcional a la intervención del legislador 
en los derechos de las partes, decidiendo la aplicación preferente de uno de los 
derechos que convergen.  Los derechos del menor no pueden ser subvalorados 
frente a los derechos del titular de la acción, menos si se trata de un menor 
protegido por un interés superior. En ese sentido, la posibilidad de acceder a 
una paternidad biológica, no afectaría el contenido esencial del derecho del 
titular de la acción. Seria legitima la posibilidad que se le otorgue al menor o a 
la madre en su representación o al padre que voluntariamente desee vincularse 
biológicamente, en la medida que el grado de injerencia, basada en la justicia, 
dignidad e igualdad, es proporcional al grado de afectación del derecho del 
titular de la acción, porque no lo vacía de contenido ni tampoco desprotege a 
quienes gozan de él. 
 
La validez de las leyes36 que regulan los derechos fundamentales debe ser evaluada 
teniendo en cuenta la preservación de su contenido esencial y la existencia del test de 
razonabilidad que justifique determinadas restricciones del contenido no esencial y 
adicional de dichos derechos. Siendo indispensable que no se sobrevalore la institución 
familiar en desmedro de los derechos del menor y sobretodo de la finalidad 
constitucional de la protección del derecho a la identidad y la promoción de la 
paternidad. 
 
 
  
                                                          
36
 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Fil iación, derecho y genética. Aproximaciones a la teoría 
de la filiación biológica. Lima, Universidad de Lima, 1999 .  
53 
 
 
CAPÍTULO 3.- RECURSOS LEGALES- ANALISIS NORMATIVO 
 
3.1 La alternativa legal según el Código Civil de 1984 
 
 
La problemática que presento, se encuentra dirigida a determinar el nivel de 
protección normativa que otorga nuestro Código Civil al menor nacido como 
consecuencia del adulterio o no, de la madre. Puede haberse dado como 
consecuencia de un acto de infidelidad, pero también puede tratarse de un nuevo 
hogar, conformado por la mujer casada y un tercero, que no puede formalizarse 
por la ausencia de pronunciamiento del marido, sea por abandono del hogar 
conyugal sin domicilio conocido o por la negativa de éste a la disolución del vínculo 
matrimonial. 
 
El presente caso se inicia cuando una mujer casada sostiene relaciones íntimas con 
un tercero ajeno a la relación marital, cualquiera sea la circunstancia, y como 
consecuencia de ello procrea un hijo (extramatrimonial); el paso siguiente es el 
accionar del padre biológico del nacido, que deseando reconocer a su hijo, acude 
con la madre al Reniec para registrar la partida de nacimiento del menor, pero sin 
tener la posibilidad de suscribirla; luego de este paso, le es cursada una notificación 
por Reniec al esposo, como parte del procedimiento registral por estar establecido 
por ley; posteriormente puede resultar, y generalmente sucede así, que el marido 
no solo no formule cuestionamiento alguno a dicha circunstancia ante Reniec, 
mostrando una aparente conformidad con el registro que efectúa la madre donde 
aparecen los datos de un tercero en calidad e padre, sino que decida no accionar 
54 
 
judicialmente, a través de la impugnación de paternidad matrimonial del niño, 
quizás por considerar que el registro de nacimiento efectuado por la madre y padre 
biológicos, en el cual está ausente su nombre, es suficiente para salvar cualquier 
responsabilidad respecto del menor o también puede asumir que no tiene validez 
alguna considerándolo como no puesto, de acuerdo a lo dispuesto por ley. 
 
Tomando en cuenta lo regulado por nuestro Código Civil, el acto de 
reconocimiento constituye el mecanismo irrevocable a través del cual los padres 
del nacido manifiestan tener la condición de tales respecto de éste, constituyendo 
el medio de prueba de la filiación  según el artículo 395° Código Civil. Cuando se 
trata de un hijo matrimonial, la ley señala que bastará que uno de ellos lo registre, 
para que quede validado el reconocimiento de ambos por la existencia del vínculo 
matrimonial; por otro lado, cuando se trata de un hijo extramatrimonial, éste 
puede ser reconocido, o bien en forma conjunta por la madre y el padre o bien en 
forma indistinta por cualquiera de ellos, según el artículo 388° del código 
sustantivo. Respecto a este último supuesto de hecho referido, podría entenderse 
que el hijo extramatrimonial nacido tiene la condición de hijo del padre biológico, 
independientemente de la determinación de la filiación, pero dentro de la norma 
sustantiva  se evidencia que respecto del padre extramatrimonial no juega 
presunción alguna, pues la ley no ampara relaciones extra matrimoniales; entonces 
establecer la relación paterno filial va a implicar, por un lado,  la existencia de un 
acto libre y voluntario de reconocer, por parte del padre, esta condición respecto 
de su hijo, y si ello no fuera posible, se requerirá de una acción judicial de 
emplazamiento,  para que el órgano jurisdiccional declare esta relación paterno 
55 
 
filial, por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los únicos 
medios de prueba de una filiación extramatrimonial. 
 
Sin embargo nuestro ordenamiento civil, también ha previsto otra variante en la 
filiación de un hijo extramatrimonial, ha impuesto una limitación a la declaración 
de paternidad efectuada por un tercero sobre el hijo extramatrimonial nacido 
durante la vigencia del matrimonio de la mujer, declarando la presunción de 
paternidad matrimonial del esposo sobre los hijos nacidos durante la vigencia del 
matrimonio o dentro del plazo de trescientos días posteriores a la disolución del 
vínculo matrimonial, manteniéndose dicha presunción incluso cuando la propia 
madre del menor manifieste que no es el padre del niño (artículo 362° Código 
Civil), todo ello  con la finalidad de preservar la unión familiar en la sociedad.  
 
En consecuencia, el reconocimiento de paternidad efectuado por el tercero, estará 
sujeto a la voluntad del marido de decidirse a impugnar judicialmente la 
paternidad del niño, pero tampoco será suficiente con impugnar la paternidad del 
niño, sino además será necesario obtener una sentencia judicial favorable (artículo 
396° Código Civil37), para que proceda la filiación extramatrimonial del hijo de una 
mujer casada. 
 
Es decir, que será el exclusivo criterio y la decisión del marido de impugnar la 
paternidad del hijo de su esposa, los que coadyuven a que el reconocimiento 
pueda ser efectuado por el padre biológico y sea considerado valido por el 
                                                          
37
Código Civil,  artículo 396°: El hijo de mujer casada no puede se r reconocido sino 
después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.  
56 
 
ordenamiento civil, cuestionamiento de paternidad que el marido podrá efectuar 
en un plazo perentorio de noventa días contados a partir del día siguiente de 
ocurrido el parto (luego de transcurrido dicho plazo el marido no podrá cuestionar 
en forma alguna la paternidad del hijo extramatrimonial); interpretando en sentido 
contrario, que si no se realiza la impugnación de paternidad, se producirá una 
aceptación tácita de paternidad matrimonial (artículo 364° Código Civil), 
confiriendo al hijo nacido todos los derechos que pudieren corresponderle en su 
calidad hijo matrimonial, y a pesar de haber sido registrado por la madre con el 
apellido del padre biológico, le asiste al marido, la posibilidad de recurrir al órgano 
jurisdiccional, a fin de solicitar la rectificación de la partida de nacimiento del 
menor, en el extremo de los datos “del padre” del menor, no pudiendo ampararse 
el padre biológico en el artículo 399° del Código Civil38 para accionar en contra de 
ese reconocimiento tácito.  
 
Nuestro ordenamiento legal no reconoce el derecho de una persona para reclamar 
la determinación de su filiación o para impugnarla, minimiza el acceso al ejercicio 
de un derecho como es el de la identidad, lo cual lleva inmersa la idea de buscar la 
protección de valores familiares tradicionales. El ordenamiento jurídico debiera 
conferir legitimidad al tercero para intervenir, tan igual como le concede al marido 
para cuestionar la paternidad, sin asumir presunciones que impiden que se haga un 
registro real en Reniec, acorde a la identidad del menor. 
 
                                                          
38 Código Civi l,  artículo 399: El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la 
madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si  hubiera 
muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el 
artículo 395°.  
57 
 
 
EL CÓDIGO CIVIL DE 1936 
 
 
El Código Civil de 1936, a través de las disposiciones contenidas en los artículos 
299º al 313º y 348º al 389º, establecía una distinción entre los hijos nacidos dentro 
y fuera del matrimonio, denominando a los primeros hijos legítimos y a los 
segundos hijos ilegítimos. Más aun en su artículo 31°, inciso d, establecía que en 
toda partida de nacimiento se debía anotar la filiación legal de su titular, es decir su 
condición de hijo legítimo o ilegítimo. 
 
Con el Código sustantivo anterior, los hijos nacidos de padres no casados eran 
denominados hijos ilegítimos, acepción que no sólo implicaba desigualdad de trato 
legal con los hijos de padres casados, llamados legítimos, sino también que 
conllevaba una calificación peyorativa. Tal como se evidencia en el articulado del 
Título II denominado las relaciones de parentesco legitimas e ilegitimas. 
 
Así también, Sobre la legitimación por subsiguiente matrimonio, el artículo 314°del 
Código Civil de 1936, establecía que los hijos nacidos fuera de matrimonio se 
legitimaban por subsiguiente matrimonio de sus padres, lo que operaba de pleno 
derecho, o por declaración judicial, otorgándole los mismos derechos que los hijos 
legítimos, y el artículo 325° disponía que la legitimación por subsiguiente 
matrimonio, fuera anotaba en la parte marginal de la partida. Sin embargo, debe el 
artículo 6º de la Constitución Política de 1979, eliminó la condición de legítimo e 
ilegítimo, de los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio de los padres, 
prohibiendo toda referencia tanto a la condición de estos como al estado civil de 
58 
 
los progenitores, en mérito de lo cual el Código Civil de 1984 no recogió la 
legitimación como institución del régimen jurídico familiar. 
 
En relación al articulado vinculado con la filiación matrimonial y extramatrimonial, 
la norma sustantiva lo reguló del siguiente modo: 
 
Artículo 299.- El hijo nacido durante el matrimonio, o dentro de los trescientos días 
siguientes a su disolución, tiene por padre al marido. La misma presunción relativa 
que existe en el actual artículo 361°. 
 
Artículo 300.- El hijo se presume legítimo aunque la madre declare contra su 
legitimidad o sea condenada como adúltera. El cambio es mínimo y de forma 
además del cambio del termino legitimo por matrimonial, todo ello dispuesto 
actualmente en el artículo 362°. 
 
Artículo 301.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer, puede negarlo: 
1.- Cuando el hijo naciere antes de cumplidos ciento ochenta días de la celebración 
del matrimonio;  
2.-Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya 
cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos 
precedentes al del nacimiento del hijo;  
3.- Cuando hubiere estado judicialmente separado en la época de la de la 
concepción. No podrá alegarse esta causa, si los cónyuges hubiesen cohabitado 
durante la época referida;  
59 
 
4.- Cuando adoleciere de impotencia absoluta. 
 
Esta disposición aparece hoy regulada en el artículo 363° y se adiciona un quinto 
inciso, que da paso al uso de la prueba del ADN (ácido desoxirribonucleico) 
conocida como molécula de la vida, u otras pruebas biológicas y de validez 
científica a fin de destruir la presunción pater is39, y probar que entre el esposo de 
la mujer que alumbró un hijo y éste no existe vínculo paterno filial. 
 
Artículo 303.- La acción para negar la paternidad corresponde al marido. Sin 
embargo, sus herederos y sus ascendientes legítimos podrán continuar el juicio si 
él lo hubiera dejado abierto. Igual de restrictivo que el actual artículo 367°, que 
señala solo un legitimado activo. 
 
Artículo 313.- Cuando se reúnan en favor de la filiación legítima la posesión y el 
título que da el registro de nacimientos, no podrá ser contestada por ninguno ni 
aún por el mismo hijo. La norma actual agregó un requisito adicional: las partidas 
de matrimonio, y aparecen contenidos en el artículo 376° 
 
Artículo 356.- Cuando el padre o la madre hicieren el reconocimiento 
separadamente, no podrá revelar el nombre de la persona con quien hubiere 
tenido el hijo.  Tenía su equivalente en el artículo 392, pero esta derogado a la 
fecha. 
                                                          
39  Acepción que significa tener como padre al marido de la mujer que lo alumbró. Pater is est quem 
nuptiae demonstrant (padre es quien las nupcias demuestran). 
 
60 
 
 
Artículo 361.- El hijo ilegítimo llevará el apellido del padre o de la madre, según 
quien lo hubiera reconocido o el del padre si fue reconocido por ambos. 
Actualmente recogido en el artículo 388° con la variante del término hijo 
extramatrimonial y no hijo ilegitimo. 
 
Artículo 366.- La paternidad ilegítima puede ser judicialmente declarada:  
1.- Cuando exista escrito indubitado del padre en que la reconozca;  
2.- Cuando el hijo se halle en la posesión constante del estado de hijo ilegítimo del 
padre, justificada por actos directos de éste o de su familia;  
3.- En los casos de violación, estupro o rapto, cuando la época del delito coincida 
con la de la concepción; (suprimido) 
4.- Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante 
la época de la concepción;  
5.- En el caso de seducción de la madre, cumplida con abuso de autoridad o con 
promesa de matrimonio, en época contemporánea de la concepción, y siempre 
que para el segundo supuesto exista principio de prueba escrita. (suprimido) 
 
El Código Civil de 1936 se pronuncia por la investigación judicial de la paternidad, 
pero sólo bajo cinco supuestos; fuera de ellos no era posible iniciar acción judicial. 
La aplicación de esta legislación restrictiva, trajo como consecuencia que muy 
pocos casos tuvieran aceptación judicial, y el resto culminara desfavorablemente 
para los menores.  Recién el 28 de diciembre de 1998 se expide la  ley que 
posibilita acudir a los medios científicos para acreditar la relación parental.  Hoy 
61 
 
aparece en el Código Civil de 1984 con un numeral más en el artículo 402°, que 
dice a la letra: (6) “Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y 
el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con 
igual o mayor grado de certeza. Y con una condición de por medio, que dispone 
que el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo 
marido no hubiese negado la paternidad. Si bien se amplió el campo de acción a 
otras pruebas de validez científica, lo que no sucedía en el Código Civil de 1936, 
también se sumó una nueva restricción para los casos de hijos nacidos de una 
mujer casada. 
 
Artículo 372.- Si la madre estaba casada en la época de la concepción sólo puede 
admitirse la acción para que se declare la paternidad en el caso de que el marido 
hubiera negado al hijo y obtenido sentencia favorable. El plazo para intentar la 
acción corre desde la fecha de la sentencia. Actualmente este dispositivo se halla 
regulado en el artículo 396°. 
 
 
 
3.2 El sistema de filiación en la Constitución Política de 1993  y el Control Difuso 
 
3.2.1 Sistema de filiación en la Constitución Política de 1993 
 
El artículo 2°, señala que toda persona tiene derecho a su identidad (inciso 
1), a la igualdad ante la ley (Inciso 2). El artículo 4° señala que la comunidad 
y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente...También 
protegen a la familia y promueven el matrimonio. El artículo 6° menciona 
que la política nacional de población tiene como objetivo difundir y 
62 
 
promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho 
de las familias y de las personas a decidir.  
 
Es decir, que nuestra carta magna señala como derecho fundamental, el 
derecho a la identidad, el cual comprende diversos elementos de 
identificación, todos importantes para el desenvolvimiento individual y de 
la vida social de la persona, por lo que debe ser entendido en un sentido 
amplio. Es decir que el sistema constitucional de filiación responde a la 
concepción de familia considerándola como una sola, sin importar si su 
origen es matrimonial o extramatrimonial.  
 
En ese sentido, ante el surgimiento de conflicto de intereses, las soluciones 
que se adopten deben reflejar como una consideración primordial, el 
principio de protección de los niños y adolescentes, teniendo el Estado la 
obligación de adoptar acciones positivas para afirmar el vínculo filial, de 
igual forma, destaca la existencia de un interés público y del interés de los 
particulares, en esta materia. 
 
En consecuencia, tomando en consideración el sistema constitucional de 
filiación de la Constitución de 1993, debiera procurarse un régimen legal 
que se sustente tanto en interés del menor como en la verdad biológica40., 
buscando que la regulación sobre filiación favorezca el hallazgo de la 
                                                          
40
 RENIEC. Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurídicas Contemporáneas. Lima,  Julio 
2010.Derecho registral y derecho de familia.P.p.496-533 
63 
 
verdad biológica para que se haga efectivo el deber de los padres de 
prestar asistencia a sus hijos, sin más restricciones que las dirigidas a la 
protección de los intereses del menor. 
 
 
 
3.2.2 Control Difuso 
 
El artículo 138°41 de la Constitución Peruana, señala sobre el control 
difuso, que en caso de existir en un proceso, incompatibilidad entre una 
norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, e 
igualmente, preferirán la norma legal sobre toda otra norma de rango 
inferior.  Nuestra Carta Magna otorga a los jueces la posibilidad de preferir 
la norma constitucional por encima de cualquier norma de inferior 
jerarquía42. 
 
En ese mismo sentido, el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley 
Orgánica del Poder Judicial, establece que cuando los jueces de cualquier 
especialidad, al momento de resolver el fondo de una cuestión de su 
competencia, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, 
de una disposición constitucional y una con rango de ley, resolverán la 
causa con arreglo a la primera; debiendo elevarse en consulta las 
sentencias en las que se efectúe el control difuso, a una Sala de la Corte 
Suprema. 
                                                          
41 
Constitución Política del Perú. 1993 
42 RENIEC. Gaceta Registral, Revista de jurisprudencia institucional del Reniec, Departamento de 
sistematización jurídica de registros civiles, Año II,  N° 02, 2008. Pp.13 
64 
 
 
Que el mencionado control constitucional, constituye una prerrogativa de 
ultima ratio, por lo que no puede ser invocada a menudo en la actividad 
jurisdiccional. En razón de esta situación el Código Procesal Constitucional, 
en su artículo Vi del Título Preliminar, ha previsto que la inaplicación de 
una norma legal, solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una 
interpretación conforme a la Constitución. 
 
Los fundamentos de la constitucionalidad en materia de control difuso, 
son: la supremacía constitucional, la jerarquía de las normas jurídicas y la 
inviolabilidad constitucional, teniendo como características43: 
 
1. Que se plantea como excepción, en un caso concreto 
2. Que el jue al resolver se pronuncia sobre la inaplicabilidad de la norma 
inconstitucional 
3. Que los efectos de la sentencia se aplican únicamente a las partes 
involucradas en el proceso. 
 
Este dispositivo confiere una facultad expresa a los jueces para la 
aplicación del control difuso. Es decir que además de tener la facultad, 
tendrán el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición 
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, sea por la forma o por 
                                                          
43 
RENIEC. Gaceta Registral, Revista de jurisprudencia institucional del Reniec, Departamento de 
sistematización jurídica de registros civiles, Año II,  N° 02, 2008. P.p. 127. 
65 
 
el fondo, de conformidad con los artículos 38°, 51° y 138° de la 
Constitución44. 
 
El control difuso como sistema de la revisión de la Constitución conocido 
también como Judicial Review remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez 
Marshall en el caso Marbury vs. Madison en el año 1803 en los Estados 
Unidos de América, donde se resolvió que todos los jueces y todos los 
tribunales deben decidir en los casos concretos que le son sometidos de 
conformidad con la constitución inaplicando la ley inconstitucional, 
resaltando en lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los 
tribunales y jueces, no limitándose a uno en especial.  
 
El control difuso de la constitucionalidad de las leyes, es entonces 
competencia de cualquier órgano jurisdiccional, sin importar la 
especialidad, pero debe tenerse en cuenta que la ley no dejará de estar 
vigente, sino que solo se inaplicará al caso concreto, a una controversia 
específica, de naturaleza incidental, es por ello que se puede afirmar que 
los efectos de la aplicación del control difuso sólo afectará a las partes 
vinculadas en el proceso, no es Erga Omnes. En los países en que se ha 
incorporado, aparece dentro del Capítulo del Poder Judicial (por eso la 
denominación "difuso”, referido a  distribuido o difundido entre todos los 
órganos jurisdiccionales que integran dicho poder del Estado). Otra 
                                                          
44
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU.  Sentencia N.° 3741-2004-AA/TC, 14 de 
Noviembre de 2005. 
66 
 
característica resaltante, es el hecho que para la aplicación del control 
difuso se cuenta con un procedimiento directo. 
 
El Tribunal Constitucional señala que el control difuso de la 
constitucionalidad45 de las normas constituye un poder-deber del Juez al 
que el artículo 138° de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para 
preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el 
principio de jerarquía de las normas, enunciado en el artículo 51º de 
nuestra norma fundamental. En tal sentido al constituir un acto complejo al 
omitirse la aplicación de una norma cuya validez, resulta beneficiada de la 
presunción de legitimidad de las normas del Estado, se requiere para su 
validez, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos: 
1. Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un 
acto que constituya la aplicación de una norma considerada 
inconstitucional (artículo 3º de la Ley N.° 23506). 
2. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e 
indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante 
en la resolución de la controversia. 
3. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la 
Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de 
conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en 
                                                          
45 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU. Exp. N.° 1124-2001-AA/TC, 11 de Julio d e 
2002. 
67 
 
la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal 
Constitucional. 
Por consiguiente, tomando como referencia los supuestos del control 
difuso de constitucionalidad, la presunción de paternidad matrimonial y  el 
exclusivo derecho del esposo a impugnarla, restringiría el acceso del menor 
o del padre biológico para iniciar la búsqueda de su verdadera filiación, 
afectando principalmente el derecho a la identidad del titular, tornándose 
en inconstitucional la aplicación restrictiva de la norma sustantiva.  
 
El Código Civil a través de los artículos 396° y 404° estaría obstaculizando 
que un ser humano tenga la filiación que legalmente le corresponde,  de 
ahí a que su inaplicación resulta relevante para dar la solución al conflicto 
que se suscita entre derechos, estando el derecho a la identidad del menor 
por encima del derecho del esposo a resguardar su derecho a la intimidad.  
 
La inaplicación de la norma señalada, se sustenta en última instancia, en la 
dignidad de la persona humana, como valor supremo a partir del cual se 
desarrolla el ejercicio de los derechos humanos, por ello en un caso 
concreto, el juez debe preferir el derecho del menor a conocer a sus padres 
y dejar de aplicar las normas que se oponen a esa finalidad, lo que 
supondrá para ese titular, el acceso al conocimiento de su origen biológico. 
 
  
68 
 
 
3.3 El Código de los Niños y Adolescentes 
 
 
El artículo 6°, señala sobre el derecho a la identidad, “que éste incluye el derecho a 
tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a 
conocer a sus padres y llevar sus apellidos”, asimismo determina “la obligación del 
Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, 
sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de 
conformidad con el Código Penal”.  Es decir que toda medida concerniente al niño 
y adolescente que adopte el Estado se considera en el principio del interés superior 
del niño. 
 
El cuerpo normativo antes citado, prevé en el artículo IX del Título Preliminar, 
principio que se desarrolla en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos 
del Niño, que en toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el 
Estado, a través de sus poderes e instituciones, así como en la acción de la 
sociedad, se deberá considerar primordialmente el principio del interés superior 
del niño y el adolescente y el respeto de sus derechos. Pero también se desprende 
la obligación de la aplicación irrestricta de las normas referidas a la presunción de 
paternidad del hijo matrimonial, que se prevén en el Código Civil. 
 
Lamentablemente, esta norma nacional resulta muy temerosa en la regulación 
sobre filiación y si bien no desarrolla los postulados de la Convención, pareciera 
que el respeto de los derechos del niño a conocer su origen, está en función del 
69 
 
interés de sus padres, colocando en un segundo plano el derecho a conocer a sus 
padres estaría en un segundo plano, y todo como consecuencia de haber nacido 
dentro de la institución del matrimonio. 
 
Por tratarse de la norma especial de desarrollo legislativo nacional de los 
postulados del instrumento internacional, considero que debiera darle el alcance 
que le corresponde al derecho a la identidad. 
 
 
3.4 La Convención sobre los Derechos del Niño 
 
Este tratado Internacional aprobado en 1989 por la Asamblea General de las 
Naciones Unidas, es la primera norma en materia de derechos humanos que 
reconoce específicamente a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de 
derechos, siendo el Estado, la Sociedad Civil y la Familia los responsables de 
garantizar el cumplimiento integral de los derechos allí establecidos. 
 
La Convención contiene normas orientadas y destinadas a la protección y cuidados 
necesarios de los niños. 
 
El artículo 3° de la Convención, determina que “en todas las medidas 
concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de 
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos 
legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá, será el interés 
superior del niño” 
 
70 
 
El artículo 7° de la Convención sobre los Derechos del Niño, aborda el derecho a la 
identidad y señala que: “éste será inscrito inmediatamente después de su 
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una 
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado 
por ellos”, es decir  el derecho a una identidad plasmada en un certificado de 
nacimiento, y siempre teniendo como base el principio del interés superior del 
niño. 
 
El artículo 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño, señala que “se debe 
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el 
nombre y las relaciones familiares y que cuando un niño sea privado ilegalmente 
de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Parte 
deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer 
rápidamente su identidad”. 
 
En consecuencia, toda persona, en su calidad de hijo, tiene derecho a investigar 
libremente y con la mayor amplitud de pruebas quiénes son o fueron sus padres 
biológicos, para establecer su identidad filiatoria. Desde el punto de vista estático, 
la identidad filiatoria está constituida por el dato biológico: la procreación del hijo 
(artículo 7° de la Convención). Desde el punto de vista dinámico, la identidad 
filiatoria presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y 
recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones 
familiares (artículo 8° de la Convención). 
 
71 
 
Lo establecido por este instrumento legislativo internacional46 se colige con 
nuestro sistema constitucional de filiación47, por cuanto la persona tiene derecho a 
investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quiénes son o fueron sus 
padres biológicos; y por tanto, una vez determinada la paternidad o la maternidad, 
toda persona tiene derecho a preservar la identidad de sus relaciones familiares48. 
Este tratado internacional pone en evidencia un expreso reconocimiento al 
derecho a la identidad filiatoria y a una verdadera concepción de familia, tal como 
lo hace nuestra norma suprema. 
 
Lo que pareciera contrario a esta norma supranacional, es el Código de los Niños y 
Adolescentes y el Código Civil de 1984, formulados antes de la vigencia de la 
Convención sobre los Derechos del Niño y de la Constitución de 1993, al mantener 
una temerosa regulación en el primer caso, y restrictiva en el segundo, distinta a la 
norma suprema nacional y a la norma supranacional, que apuntan hacia un sistema 
de protección integral de la infancia. 
 
Tomando en cuenta el marco del sistema constitucional de filiación, resulta 
evidente que la actual controversia sobre la paternidad matrimonial o 
extramatrimonial de un hijo de mujer casada, exige buscar una solución que 
pondere razonable y adecuadamente la presunción de paternidad matrimonial y la 
evidencia biológica de la paternidad extramatrimonial, en la que se refleje como 
                                                          
46
 Convención Internacional de los Derechos del N iño. Nov.1989  
47  Constitución Política del Perú. 1993. Artículos 1°, 2°, 4°,6° 
48  
RENIEC. Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurídicas Contemporáneas. Lima,  
Julio 2010.Derecho registral y derecho de familia.P .p.496.  
72 
 
consideración primordial el interés superior del hijo49, dejando de lado 
disposiciones legislativas aún existentes en el régimen legal de filiación, que 
terminan siendo normas que obstaculizan al ser humano para que acceda a 
conocer su origen biológico y logre ser legalmente hijo de quien biológicamente lo 
es. 
 
El principio del interés superior del niño contenido en la Convención sobre los 
Derechos del Niño, se refleja con más énfasis  en los procesos de filiación, en los 
que se busca la protección del derecho a la identidad, a que el hijo conozca sus 
raíces, a que viva con dignidad al ser parte de su verdadera familia. 
 
 
  
CAPÍTULO 4.- RENIEC Y EL REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DEL HIJO O HIJA NACIDO 
DE MUJER CASADA 
 
 
 
4.1 Procedimiento en el RENIEC del registro de hijo o hija nacido de mujer casada 
 
 
El artículo 183° de nuestra Constitución señala como funciones del RENIEC “la 
inscripción o registro de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y 
otros actos que modifiquen el estado civil… entre otras funciones”. De esta manera 
es obligación del RENIEC verificar la identificación personal de los ciudadanos para 
garantizar que se encuentren debidamente inscritos en el Registro Único de 
Identificación de Personas Naturales del RENIEC. En tal sentido respecto al derecho 
fundamental a la identidad, cualquier interpretación que ha de realizarse, debe 
                                                          
49
 RENIEC. Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurídicas Contemporáneas. Lima,  
Julio 2010.Derecho registral y derecho de familia.P .p.496-533. 
73 
 
hacerse de conformidad a lo establecido en la Carta Magna y considerando lo 
dispuesto por la Ley Orgánica del RENIEC. 
 
Asimismo, el Reglamento de Inscripciones en su artículo 25° señala que “es deber  
y derecho del padre y de la madre, inscribir de manera individual o conjunta a sus 
hijos recién nacidos, dentro de los plazos establecidos en los artículos 23° y 24°”, es 
decir que el registro de un nacimiento está facultado a efectuarlo el padre o la 
madre, o por ambos conjuntamente, sin dejar de lado la presunción de paternidad 
que rige cuando se trata de mujer casada. 
 
La inscripción del nacimiento de una persona en el Registro Civil no solo implica 
registrar un nombre sino establecer una filiación. Por consiguiente, el registro del 
acto de Reconocimiento hace nacer el derecho del menor a llevar los apellidos que 
le corresponden, a ser alimentado, a crecer y desarrollarse al lado de quien lo 
reconoció, entre muchos otros derechos; todo ese conjunto de derechos, viene a 
conformar su identidad, que es un derecho fundamental y como tal, merecedor de 
tutela. 
 
Pero ese derecho fundamental a la identidad se ve ensombrecido cuando el padre 
registral del menor, que además es su padre biológico, no puede hacer efectivo el 
reconocimiento, pues encuentra el impedimento de firmar el acta de nacimiento 
del menor al momento de la inscripción, debido a que la norma establece que el 
74 
 
esposo de la madre es a quien se considera el padre50, dejando entrever que la 
filiación legitima es la procedente del matrimonio, la misma que se funda en el 
vínculo de filiación materna, el vínculo de filiación paterna y el vínculo conyugal 
entre los padres. 
 
El registro de nacimiento de un hijo nacido de mujer casada venia llevándose a 
cabo en el RENIEC, sobre la base del artículo 362° del Código Civil, bajo el cual la 
madre podía declarar como padre a otra persona que no sea su esposo,  
consignando sus datos y los del padre biológicos, inscripción que no podía ser 
rechazada por el registrador civil; si bien el menor titular de acta, era inscrito con el 
apellido de su padre biológico, no quedaba reconocido por éste, al estar impedido 
de suscribir el acta de nacimiento. 
 
Desafortunadamente para los hijos que nacen de una mujer que mantiene vigente 
el vínculo matrimonial o que lo ha disuelto luego de la concepción, la situación ha 
cambiado, debido a que a la fecha no podrán inscribirlos más con los datos del 
padre biológico. A partir del  01 de agosto de 2017 entró en vigencia la nueva 
Directiva, norma que sirve de guía para los registros y rectificaciones de hechos 
vitales. Bajo esta esta nueva norma se produjo un cambio sustancial respecto al 
registro de nacimiento del hijo nacido de una mujer casada con un tercero, 
quedando prohibido el tipo registro que se venía realizando a la fecha, y por el cual 
en la partida de nacimiento del menor aparecía el nombre del padre biológico del 
titular, partida que si bien no suscribía, permitía al menor llevar los apellidos de su 
                                                          
50 Código Civil 1984. Artículo 362:  “ El hijo se presume matrimonial aunque la madre 
declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera”  
75 
 
padre aunque dicho registro no generara la filiación legal por la inexistencia del 
reconocimiento del padre biológico. 
 
Reniec señala que la figura jurídica que contiene las disposiciones de la Ley 28720 
(presunto progenitor) son aplicables únicamente a los procedimientos de 
inscripción de nacimiento de hijos extramatrimoniales,  y que pretender incorporar 
la citada figura jurídica de “presunto progenitor” respecto a la inscripción del 
nacimiento de hijos matrimoniales que posee su propia presunción legal contenida 
en la norma sustantiva de orden público, evidencia una sobre interpretación que 
no resulta aplicable por desnaturalizar el sentido de la norma51. 
 
 
 
4.2 Derechos que adquiere el hijo o hija respecto al padre biológico luego del registro 
 
 
En principio el padre biológico no adquiere derecho alguno, pues a pesar de haber 
llegado a realizar una inscripción de nacimiento del menor con su apellido y el  
apellido de la madre, para la ley se tendría como no puestos los datos del padre 
biológico, según el artículo 362 del Código Civil. 
 
En ese orden de ideas, el próximo paso sería que el padre biológico proceda a 
impugnar la paternidad matrimonial del marido de la madre de su hijo, para luego 
reclamar para sí la paternidad extramatrimonial de su hijo; lamentablemente la ley 
no lo ampara y los pronunciamientos de los tribunales, en su mayoría, no hacen 
sino confirmar y evidenciar la posición del Código Civil de 1984 que señala que 
                                                          
51 Paredes Gutierrez, Maximo. Informe Reniec 313 -2017/GAJ/SGAJR/RENIEC. Lima, p -04 
76 
 
estando la madre casada durante la concepción y no habiendo el marido 
presentado su negativa de paternidad matrimonial, surge una aceptación tácita de 
dicha paternidad, por lo que resulta improcedente reclamar judicialmente una 
filiación paterna diferente a la ya determinada por la Ley52. 
 
El siguiente paso que el padre biológico podría dar, es ampararse en la acreditación 
del vínculo parental entre él y su hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas 
genéticas, pero nuevamente encuentra otra limitante en el Código Civil por lo cual 
esta salida tampoco le resulta aplicable53. 
 
De igual modo, si el padre biológico buscara que se genere una consecuencia 
jurídica a partir de su sometimiento voluntario a una pericia técnica para 
demostrar la veracidad de su afirmación y la determinación del hecho que busca 
que se investigue, también encuentra una negativa en la ley. 
 
Tomando en cuenta los intentos fallidos del padre biológico, ese menor no tendrá 
derecho a recibir afecto y alimentos de su padre biológico, por lo menos de forma 
inmediata, pero tampoco podrá tenerlos del esposo de su madre. Recordemos que 
el registro de nacimiento, antes de agosto del 2017, dio lugar a un acta de 
nacimiento donde no se incluía como padre al esposo de la madre. Entonces el 
siguiente paso de la madre, para salvaguardar la supervivencia de su hijo, sería 
                                                          
52 Código Civil 1984. Artículo 396:  “El hijo de mujer casada no  puede ser reconocido sino 
después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”.  
53
 Código Civil . Artículo 402, inciso 6 : “… Lo dispuesto en el presente inciso no es 
aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese  negado la 
paternidad”  
77 
 
iniciar un proceso judicial de rectificación de esa partida de nacimiento, para que 
se incluyan los datos de su esposo, el cual si bien no tiene vinculo consanguíneo 
alguno con el menor,  la ley lo señala  como padre del niño. Luego de pasar por 
dicho procedimiento, recién la madre empezaría otro proceso judicial para 
reclamarle a su esposo, los alimentos para su hijo. 
 
Sin embargo, a pesar de las limitaciones legales, aquellos padres biológicos que 
desean firme y voluntariamente vincularse legalmente con el menor, vienen 
consiguiendo una salida judicial,  al encontrar un juez, que haciendo uso de su 
discrecionalidad, aplica el control difuso de constitucionalidad, el cual da lugar a la 
existencia de una filiación biológica, y a que se genere para el menor todos los 
derechos  que le son inherentes, como los derechos de afecto, alimentos, 
educación, sucesorios, etc., todo lo cual culmina ante Reniec con la emisión de una 
nueva acta de nacimiento del menor con el apellido de su padre biológico, los 
datos de su padre biológico en el rubro padre y en el rubro de declarante, registro 
que lo habilita formal y finalmente para gozar plenamente de sus derechos. 
 
La evidente voluntad del padre biológico y la existencia de hechos en la cuales un 
menor tendrá, en lo inmediato, un padre “social” mas no “legal” (al impedirse el 
reconocimiento), del cual recibirá afecto, protección, estabilidad familiar, 
económica y social, necesarias para su desarrollo, como lo  estipulan las normas 
internas y externas, se ven no solo limitados para la formalizar la suscripción de un 
hecho vital, sino oscurecidos por la propia norma que determina que el 
reconocimiento intrínseco que existe es del marido de la madre, el cual no podrá 
78 
 
ser removido por el padre biológico. Este tipo de situaciones propician la 
vulneración de los derechos fundamentales del menor, señalados en la norma 
suprema, la cual no puede sustentarse por la aplicación de una norma de rango 
inferior y menos escudarse en la protección de la institución del matrimonio.  
 
Las relaciones de familia requieren de un especial un tratamiento jurídico más 
efectivo, no solo de parte del juzgador sino del legislador, quien debe tener en 
cuenta que las normas que afectan a ese grupo social forman parte del Derecho de 
Familia, que rige los deberes y  derechos de todos sus integrantes, y  además debe 
tomar en cuenta los principios fundamentales del derecho que son valorados por el 
sistema normativo; lo que permitirá un tratamiento más real de la filiación,  donde 
exista no solo una  filiación de origen, sino una filiación real, que releje una 
verdadera situación familiar, que permita que un niño pueda tener consignado el 
apellido paterno que le corresponde en su acta de nacimiento. 
 
Si bien existe una norma nacional con una limitante, este tipo de conflicto de 
derechos, viene encontrando una salida, no mayoritaria,  en la discrecionalidad del 
Órgano  Jurisdiccional, con la inaplicación de dicha norma, amparándose en los 
preceptos constitucionales y en lo regulado en una Norma Supranacional como la 
Convención de los Derechos del Niño, que señala como fin ulterior el interés 
superior del menor, que cuenta con tutela constitucional.  
 
Sin dejar de lado, la salida legal  que vienen recibiendo esos casos, encontramos en 
la norma sustantiva un artículo a través el cual se podría arribar al establecimiento 
79 
 
de la verdadera filiación; se trata del artículo 402, inciso 2 del Código Civil, que 
toma en cuenta la posesión constante de estado del hijo extramatrimonial, es decir 
para los casos en que los padres biológicos viven junto con el hijo luego y con la 
madre que varió su estado civil con la disolución del vínculo matrimonial; situación 
que evidencia la existencia de un lazo familiar, la existencia de un padre social. En 
dicha norma no se pone de manifiesto una negativa expresa ni tacita para solicitar 
la impugnación matrimonial y la consiguiente declaración de paternidad biológica, 
por lo que podría convertirse en una salida formal para acceder a la filiación. 
 
 
4.3 La inactividad procesal del esposo (padre legal) y sus implicancias en la 
aceptación de la paternidad 
 
 
Según, el ordenamiento jurídico, básicamente la norma sustantiva, el presunto 
progenitor biológico de un menor  carece de interés para obrar para pretender un 
proceso sobre impugnación de paternidad. Solo el esposo o padre legal detentan 
dicha prerrogativa. 
 
Siguiendo ese razonamiento,  si el esposo de la madre del menor elige el camino de 
la inacción judicial estaría asumiendo la paternidad del hijo de su esposa y 
cerrando automáticamente la puerta de acceso a la filiación biológica tanto al 
propio menor como del padre biológico, resultando improcedente que este último 
reclame judicialmente una filiación paterna diferente a la establecida por el esposo 
con su decisión y determinada por ley. 
 
80 
 
Cuando la paternidad sumada a la afectivamente establecida se ha ejercido en 
forma adecuada al interés del niño, logrando la formación integral que tanto la 
Convención de los Derechos del Niño, como el Código de los Niños y Adolescentes 
garantizan como prioritario, la paternidad biológica debiera prevalecer. 
 
La filiación, en especial del menor de edad, debe conllevar el derecho de ese 
menor a saber quiénes son sus verdaderos progenitores y el ejercicio del mismo, 
no debe estar supeditado a la acción o inacción de una persona, a quien la ley le ha  
concedido el poder absoluto para decidir.  
 
Por encima de toda la disciplina jurídica de la filiación54, las personas, deben 
ostentar la filiación que realmente le corresponda por naturaleza, con plena 
independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre sí por vínculo 
matrimonial. 
 
Por otro lado, entender que el reconocimiento es irrevocable aun en el caso del 
hijo tenido por una mujer casada, a sabiendas que no solo se podría estar 
alterando la paternidad biológica, sino que se estaría vulnerando el derecho 
fundamental a la identidad de un ser humano, resultaría injusto y poco razonable, 
pues el interés del menor no puede estar determinado por los derechos absolutos 
de un padre legal. 
 
                                                          
54
 RENIEC. Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurídicas Contemporáneas. Lima,  
Julio 2010.Derecho registral y derecho de familia.Pp .496-533 
81 
 
Ante la omisión de actividad procesal por parte del esposo, surge la aplicación del 
control difuso, y la consiguiente inaplicación de lo regulado por la norma sustantiva 
en sus artículos 396° y 404°, que considera  “el presupuesto de la previa negación 
de paternidad para la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, en los 
casos de  nacidos dentro del matrimonio, lo cual limita el derecho no solo del padre 
biológico, sino que contraviene el derecho fundamental a la identidad del menor, a 
quien por ley y por mandato constitucional el Estado está en la obligación de 
proteger55”. Este tipo de sentencia es remitida en consulta, a la Sala Constitucional 
y Social de la Corte Suprema, la cual emite un pronunciamiento positivo, 
aprobándose la sentencia en consulta. 
 
Si bien dicho recurso constitucional resulta ser un salvavidas para el padre 
biológico y para el propio menor,  al no ser el control difuso de constitucionalidad 
de aplicación erga omnes, sino solo de aplicación para las partes involucradas en 
ese caso concreto, se hace necesario  ir más allá de buscar solo el ejercicio esa 
potestad de parte de los jueces, y quizás evitar el abuso que podría generar dicha 
discrecionalidad. Debemos respetar no solo las normas constitucionales, que lleva 
consigo el respeto de los derechos fundamentales, sino las supranacionales y a 
partir de ahí, adecuar la norma sustantiva a la realidad que refleje como 
consideración primordial el interés superior del hijo y su protección frente a 
acciones contrarias a su dignidad. 
 
  
                                                          
55 
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. CASACIÓN 2726-2012 DEL SANTA. Impugnación de 
Reconocimiento de Paternidad, 17 de Julio de 2013.  
82 
 
 
CAPÍTULO 5.-  JURISPRUDENCIA NACIONAL Y COMPARADA SOBRE FILIACIÓN  
EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO O HIJA NACIDO DE MUJER CASADA  
 
5.1. JURISPRUDENCIA PERUANA  SOBRE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO O 
HIJA NACIDO DE MUJER CASADA -   
 
 
 El Código Civil regula en su artículo 396° que el hijo de mujer casada no puede ser 
reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia 
favorable. Así también el artículo 404° del mismo cuerpo legal, dispone que si la 
madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la acción 
en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia 
favorable. 
   
 Respecto a estos artículos, el 4to juzgado de especializado en familia, de la Corte 
Superior de Justicia de Lima Norte, inaplicó los artículos señalados56, basándose en 
determinada jurisprudencia casatoria57, donde la Sala Civil transitoria de la Corte 
Suprema del Perú, declaro nulo un auto de vista e inaplicó ambos artículos, 
tomando en cuenta el estado constante de familia de la menor titular de dicho 
caso.  
 
 El padre biológico de la menor JAAH, señala que cuando acudió a registrar a su 
menor hija LVAH, al RENIEC, le manifestaron el impedimento que tenía para 
                                                          
56
 CUARTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN FAMILIA, DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA 
NORTE. Sentencia, Exp. N° 06052-2012-0--0901-JP-FC-04, de fecha 31-12-2015, sobre 
fil iación extramatrimonial de la menor L.V.A.S., hi ja de mujer casada. 
57
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. CASACIÓN 2726-2012 DEL SANTA. Impugnación de 
Reconocimiento de Paternidad, 17 de Julio de 2013 . 
83 
 
suscribir el Acta de Nacimiento de su hija, debido a la limitante que disponía la 
norma sustantiva, y por dicha razón inicia el proceso ante el órgano jurisdiccional, 
solicitando como pretensión principal, la impugnación  a la presunción de 
paternidad y de manera accesoria la declaración judicial de paternidad, basado en 
el derecho a la identidad de la menor, que incluye  el derecho a conocer  a sus 
padres y llevar sus apellidos. Señala también que a la fecha la madre de la menor 
(LMSA), ya se encuentra divorciada, 
 
 El magistrado realiza un análisis para el caso en concreto, señalando que el 
derecho a indagar la paternidad está ligado al derecho a la identidad, el cual está 
consagrado en con la Constitución, artículo 2°, inciso 1; también distingue que no 
hay unidad familiar matrimonial que deba preservarse porque a la fecha de 
procreación, la madre de la  menor estaba separada de hecho de su marido y 
divorciados al tiempo de la demanda. Luego ordena la a realización de la prueba 
genética de ADN y precisa que es de aplicación  por los dispuesto en el artículo 
402°, inciso 6 del Código Civil.  
 
Posteriormente paso previo a la sentencia, precisa que el derecho a la identidad es 
el principio del interés superior del niño, el cual está reconocido en normas 
nacionales y supranacionales, como la Constitución Peruana (artículo 4°), el Código 
de los Niños y Adolescente (artículo IX del Título preliminar) la Declaración 
Universal de los Derechos del Niño (artículo 2°), y argumenta que el interés 
superior del niño no es una simple concepción enunciativa sino que exige 
concretización de medidas y decisiones en todos los planos, que gozan de 
84 
 
sustento constitucional y en caso de verse afectado, no solo recibirá tutela del 
estado sino de la sociedad en conjunto, concluyendo con la sentencia de 
declaración de paternidad. 
 
Ante esta situación de omisión de la base legal en el fallo, el RENIEC le solicita una 
aclaración y precisión de las normas aplicadas al caso  concreto, que le 
permitieron arribar a dicho fallo.  
 
El juez, se pronuncia a través de una nueva Resolución, indicando que se ha 
creado jurisprudencia casatoria reiterada y de “fiel cumplimiento”, y en ese 
sentido  concluye que además de tomar como referencia la mencionada 
jurisprudencia, se tuvo en cuenta el estado constante de familia de la niña con el 
padre biológico y la convivencia familiar que existe entre padres e hija biológica, y 
que al no ajustarse la norma a la realidad hizo uso de su potestad jurisdiccional e 
inaplicó los artículos 396° y 404° de la norma sustantiva, con la finalidad de darle a 
la menor , acceso a su verdad biológica necesaria para su pleno desarrollo y  en 
salvaguarda del derecho de identidad de la menor, aun cuando nació dentro del 
matrimonio de la madre. 
 
 
 
5.2  JURISPRUDENCIA COMPARADA SOBRE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO 
O HIJA NACIDO DE  MUJER CASADA EN ARGENTINA 
 
El Código Civil Argentino que estuvo vigente hasta setiembre de 2014, 
contemplaba el siguiente articulado relacionado con el tema materia de análisis: 
85 
 
 
El artículo 243, determinaba una presunción matrimonial relativa, similar a la 
presunción peruana iuris tantum, contemplada en el artículo 361 del Código Civil 
Peruano, y señalaba que:  “se presumen hijos del marido los nacidos después de la 
celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, 
anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la 
paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos 
días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o 
nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario” (estos vendrían a ser 
supuestos de exclusión). Norma recogida en el artículo 566 del actual Código Civil 
y Comercial Argentino, promulgado en Octubre del 2014, que ha considerado en la 
mayor parte del articulado del Título V sobre Filiación, otra forma de establecerla, 
señalando además las técnicas de reproducción asistida. 
      
El artículo 245, disponía sobre presunción matrimonial, que: “aun faltando la 
presunción de la paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho 
de los esposos, el nacido será inscrito como hijo de los cónyuges si concurre el 
consentimiento de ambos”. Actualmente rige en el artículo 567 del Código Civil y 
Comercial con la variante señalada. 
  
El artículo 252, disponía que: “si la reclamación de filiación importa dejar sin 
efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente 
ejercerse la acción de impugnación de esta última”. Hoy establecida en el artículo 
578, pero sin equivalente en nuestra norma sustantiva. 
86 
 
 
El artículo 256, determinaba que: “la posesión de estado debidamente acreditada 
en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no 
fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”. En el presente 
considerada en el artículo 584, sin expresión similar en nuestro código sustantivo. 
 
El artículo 259, cuestionado en la sentencia comparada, señalaba dos titulares 
habilitados: “la acción de impugnación de la paternidad del marido, podrá ser 
ejercida por éste, y por el hijo o sus herederos. La acción del marido caduca si 
transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no 
tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día 
en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de 
fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el 
deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en 
este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo 
que comenzó a correr en vida del marido”. De forma bastante similar es 
contemplado en nuestro Código Civil, en los artículos 363° sobre negación de 
paternidad matrimonial, el  364° sobre plazo y el 367° sobre la  titularidad, siendo 
en nuestro país el único titular de la acción, el marido. Este artículo fue redactado 
en el nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina con una importante 
modificación bajo el artículo 590°, con el título de “Impugnación de la filiación 
presumida por la ley. Legitimación y caducidad”, que dice: “La acción de 
impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida 
por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un 
87 
 
interés legítimo (Es decir que  se amplió el número de legitimados, incluyéndose a 
la madre y al tercero con interés legítimo)… El hijo puede iniciar la acción en 
cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un 
año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que 
el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume… y en caso de fallecimiento 
del  (a) cónyuge sus herederos y el plazo corre desde que lo comenzó en vida el 
legitimado”. 
 
El Código Civil Argentino, señalaba  antes de la modificatoria por Ley en el 2014, 
en su artículo 259°, una designación taxativa de los titulares de la acción de 
impugnación de filiación matrimonial, tanto al marido como al hijo.  
 
 Sobre el artículo 259°, está basado el caso que forma parte de la jurisprudencia 
Argentina, por el cual se solicita se declare su inconstitucionalidad. La Sala Primera 
de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, Argentina resuelve en su sentencia 
del 12 de mayo de 2005, sentando un precedente jurisprudencial58, lo siguiente: 
 
El padre biológico de una menor nacida el 26 de enero de 2002, solicitó la 
inconstitucionalidad de dicho artículo al no legitimarlo para demandar la 
impugnación de paternidad. El Sr. C.F.L. inició la demanda por impugnación de 
filiación matrimonial de la niña M.G.A. nacida el 26/01/2002, fruto de las 
relaciones extramatrimoniales con la Sra. A.C.G.P., y que a pesar que ha 
                                                          
58
Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia d e Mendoza-Argentina. Causa N° 
81.859, Caratulada L.C.F En  J27.746/28.214 L.C.F. Por La Menor A.M.G  C/A.C.A.G.P.A.C  
P/Filiación S/Inc.Cas. Sentencia Extranjera.  
88 
 
conversado con el marido de la madre de la menor, respecto a que no es hija suya, 
éste le pidió que abandone la idea del reconocimiento. 
 
El juez de familia no dio lugar al pedido debido a la falta de legitimación sustancial 
activa del actor, ordenando se archive la causa. El padre biológico apela y también 
es denegada por la Cuarta Cámara de Apelaciones, bajo los argumentos que: 1) no 
está legitimado según el artículo  259 que tiene una designación taxativa de 
habilitados, 2) se viola el derecho a la identidad del hijo, derecho que cuenta con 
restricciones donde se coloca la paz familiar por encima de la protección biológica, 
3) prevalecen los intereses superiores de la niña resguardado por la estabilidad 
familiar donde esta insertada, 4) la norma deja a la menor, la posibilidad de 
establecer en el tiempo su identidad de origen, cambiando su emplazamiento 
filiatorio, 5) la verdad de la menor se encuentra en la preservación de los lazos 
familiares que la han amparado a la fecha. 
 
Finalmente el caso se ventila en la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia de 
Mendoza. La magistrada Aida Kemelmajer de Carlucci59, con la expresión de una 
posición intermedia, señaló la validez constitucional de algunas normas legales 
que regulan materia propia del Derecho de Familia y que pueden y deben ser 
juzgadas no solo en abstracto sino en concreto, aludiendo al precedente del 
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en su sentencia del 27 de Octubre de 
1994 recaída en el Caso Kroon y otros países bajos, declaró que la norma interna 
que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea 
                                                          
59 Jueza de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza de la República Argentina.   
89 
 
impugnada por el esposo de la madre, violaba el derecho a la vida familiar prevista 
en el artículo 8° de la Convención Europea de Derechos Humanos.  
 
Sobre el precedente Jurisprudencial Europeo de hijo nacido de mujer casada, 
bajo la Ley de Bélgica – Caso Kroon60, citado por la magistrada Aida Kemelmajer 
de Carlucci: “Se mencionó que dicho caso se trataba de una mujer casada y 
separada, lapso en el cual tiene un hijo, que al momento del nacimiento ya no 
vivía ni con el esposo ni con el padre del menor, cuyo matrimonio se disuelve 
después del nacimiento de su hijo; y aunque sin convivencia estable, los padres 
biológicos peticionan ante el registrador que se le permitiese declarar que el hijo 
no era del esposo, siendo la solicitud rechazada debido a que el marido no había 
impugnado la paternidad. Si bien el padre biológico denuncio la violación del 
artículo 8 ° de la Convención Europea de Derechos Humanos, el estado vinculado 
argumentó acerca de la inexistencia de vida familiar entre los padres biológicos, 
pues no estaban casados y no se había probado que el padre biológico estuviera a 
cargo del cuidado y educación del menor, es decir que no se probó que el padre 
asumiera el rol de padre social del menor. Para el tribunal europeo, el respeto a la 
vida familiar, exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una 
presunción legal; concluyendo que a pesar del margen de discrecionalidad 
disponible, el país denunciado no había garantizad a los demandantes el respeto a 
su vida familiar, a la que tienen derecho según la Convención61”. 
                                                          
60
 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 27 -10-1994, caso kroon y otros países bajos, 
Rev. General del Derecho, año LII I N° 632, mayo 1997, P.p.5364.  
61
 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 27 -10-1994, caso kroon y otros países bajos, 
Rev. General del Derecho, año LII I N° 632, mayo 1997. O p.cit.  
90 
 
Retomando el precedente Argentino, aunque se planteó una cuestión de 
legitimación del presunto padre biológico, el Tribunal tuvo votos a favor, en contra 
y una posición ecléctica. El voto, mayoritariamente en contra, no solo desestimó el 
planteamiento de inconstitucionalidad del artículo 259° del Código Civil Argentino, 
sino que también desconoció la legitimación de la madre para impugnar la 
paternidad de un hijo matrimonial, por estar solo dos titulares legitimados para la 
acción, que además la sola declaración de la madre del progenitor de su hijo, no 
bastaba para desvirtuar la presunción legal de paternidad matrimonial pues la 
presunción rige por imperio de la ley y no por la voluntad de las partes; señalando 
además que el citado caso kroon no guardaba analogía con  la problemática 
planteada por la Ley Argentina, dado que en el precedente europeo había una 
separación de hecho de los esposos, situación fáctica que según la Ley Argentina, 
hace cesar la presunción de paternidad. En cuanto al voto a favor, consideró que 
el derecho del niño a preservar su identidad halla plena tutela a través del 
reconocimiento de la acción de impugnación de paternidad matrimonial a la 
madre, ya que puede ser ejercida aun antes de que el niño cuente con 
discernimiento, permitiéndose la efectiva protección de aquel derecho, pues si se 
considera solo al hijo, en sentido estricto, podrá ejercerla cuando alcance la 
mayoría de edad, lo que implicaría dejarlo desprotegido cuando más lo necesita; 
asimismo indicó que no se violaba el artículo 252° del Código Civil Argentino 
porque no es lógico ni jurídico exigir la impugnación de paternidad del marido de 
la madre cuando el nexo filiatorio había sido demostrado mediante prueba 
genética. 
 
91 
 
Y respecto a la posición intermedia, luego de hacer mención a precedentes de los 
tribunales y a las posiciones doctrinarias argentinas, expresan su adhesión por una 
esta posición que señala:  “En materia de legitimación del padre biológico para 
impugnar la paternidad del marido de la madre del menor, debe distinguirse cuál 
es la situación familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza 
de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle 
legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, 
si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe 
ser negada; cuyos argumentos se resumen en la sentencia, a saber62: 
 
1) El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se 
dice hijo del actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a 
conocer), sino que se extinguirá la anterior filiación y nacerá una nueva. 
 
2) El trato de hijo por el marido de la madre, además de construir la presunción 
legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el 
derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo 
se encuentra amparado no sólo por una ficción legal de paternidad sino por 
una situación de hecho que tiene gran peso y beneficio para él. 
 
3) Lo que implica determinar si la falta de legitimación para actuar es 
constitucional o inconstitucional, requiere un análisis pormenorizado de las 
circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: 
                                                          
62 
Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia d e Mendoza-Argentina. Causa N° 
81.859, Caratulada L.C.F En J27.746/28.214 L.C.F. Por La Menor A.M.G  C/A.C.A.G.P.A.C  
P/Filiación S/Inc.Cas. Sentencia Extranjera. Op. cit .  
92 
 
(a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo familiar en el que está inserto; 
(c) Relaciones familiares fácticas previas”. 
 
Finalmente, en el presente caso, la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci resalta los 
hechos acreditados que evidencian la vida familiar entre el marido de la madre con 
la niña cuya filiación es reclamada por un tercero63:  
 
1. Indica que la niña tiene tres años y está con su madre quien convive con su 
marido (como lo reconoce el tercero demandante). Siendo que quien es padre 
(para la normativa civil), ama y cuida a la niña, y además de la presunción legal, 
el marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al haber asumido 
todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiación jurídica;  
 
2. Que la legitimación que se pretende desplazaría al aniña de una situación de 
legitimidad para trasladarla al ámbito de la extramatrimonial, perdiendo 
vínculos tanto con el padre que la cuida como con todo su entorno familiar; 
 
 
3. Que el estado, a través del poder judicial, interferiría con en el derecho a la vida 
familiar, sin la certeza que de producirse el cambio, se estaría respetando el 
interés superior de la niña, protegida a través de una familia legitima, a pesar 
del dato genético que está de por medio. Que tiene claro que el principio de 
precaución le impone cerrar la posibilidad de tal injerencia estatal en el ámbito 
de la vida familiar de la niña; 
                                                          
63
Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia  de Mendoza-Argentina. Causa N° 
81.859, Caratulada L.C.F En J27.746/28.214 L.C.F. Por La Menor A.M.G  C/A.C.A.G.P.A.C  
P/Filiación S/Inc.Cas. Sentencia Extranjera.Op.cit.  
93 
 
4. Que coincide con el demandante, que la verdadera paz familiar se funda en la 
verdad, que en este caso, los cónyuges no viven en la mentira, y que serán ellos 
quienes revelaran a la niña los datos que le permitan conocer su origen 
biológico, cuando consideren que es el momento adecuado, conforme su hija 
alcance la madurez suficiente; 
 
5. Que la solución que propone no implica penalizar a quien desea asumir su 
responsabilidad de padre, ni negar las pruebas científicas, sino que se trata de 
no ejercer injerencias estatales en la vida familiar, priorizando su interés 
superior real, cuya determinación, por el momento, está en manos de los que 
tienen la calidad de padres y no en la de los jueces, ni en las de un tercero que 
por más interés; 
 
 
A partir de los hechos acreditados y de acuerdo al criterio doctrinario señalado en 
el caso argentino, según el cual al lado de la verdad biológica existe otra que es la 
verdad sociológica, cultural y social, que también forma parte de la identidad de la 
persona humana; que además la Identidad filiatoria tiene una perspectiva 
dinámica y presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y 
recíprocamente aceptados por padre e hijo; así también que en los casos de 
posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento 
biológico afectando una Identidad filiatoria que no es su correlato, se entiende que 
la tesis intermedia, del caso argentino, no niega el derecho a conocer la verdad 
94 
 
biológica, pero pone una restricción razonable al derecho al vínculo biológico, 
cuando la solución jurídica no tiene justificación en la realidad social64. 
 
Bajo dicha posición, la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci concluye con la 
adhesión de los otros dos jueces de la Sala, rechazando los recursos de 
inconstitucionalidad del artículo 259° y casación deducidos65. 
 
 
  
                                                          
64 
Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia d e Mendoza-Argentina. Causa N° 
81.859, Caratulada L.C.F En J27.746/28.214 L.C.F. Por La Menor A.M.G  C/A.C.A.G.P.A.C  
P/Filiación S/Inc.  Cas. Sentencia Extranjera. Op.cit.  
65 Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia d e Mendoza-Argentina. Causa N° 
81.859, Caratulada L.C.F En J27.746/28.214 L.C.F. Por La Menor A.M.G  C/A.C.A.G.P.A.C  
P/Filiación S/Inc.  Cas. Sentencia Extranjera. Op.cit.  
95 
 
CONCLUSIONES 
 
 
1. El aspecto subjetivo del derecho al nombre, al nexo biológico, se trastoca cuando el 
aspecto subjetivo de la identidad real no conlleva una verdad biológica.  
 
 
2. Si bien la presunción de paternidad para los hijos nacidos dentro del matrimonio es 
una regla de carácter imperativo, esta no es de eficacia absoluta, motivo por el cual 
se ha admitido  la prueba en contrario en algunos procesos judiciales.   
 
 
3. El tratamiento de la filiación en la legislación peruana resulta obsoleto, alejado de 
las orientaciones actuales, al seguir en la línea de protección de las estructuras 
familiares tradicionales y negarse a la armonización  del derecho con la realidad. 
 
 
4. El sistema en que está inmersa la filiación es restrictivo, al no permitir que los hijos 
extramatrimoniales alcancen su filiación, que gocen de su derecho a la identidad y 
del derecho a tener una vida familiar plena, la cual no solo comprende a la familia 
legitima sino a la familia de hecho, a una familia extramatrimonial. 
 
 
96 
 
5. La filiación en nuestro sistema, está estructurada para preferir la verdad formal 
sobre la verdad real, al impedir que el padre biológico reconozca al hijo tenido con 
una mujer casada, y considerar la existencia solo de las relaciones fundadas en el 
matrimonio; violándose el principio de primacía de la verdad biológica y el derecho 
del hijo a ostentar la filiación que le corresponde y por consiguiente a la 
construcción de vínculos familiares sólidos y reales. 
 
 
6. El derecho de un hijo a conocer su verdadera identidad, si bien no es un derecho 
absoluto, goza de garantía de jerarquía constitucional, por ello resulta una 
prioridad alcanzar la filiación, que traerá como consecuencia el goce y ejercicio 
pleno del derecho constitucional a la identidad. 
 
 
7. Se requiere una urgente adecuación de la norma a la realidad, pues la sociedad ha 
cambiado y el derecho no debe seguir postergado, comenzando por ampliar la 
legitimación para ejercer la acción de reclamación, cuando se cumplan supuestos 
como la posesión constante de estado de parte del padre, la separación de hecho 
formal, el vínculo matrimonial disuelto sea durante o luego del nacimiento del 
menor. Es decir tomar en cuenta el estado de hijo, evitando que se impida el 
establecimiento de los vínculos jurídicos que emanan del vínculo de sangre. 
 
 
97 
 
8. La  previsión normativa ha quedado rezagada en relación a la evolución del 
concepto social de familia, y más aun con el surgimiento de medios de prueba, 
como las pruebas genéticas, que son una realidad científica que permite 
determinar con celeridad y con un margen de error mínimo,  el vínculo biológico 
entre padre e hijo. 
 
 
9. Tenemos un texto infraconstitucional manifiestamente contrario a la Constitución 
Política, que además estaría vulnerando un tratado internacional con el 
establecimiento de normas contrarias al pacto, o a través de la omisión  de 
regulación que haga posible el cumplimiento de la norma supranacional. 
 
 
10. La aplicación de normas de mayor rango, como las normas constitucionales, a 
través del control difuso vienen permitiendo y garantizando la vida en sociedad, 
salvaguardando la dignidad humana y el orden jurídico. 
 
 
11. La facultad de aplicación del control difuso no debiera ser el único camino que 
determine el reconocimiento del ejercicio pleno del derecho de filiación (identidad 
del hijo) sobre los demás derechos, que siendo también constitucionales no son de 
igual jerarquía (intimidad del cónyuge). 
 
98 
 
12. El Código Civil evidencia una arbitrariedad manifiesta en el artículo 367°, al 
designar a un solo titular de la acción de impugnación, e incongruencia con los 
medios de prueba existentes a la fecha, al restringirlos para la filiación del menor 
nacido de mujer casada (artículo 402°,6), a pesar que más de uno, puede favorecer 
de modo irrefutable al padre biológico, quien debiera ser considerado un 
legitimado activo para accionar. Si hay un medio de prueba, debe primar el 
derecho del hijo y del padre biológico a materializar la identidad del menor, como 
corresponde. 
 
 
13. Si el legislador no advierte el cambio de la sociedad, no producirá una regulación 
acorde y el juzgador no advertirá que la norma a aplicar resulta arcaica y terminará 
por vulnerar el derecho, y habrá una víctima de la ley y del derecho, en este caso 
un menor. En suma, si quienes establecen las reglas de aplicación jurídica no 
toman en cuenta que la familia ha cambiado estructuralmente, seguirá 
produciendo normas desfasadas, que serán los únicos parámetros del juez para 
resolver en sentido estricto,  lo que traerá como consecuencia la afectación del 
goce y ejercicio del derecho de una persona, quien recurre, en busca de un 
pronunciamiento que debiera expresar, de la forma más justa posible, la verdad de 
los hechos, a los órganos jurisdiccionales del Estado, cuya función es la de 
administrar justicia. 
 
 
99 
 
14. La especial atención dispensada al matrimonio, no debe impedir la investigación de 
la paternidad que tiene como fin que el vínculo filial coincida con la verdad 
biológica, pero ello requiere el respaldo de normas vinculadas y que puedan 
efectivizarse. El presupuesto de la previa negación de paternidad para la 
declaración judicial de paternidad extramatrimonial, limita el derecho no solo del 
padre biológico, sino que contraviene el derecho fundamental a la identidad del 
menor, a quien por ley y mandato constitucional, el Estado está en la obligación de 
proteger. 
 
 
15. Mientras que el Código Civil peruano, admite sólo tres formas de reconocimiento 
de hijos extramatrimoniales: En el registro Civil, en escritura pública o en 
testamento. La legislación comparada, permite más vías para lograr el 
reconocimiento filial, facultando al padre biológico ante el registro civil, en 
testamento o en documento público o privado reconocido, como también por una 
declaración voluntaria del progenitor en un proceso judicial.  O para el caso de hijo 
de mujer casada para impugnar la paternidad matrimonial legitima al marido 
otorgándole un plazo  y legitima al propio titular en cualquier tiempo, el cual podrá 
ser representado por la madre en su minoría de edad. 
 
 
 
  
100 
 
RECOMENDACIONES 
 
 
Propuesta de adecuación de la normativa vigente respecto a la Filiación y/o 
Reconocimiento del hijo nacido de mujer casada: 
 
Artículos vigentes en el Código Civil  de 1984            P  r  o  p  u   e  s  t a    de modificación de los artículos del 
Código Civil de 1984 
  
 Artículo 362°.- El hijo se presume  Artículo 362°.- El hijo se presume 
matrimonial aunque la madre declare matrimonial aunque la madre declare que 
que no es de su marido o sea condenada no es de su marido o sea condenada como 
como adúltera adúltera. 
 Salvo prueba de la existencia de posesión 
 de estado constante de estado del tercero 
 (padre biológico) y/o separación de hecho 
 acompañados del resultado favorables de 
 la prueba genética del ADN. 
 
  
101 
 
  
 Artículo 367°.- La acción para contestar  Artículo 367°.- La acción para contestar la 
la paternidad corresponde al marido. Sin paternidad corresponde al marido, al hijo, a 
embargo, sus herederos y sus la madre o al tercero con interés legítimo 
ascendientes pueden iniciarla si él (padre biológico). Sin embargo, los 
hubiese muerto antes de vencerse el herederos y sus ascendientes del marido 
plazo señalado en el artículo 364º, y, en pueden iniciarla si él hubiese muerto antes 
todo caso, continuar el juicio si aquél lo de vencerse el plazo señalado en el artículo 
hubiese iniciado.  364°, y, en todo caso, continuar el juicio si 
 aquél lo hubiese iniciado. 
  
 Artículo 376°.-  Impugnabilidad de la  Artículo 376°.-  Impugnabilidad de la filiación 
filiación matrimonial: Cuando se reúnan matrimonial: Cuando se reúnan en favor de la 
en favor de la filiación matrimonial la filiación matrimonial la posesión constante 
posesión constante del estado y el título del estado del esposo, el título que dan las 
que dan las partidas de matrimonio y partidas de matrimonio (con vinculo vigente 
nacimiento, no puede ser contestada por sin separación de hecho ni disolución) y 
ninguno, ni aun por el mismo hijo. nacimiento, no puede ser contestada por 
 ninguno, ni aun por el mismo hijo. 
  
 Artículo 396°.- Reconocimiento de hijo  Artículo 396°.- Reconocimiento de hijo 
extramatrimonial de mujer casada. El extramatrimonial de mujer casada. El hijo de 
hijo de mujer casada no puede ser mujer casada no puede ser reconocido sino 
102 
 
reconocido sino después de que el después de que los legitimados activos, de 
marido lo hubiese negado y obtenido acuerdo al artículo 367°, lo hubiesen negado 
sentencia favorable. y obtenido sentencia favorable. 
Con Resolución firme, procederá el 
reconocimiento administrativo ante el 
Registro Civil o por vía notarial,  con 
posterior la emisión de una nueva acta de 
nacimiento, previo archivamiento del acta 
de nacimiento primigenia ante el Reniec, 
cuando: 
1. Se consignó los datos del esposo de la 
madre como padre del titular 
2. Se consignó los datos del padre del 
titular  sin la suscripción de la misma. 
 
  
 Artículo 402°.- Procedencia de la  Artículo 402°.- Procedencia de la declaración 
declaración judicial de paternidad judicial de paternidad extramatrimonial. La 
extramatrimonial. La paternidad paternidad extramatrimonial puede ser 
extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:  
judicialmente declarada:   
1. Cuando exista escrito indubitado del 1. Cuando exista escrito indubitado del padre 
padre que la admita.  que la admita.  
103 
 
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado 
hallado hasta un año antes de la hasta un año antes de la demanda, en la 
demanda, en la posesión constante del posesión constante del estado de hijo 
estado de hijo extramatrimonial, extramatrimonial, comprobado por actos 
comprobado por actos directos del padre directos del padre o de su familia.  
o de su familia.  3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en 
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido concubinato con la madre en la época de la 
en concubinato con la madre en la época concepción. Para este efecto se considera que 
de la concepción. Para este efecto se hay concubinato cuando un varón y una 
considera que hay concubinato cuando mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida 
un varón y una mujer, sin estar casados de tales.  
entre sí, hacen vida de tales.  4. En los casos de violación, rapto o retención 
4. En los casos de violación, rapto o violenta de la mujer, cuando la época del 
retención violenta de la mujer, cuando la delito coincida con la de la concepción.  
época del delito coincida con la de la 5. En caso de seducción cumplida con promesa 
concepción.  de matrimonio en época contemporánea con 
5. En caso de seducción cumplida con la concepción, siempre que la promesa conste 
promesa de matrimonio en época de manera indubitable.  
contemporánea con la concepción, 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre 
siempre que la promesa conste de el presunto padre y el hijo a través de la 
manera indubitable.  prueba del ADN u otras pruebas genéticas o 
6. Cuando se acredite el vínculo parental científicas con igual o mayor grado de certeza.  
entre el presunto padre y el hijo a través  
104 
 
de la prueba del ADN u otras pruebas Lo dispuesto en el inciso 2 y 6 es aplicable 
genéticas o científicas con igual o mayor respecto del hijo de la mujer casada,  con la 
grado de certeza.  integración de la sentencia firme de 
 negación obtenida por cualquiera de los 
Lo dispuesto en el presente inciso no es legitimados activos, según Art. 367°. 
aplicable respecto del hijo de la mujer casada El juez desestimará las presunciones de los 
cuyo marido no hubiese negado la incisos precedentes  cuando se hubiera 
paternidad. El juez desestimará las realizado una prueba genética u otra de 
presunciones de los incisos precedentes validez científica con igual o mayor grado de 
cuando se hubiera realizado una prueba certeza. 
genética u otra de validez científica con igual 
o mayor grado de certeza. 
  
 Artículo 404°.- Declaración judicial de  Artículo 404°.- Declaración judicial de 
paternidad del hijo de mujer casada. Si la paternidad del hijo de mujer casada. Si la 
madre estaba casada en la época de la madre estaba casada en la época de la 
concepción, sólo puede admitirse la concepción, puede admitirse la acción en 
acción en caso que el marido hubiera caso que cualquiera de los legitimados 
contestado su paternidad y obtenido activos hubiera contestado la paternidad del 
sentencia favorable. marido y obtenido sentencia favorable, 
integrándola al proceso. 
 
 
 
 
105 
 
ANEXOS-CASUISTICA  
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL DE PATERNIDAD DE HIJO DE MUJER CASADA 
1. PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DEL MBJ CONDEVILLA-SMP, CORTE 
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE 
 
EXPEDIENTE    :   05062-2013-0-0904-JP-FC-01 
REFERENCIAS NORMATIVAS: 
 Inaplicación  de los artículos 361°, 396°, 404°, 402° (6) del Código Civil 
 Aplicación de los artículos  2° (1), 4°, 138°  de la Constitución Política del Perú 
 Aplicación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos 
 Aplicación de la Convención Sobre los Derechos del Niño, artículo 27.1 
 Aplicación de Jurisprudencia Casatoria (CAS 2726-2012-DEL SANTA) 
 
DEMANDANTE:   LA MADRE: KLHO 
DEMANDADO(s):  EL PADRE BIOLOGICO: MAQS 
MATERIA: FILIACION  JUDICIAL  DE PATERNIDAD 
EXTRAMATRIMONIAL DE LA MENOR: MLQH 
  
La madre demandante emplaza al padre biológico y no anexa de forma integrada 
la sentencia de  la negación de paternidad del esposo; que el juez argumenta que el 
derecho a la identidad del menor prevalece sobre la presunción de paternidad; que 
el presupuesto de la previa negación de paternidad para la declaración judicial de 
paternidad extramatrimonial, en los casos de nacidos dentro del matrimonio, limita 
106 
 
el derecho no solo del padre biológico sino del menor, a quien por Ley y mandato 
constitucional el estado está en la obligación de proteger; que la madre cuenta con 
un vínculo matrimonial  disuelto luego de 33 días de nacida la menor; que alude a 
la posesión constante de estado del padre respecto a la menor (Art. 402-2 C-C); que 
la menor ha sido inscrita en Reniec con los datos del demandado; que ha quedado 
registrado en instrumento público y que se apareja  con el Art. 2012 del C.C; que el 
padre tampoco ha incoado un demanda por usurpación de nombre en el acta de 
nacimiento de la menor, dando consentimiento tácito a dicha inscripción; que 
prescindió de la prueba genética del ADN; que en el último considerando señala 
que: “a tenor de los dispuesto por la Sala Transitoria de la Corte Suprema (CAS 
2726-2012-DEL SANTA), asumiendo la postura del máximo Tribunal del Poder 
Judicial y del Tribunal Constitucional, y de conformidad con los dispuesto en los 
artículo 472° y 474° del Código Civil, resuelve inaplicar los artículos 361°, 396°, 404°, 
402° (6) del Código Civil y aplicar los artículos 4° y 2° (1) de la Carta Magna y los 
Tratados Internacionales como el Pacto De Derechos Civiles y Políticos y la 
Convención Sobre los Derechos del Niño, artículo 27.1°, declarando que el 
demandado MAQS es padre de la menor MLQH”. 
  
107 
 
 
2. CUARTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN FAMILIA, CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE 
LIMA NORTE 
 
EXPEDIENTE:  06052-2012-0-0901-JP-FC-04 
REFERENCIAS NORMATIVAS: 
 Inaplicación de los artículos 396°, 404° del Código Civil 
 Aplicación  de los artículos 402° (6) del Código Civil 
 Aplicación de los artículos  2° (1), 4°, de la Constitución Política del Perú 
 Aplicación del artículo IX del Título preliminar del Código de los Niños y 
Adolescentes 
 Prueba de ADN 
 Aplicación de Jurisprudencia Casatoria (CAS 2726-2012-DEL SANTA) 
 
DEMANDANTE:   EL PADRE BIOLOGICO: JAAH 
DEMANDADO(S):  EL ESPOSO: CAAM Y LA MADRE: LMSA 
MATERIA:  IMPUGNACION  A LA PRESUNCION DE PATERNIDAD 
(PRINCIPAL) Y FILIACION  JUDICIAL  DE PATERNIDAD 
EXTRAMATRIMONIAL DE LA MENOR LVAS (ACCESORIA) 
 
El padre biológico emplaza al esposo de la madre y a la propia madre del menor; 
que el juez señala que “el derecho a indagar la paternidad se encuentra 
íntimamente ligado a la naturaleza humana, concretamente con el derecho a la 
identidad de las personas, y que tal derecho ha sido consagrado en el artículo 2 (1) 
108 
 
de la Constitución Política del Perú, más aun si para el caso no existe el pretexto de 
preservar unidad familiar (matrimonial) por haberse a la fecha disuelto el vínculo y 
haber estado separados de hecho a la fecha de la procreación; que en la inscripción 
de la menor en Reniec, se ha consignado el nombre del demandante como padre; 
que luego de haberse realizado la prueba biológica del ADN a la menor, al 
demandante y a la madre, y teniendo en cuenta que el vínculo biológico es el 
presupuesto de filiación, ya sea matrimonial o extramatrimonial,  se ha acreditado 
que en efecto el demandante JAAH es el padre biológico de la menor LVAS; que se 
ha  amparado la pretensión principal con el medio probatorio de ADN con el cual se 
ha descartado la paternidad del demandado CAAM y confirmado la del 
demandante JAAH, por lo que corresponde acreditarse la pretensión accesoria, es 
decir la filiación biológica de LVAS y el demandante JAAH. Luego de  absolver las 
interrogantes de Reniec, el juez resolvió indicando que inaplicó los artículos 396° y 
404° del Código Civil en salvaguarda del derecho a la identidad e interés superior de 
la menor, aun cuando nació dentro de un matrimonio, y que tomo en cuenta el 
estado constante de familia de la niña con el padre biológico y la madre, que los 
tres convivían y hacían vida familia, según la jurisprudencia casatoria de fiel 
cumplimento de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (CAS 2726-2012-DEL 
SANTA),declarando que el demandante JAAH es el padre biológico de la menor 
LVAS”. 
  
  
109 
 
 
3. SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO DE FAMILIA, CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA 
DE LIMA NORTE  
 
EXPEDIENTE:   01837-2015-0-0901-JR-FC-02 
REFERENCIAS NORMATIVAS: 
 Aplicación  de los artículos 19°, 26°, 402° (6), 413° del Código Civil y  
 Aplicación de la Ley 28457 
 Prueba de ADN 
 Aplicación de jurisprudencia y doctrina 
 
 
DEMANDANTE:   EL PADRE BIOLOGICO: SMMS 
DEMANDADO(s):  EL ESPOSO_NCV  Y LA MADRE: FVCHS 
MATERIA:  FILIACION  JUDICIAL  DE PATERNIDAD 
EXTRAMATRIMONIAL DE LA MENOR:  JJMCH 
El padre biológico emplaza al esposo de la madre y a la propia madre del menor; 
que el juez ordena a las partes se sometan a la prueba de ADN; que en la 
inscripción de la menor en Reniec se ha consignado como padre al recurrente; que 
el juzgador argumenta citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la 
motivación de las resoluciones judiciales (Exp. 966-2007, fundamento 4), “por la 
cual sigue las líneas directrices dispuestas por el Tribunal, que señalan que la 
Constitución garantiza que  el razonamiento guarde relación y sea proporcional con 
110 
 
el problema que al juez le corresponde resolver; y respecto a la doctrina, señala que 
todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido 
engendrado, siendo ésta la filiación biológica; que en razón a la contundencia 
científica de la prueba de ADN y estando al principio del interés superior del niño y  
lo dispuesto en el artículo 402° (6), en concordancia con el artículo 19° y 26° del 
Código Civil, resulta amparable la pretensión planteada por el demandante sobre la 
declaración de paternidad respecto de  la menor JJMCH, por lo que resuelve 
declarar que el demandado NCV no es el padre de la menor y declara judicialmente 
que el demandante SMMS es el padre biológico de la menor JJMCH”. 
 
  
111 
 
SENTENCIAS DE  APLICACION DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD  
 
INTEGRACION DE IMPUGNACION Y FILIACION EXTRAMATRIMONIAL: USO DE LA 
FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ  
 
1. CASACIÓN 2726-2012 DEL SANTA, SOBRE IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO 
DE PATERNIDAD, FECHA DE VISTA DE LA CAUSA: 17 DE JULIO DE 2013 
 
REFERENCIAS NORMATIVAS: 
 Aplicación del artículo 2°. 1 de la Constitución Política del Estado.  
 Inaplicación de los artículos 396° y 404° del Código Civil. 
 Aplicación de “CORTE IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. 
Opinión Consultiva OC-17/02, del 28 de agosto de 2002. Serie A N° 17, párrafo 
59” 
 Prueba de ADN 
 
DEMANDANTE:   EL PADRE BIOLOGICO: NHRM 
DEMANDADO(s):  EL ESPOSO: TAGA  Y LA MADRE: EECR 
MATERIA:  IMPUGNACION DE RECONOCIMIENTO DE LA MENOR: 
M.L.G.C 
 
El padre biológico de una menor de edad, don Norberto Hugo Roca Meza, interpuso 
demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad contra la madre y el 
padre legal de su menor hija, adjuntando como medio probatorio una prueba de 
112 
 
ADN,  argumentando que hacen vida familiar con su hija y con la madre biológica, 
versión que no fue desvirtuada por el demandado, todo lo cual determina el estado 
constante de familia de la niña con el demandante, lo que afirma su filiación. La 
menor nació dentro del matrimonio de la madre, por lo que su filiación operó bajo 
la presunción de hijo matrimonial.  La primera instancia declaró fundada la 
demanda, sin embargo, la segunda la declaró improcedente, debido a que, según el 
ordenamiento jurídico, el presunto padre biológico de una menor de edad carece de 
interés para obrar para postular un proceso sobre impugnación de reconocimiento 
de paternidad.  Por su parte, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró 
fundado el recurso de casación y nulo el auto de vista, estimando la demanda 
presentada por el padre biológico, es decir confirmando la sentencia de primera 
instancia sobre impugnación de reconocimiento de paternidad. Para ello, no solo 
inaplicó los artículos 396° y 404° del Código Civil para el caso en concreto, de 
conformidad con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2 inciso 1 de la 
Constitución Política del Estado, acorde al principio del interés superior del niño y 
adolescente, en la afirmación de la identidad filiatoria concordante con su realidad 
familiar y biológica de la menor de iniciales M.L.G.C, sino que evaluó los informes 
psicológicos de la menor y el estado constante de familia de la niña con el padre 
biológico y la madre, señalando que “en esas circunstancias la justicia mediante el 
control difuso posibilita que la realidad filiatoria y vivencia familiar encuentre su 
legitimación legal”. Finalmente la Corte Suprema reconoció que la paternidad de un 
menor de edad correspondía a una persona distinta al esposo de la madre, pese a 
que este no negó al hijo. De esta manera se tuteló el derecho a la identidad de un 
menor de edad sobre la base del interés superior del niño, confirmando la 
113 
 
resolución apelada, que declara fundada la demanda de impugnación de 
reconocimiento de paternidad interpuesta por Norberto Hugo Roca Meza contra 
Eva Elvira Cárdenas Rosales y Teodoro Arturo Guerrero Alvarado. 
 
2. CONSULTA 1415-2012 DE AREQUIPA, SOBRE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD, 
FECHA DE VISTA DE LA CAUSA: 31 DE MAYO DE 2012 
 
REFERENCIAS NORMATIVAS: 
 Aplicación del artículo 2°. 1 de la Constitución Política del Estado.  
 Aplicación del artículo 1° del Código Civil 
 Inaplicación de los artículos 396° y 404° del Código Civil. 
 Aplicación del artículo 1°, 7°, 8° de la Convención sobre los Derechos el Niño  
 Aplicación del artículo 14° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial 
 Aplicación del artículo IV del título preliminar del Código Procesal 
Constitucional 
 
DEMANDANTE:   EL PADRE BIOLOGICO: JGMG 
DEMANDADO(s):  PADRE LEGAL: JAVM  Y LA MADRE: ELBB 
MATERIA:  IMPUGNACION DE PATERNIDAD DEL MENOR KJCVB 
 
El padre biológico del menor de edad KJCVB, Don Jhon George Moscoso Garcia, 
interpuso demanda de impugnación de paternidad contra la madre doña Evelyn 
Liliana Bejarano Ballón y el padre legal de su menor hijo Don James Antonio 
Valdivia Manrique. 
114 
 
Se elevó en consulta a la Sala Suprema la resolución emitida por el Tercer Juzgado 
de Familia de la Corte Superior de Justicia de Arequipa de fecha 22/11/2011 que 
declaró fundada la impugnación de paternidad, declarando que Don James Antonio 
Valdivia Manrique no es el padre del menor KJCVB y declarando como padre al Don 
Jhon George Moscoso Garcia, correspondiéndole como nombre al menor KJCMB, 
debiendo aparecer como tal en su partida de nacimiento, por haberse inaplicado los 
artículos 396° y 404° del Código Civil; que fue aprobada dicha resolución de fecha 
22/11/2011, en el extremo que declaró inaplicables los artículos 396° y 404° del 
Código Civil, por incompatibilidad constitucional; que como parte de los 
argumentos mencionados en los considerandos, se señaló lo regulado por la Carta 
Magna y por la Convención, especificando que debe tenerse en cuenta que “el 
derecho a la identidad debe ser entendido como el derecho que tiene todo ser 
humano a ser uno mismo y a ser reconocido como tal, debiendo protegerse el 
aspecto estático y dinámico del derecho a la identidad personal… que el derecho 
que tiene todo niño a conocer quiénes son sus padres y que en su partida aparezca 
consignado el nombre de sus verdaderos padres, es la manifestación concreta de 
ese derecho, reconocido en la Constitución Política como derecho fundamental, que 
por ser consustancial a la persona, tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible 
erga omnes, por lo que no admite límites de ninguna naturaleza sean temporales o 
materiales”; que al advertirse que se presenta una antinomia entre normas de 
carácter legal y de carácter constitucional, debe inaplicarse la primera y aplicarse 
preferentemente la segunda, concluyendo con la aprobación. 
115 
 
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119 
 
LEYES, DECRETOS, REGLAMENTOS: 
 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU. 1993 
 CÓDIGO CIVIL DEL PERU. NOVIEMBRE 1984 (D.LEG. 295) 
 COÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL PERU. AGOSTO 2000 (LEY 27337) 
 CONVENCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. NOVIEMBRE 1989 
 LEY ORGANICA DEL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACION Y ESTADO 
CIVIL.JUNIO 1995 (LEY N° 26497) 
 REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACION Y 
ESTADO CIVIL. ABRIL 1998 (DECRETO SUPREMO Nº 015-98-PCM.) 
 DIRECTIVA RENIEC DI 415-GRC/032 
 NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ARGENTINA. BUENOS AIRES, 
EDICIONES DEL PAIS, 4TA EDICION, 2015 (LEY 26.994) 
 LEY N° 30007. UNION DE HECHO. 2013 
 LEY Nº 29032. LEY QUE ORDENA LA EXPEDICIÓN DE UNA NUEVA PARTIDA 0 ACTA 
DE NACIMIENTO CUANDO EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD 0 MATERNIDAD 
SE REALIZA CON POSTERIORIDAD A LA FECHA DE INSCRIPCIÓN. 2007 
 LEY Nº 28457. LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE 
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL. 2005 
 LEY  Nº  28720. LEY QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 20° Y 21° DEL CÓDIGO CIVIL. 
2006 
 
  
120 
 
RESOLUCIONES: 
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU. SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL 
DEL  TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N° 00050-2004-AI, 3  DE JUNIO DE 2005. 
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD COLEGIOS DE ABOGADOS DEL CUSCO Y DEL 
CALLAO Y MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS C/. CONGRESO DE LA REPÚBLICA.  
SINTESIS: FUNDAMENTOS RESPECTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 
28389 QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 11, 103 Y PRIMERA DISPOSICIÓN FINAL Y 
TRANSITORIA DE LA CONSTITUCIÓN, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN 
LUEGO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. LA APLICACIÓN DEL TEST DE 
RAZONABILIDAD EN LA EQUIDAD PENSIONARIA. 
 
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU. SENTENCIA DEL TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL EXP. N.° 3741-2004-AA/TC, 14 DE NOVIEMBRE DE 2005. 
PROCESO DE AMPARO SEGUIDO POR RAMON HERNANDO SALAZAR YARLEQUE 
CONTRA LA MUNICIPALIDAD DE SURQUILLO, INSTITUCION QUE SE NEGO A 
ACEPTAR UN RECURSO IMPUGNATORIO SOBRE LA APLICACIÓN DE UNA MULTA 
ADMINISTRATIVA, SIN QUE PREVIAMENTE SE PAGUE LA TASA PARA LA 
INTERPOSICION DEL RECURSO, COBRO QUE ADEMAS ESTABA CONTEMPLADO EN 
EL TUPA DEL MUNICIPIO. EL TRIBUNAL ESTABLECIO UN PRECEDENTE VINCULANTE 
PARA LAS ENTIDADES DEL ESTADO QUE CONDICIONARAN O LO ESTABLECIERAN 
COMO REQUISITO PREVIO A LA IMPUGNACION DE UN ACTO ADMINISTRATIVO,  
SEÑALANDOLO COMO CONTRARIO A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AL 
DEBIDO PROCESO, SIENDO LAS NORMAS QUE LO AUTORIZAN NULAS Y 
PROHIBIENDO EL COBRO. 
121 
 
 
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU. SENTENCIA DEL TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL EXP. N.° 3179-2004-AA/TC, 18 DE FEBRERO DE 2005. PROCESO 
DE ACCION DE AMPARO INTERPUESTA POR DOÑA APOLONIA CCOLLCCA PONCE 
CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE 
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, DE FOJAS 37 DEL SEGUNDO 
CUADERNO, SU FECHA 14 DE MAYO DE 2004, QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA 
DEMANDA. 
 
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU. SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL 
DEL  TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N°  EXP. N.° 1124-2001-AA/TC, DE FECHA 11 DE 
JULIO DE 2002. RECURSO EXTRAORDINARIO DE AMPARO INTERPUESTO POR EL 
SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. Y LA 
FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE TELEFÓNICA DEL PERÚ (FETRATEL) CONTRA LA 
SENTENCIA EXPEDIDA POR LA SALA CORPORATIVA TRANSITORIA ESPECIALIZADA 
EN DERECHO PÚBLICO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, DE FOJAS 
SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE, SU FECHA NUEVE DE MARZO DE DOS MIL UNO, QUE 
DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE AMPARO DE AUTOS. 
 
 PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DEL MODULO BASICO DE JUSTICIA DE 
CONDEVILLA, DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA NORTE, EXP. N° 05062-2013-0-
0904-JP-FC-01, SENTENCIA DE FECHA 11-03-2015, SOBRE FILIACION DE LA MENOR 
M.L.Q.H, HIJA DE MUJER CASADA, DIVORCIADA EN FORMA POSTERIOR AL 
122 
 
NACIMIENTO, APLICANDO EL CONTROL DIFUSO RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 
361°, 396°, 402° (6) Y 404° DEL CODIGO CIVIL, EN EL CONSIDERANDO N° XII. 
 
 CUARTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN FAMILIA, DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA 
NORTE, EXP. N° 06052-2012-0--0901-JP-FC-04, SENTENCIA DE FECHA 31-12-2015, 
SOBRE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL DE LA MENOR L.V.A.S., HIJA DE MUJER 
CASADA, DIVORCIADA EN FORMA POSTERIOR AL NACIMIENTO, APLICANDO EL 
CONTROL DIFUSO RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 396 Y 404 DEL CODIGO CIVIL, 
SEGÚN RESOLUCION 18 DE FECHA 23-08-2016.  
 
 SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO DE FAMILIA, DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA 
NORTE, EXP. N° 01837-2015-0-0901-JR-FC-02, SENTENCIA DE FECHA 19-06-2017, 
SOBRE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL DE LA MENOR JJMCH, HIJA DE MUJER 
CASADA, CON VINCULO MATRIMONIAL VIGENTE, SIN CONTROL DIFUSO, EN 
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 402 (6) DE LA PRUEBA GENETICA, ARTÍCULO 19, 
ARTÍCULO 26 DEL CODIGO CIVIL, Y DIRECTRIZ DISPUESTA POR EL TC EN EL EXP.  
966-2007 
 
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. CAS 2726-2012 POR INAPLICACION DE LOS 
ARTICULOS 396° Y 404° DEL CÓDIGO CIVIL, SALA CIVIL TRANSITORIA DE FECHA 
17/06/2013 SOBRE RESOLUCION DE VISTA DEL SANTA QUE DECLARA FUNDADA LA 
DEMANDA DE IMPUGNACION DE PATERNIDAD, DECLARANDO QUE DON TAGA NO 
ES EL PADRE DE LA MENOR MLGC, DECLARANDO COMO PADRE DE LA MENOR A 
DON NHRM. 
123 
 
 
 
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. CONSULTA 1415-2012 POR INAPLICACION DE LOS 
ARTICULOS 396° Y 404° DEL CÓDIGO CIVIL A LA SALA DE DERECHO 
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE FECHA 31/05/2012 SOBRE 
RESOLUCION EMITIDA POR EL TERCER JUZGADO DE FAMILIA DE LA CORTE 
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA DEL 22/11/2011, QUE DECLARA FUNDADA LA 
DEMANDA DE IMPUGNACION DE PATERNIDAD, DISPONIENDO QUE DON JAMES 
ANTONIO VALDIVIA NO ES EL PADRE DEL MENOR KJCVB, DECLARANDO COMO 
PADRE DEL MENOR A DON JGMG. 
 
 SALA PRIMERA DE LA EXCMA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA-
ARGENTINA. CAUSA N° 81.859, CARATULADA L.C.F EN J27.746/28.214 L.C.F. POR 
LA MENOR A.M.G  C/A.C.A.G.P.A.C  P/FILIACION S/INC.CAS. (TRIBUNAL: PRIMERA: 
DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; SEGUNDO: DR. FERNANDO ROMANO; 
TERCERO: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE. SENTENCIA EXTRANJERA. 
 
 
124